Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.05.2011, Az. XII ZR 70/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 4. Mai 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in der Familiensa[X.]he Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 1603 Abs. 2; ZPO §§ 323 Abs. 1, 4; 522 Abs. 1 bis 3 a) Für die Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Kindesunterhalt ist in Verfahren, die vor dem 1. September 2009 eingeleitet wurden, die Abänderungsklage na[X.]h § 323 Abs. 4 ZPO zulässig. b) Die vom Unterhaltsbere[X.]htigten begehrte Abänderung einer einseitig erstellten Jugendamtsurkunde setzt keine Änderung der ihr zugrunde liegenden Umstände voraus. Im Rahmen eines [X.] dur[X.]h den Unterhaltspfli[X.]htigen ist hingegen die Wirkung eines in der Urkunde liegenden S[X.]huldanerkenntnis-ses zu berü[X.]ksi[X.]htigen, was geänderte Umstände seit Abgabe des [X.] voraussetzt (im [X.] an das Senatsurteil vom 3. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.], 314 und den [X.] vom 14. Februar 2007 - [X.] 171/06 - FamRZ 2007, 715). [X.]) Die Erstausbildung gehört zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspfli[X.]htigen, den dieser grundsätzli[X.]h au[X.]h bei gesteigerter Unterhaltspfli[X.]ht gegenüber minderjährigen Kindern vorrangig befriedigen darf (im [X.] an das Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - [X.] - FamRZ 1994, 372). d) Au[X.]h der betreuende Elternteil i. S. von § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB kann ein anderer leistungsfähiger [X.] von § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB sein. Dem barunterhaltspfli[X.]htigen Elternteil kann der angemes-sene Selbstbehalt belassen bleiben, wenn der Kindesunterhalt von dem betreuenden Elternteil unter Wahrung dessen angemessenen Selbstbehalts gezahlt werden kann und ohne seine Beteiligung an der [X.] ein erhebli[X.]hes finanzielles Unglei[X.]hgewi[X.]ht zwis[X.]hen den Eltern entstünde (im [X.] an das Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - [X.] - [X.], 137). [X.], Urteil vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 4. Mai 2011 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.], S[X.]hilling und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 2. Familien-senats des [X.] vom 24. März 2009 wird zurü[X.]kgewiesen. Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. Von den Geri[X.]htskosten und den außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten der Klägerin im Revisionsverfahren tragen der Beklagte zu 1 30 % und der Beklagte zu 2 70 %. Die Beklagten tragen ihre Kosten im Re-visionsverfahren selbst. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um Abänderung zweier [X.] vom 16. März 2004 für die [X.] ab Februar 2008. 1 - 3 - Die im September 1980 geborene Klägerin war von Oktober 1999 bis März 2005 mit dem Vater der Beklagten verheiratet. S[X.]hon vor der Ehe waren im Dezember 1996 der Beklagte zu 1 und im September 1998 der Beklagte zu 2 als gemeinsame Kinder geboren. Na[X.]h der Trennung der Parteien im [X.] lebten die Kinder zunä[X.]hst im Haushalt der Klägerin. Im April 2004 wurde das Aufenthaltsbestimmungsre[X.]ht dem Vater übertragen. Seitdem lebt der Beklagte zu 1 im Haushalt des [X.]. Der Beklagte zu 2, der s[X.]hwer-behindert ist, lebt in einem Kinderheim, hält si[X.]h regelmäßig aber au[X.]h im Haushalt des [X.] auf, der au[X.]h seine weiteren Angelegenheiten regelt. 2 Die Klägerin war bei der Geburt des Beklagten zu 1 im Alter von 16 Jah- ren no[X.]h S[X.]hülerin. Dana[X.]h holte sie den Haupts[X.]hulabs[X.]hluss na[X.]h und nahm bis März 2003 Erziehungsurlaub. Im [X.] arbeitete sie in we[X.]hselnden Anstellungen teils im Geringverdienerberei[X.]h; kurzfristig war sie arbeitslos und erhielt Arbeitslosengeld. Seit dem 27. Januar 2009 absolviert sie eine zweijähri-ge Ausbildung zur Bürokauffrau. 3 [X.] erzielt aus Erwerbstätigkeit Einkünfte, die si[X.]h na[X.]h Abzug aller unterhaltsre[X.]htli[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Kosten für die [X.] von Februar bis Mai 2008 auf 1.869 •, für die [X.] von Juni bis November 2008 auf 1.619 • und für die [X.] ab Dezember 2008 auf 1.605 •, jeweils monatli[X.]h, belaufen. 4 Das Amtsgeri[X.]ht hat die [X.], mit denen si[X.]h die Kläge-rin einseitig verpfli[X.]htet hatte, unter Berü[X.]ksi[X.]htigung von § 1612 b Abs. 5 BGB aF 100 % des jeweiligen [X.] der jeweiligen Altersstufe der [X.] zu zahlen, teilweise abgeändert und die Klägerin zu we[X.]h-selndem monatli[X.]hen Unterhalt verurteilt, zuletzt für die [X.] ab Dezember 2010 in Höhe von 169 • an den Beklagten zu 1 und in Höhe von 99 • an den [X.] - 4 - ten zu 2. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Ent-s[X.]heidung abgeändert und die Unterhaltspfli[X.]ht der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 für die [X.] ab Februar 2008 und gegenüber dem Beklagten zu 1 für die [X.] ab Februar 2009 aufgehoben. Für die [X.] von Februar 2008 bis [X.] hat es die Unterhaltspfli[X.]ht gegenüber dem Beklagten zu 1 auf die von der Klägerin anerkannten monatli[X.]hen 144 • herabgesetzt. Das [X.] hat die Revision zu den Fragen zugelassen, ob die Aufnahme der Ausbildung der Klägerin zum 27. Januar 2009 ein [X.] Fehlverhalten darstelle und ob der Vater der Beklagten ein anderer unterhaltspfli[X.]htiger Verwandter im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB sei. Gegen die Ents[X.]heidung des [X.]s ri[X.]hten si[X.]h die Revisionen der Beklagten. 6 Ents[X.]heidungsgründe: Die Revisionen der Beklagten haben keinen Erfolg. Die Revision des [X.] zu 2 ist unzulässig, die Revision des Beklagten zu 1 unbegründet. 7 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] no[X.]h das bis Ende August 2009 geltende Prozessre[X.]ht anwendbar, weil der Re[X.]htsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 3. November 2010 - [X.] 197/10 - FamRZ 2011, 100). 8 - 5 - A. 9 Die Revision des Beklagten zu 2 ist unzulässig, weil sie weder zugelas-sen no[X.]h begründet worden ist. 10 Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] kann si[X.]h eine wirksame Bes[X.]hränkung des Re[X.]htsmittels bei uneinges[X.]hränkter Zulassung im Tenor der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung au[X.]h aus dessen Ents[X.]heidungsgrün-den ergeben (Senatsurteile [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 8 mwN und vom 15. September 2010 - [X.] ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 9). Eine sol[X.]he Bes[X.]hränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgeri[X.]ht die Mögli[X.]hkeit einer Na[X.]hprüfung im Revisions- oder Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren hinrei[X.]hend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Ents[X.]heidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - [X.] ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall. Das [X.] hat die von der Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h ihrer Unter-haltspfli[X.]ht gegenüber dem Beklagten zu 2 erstellte Jugendamtsurkunde abge-ändert und diese Unterhaltspfli[X.]ht für die [X.] ab Februar 2008 aufgehoben, weil der Beklagte zu 2 ni[X.]ht mehr bedürftig sei. Dabei hat es darauf abgestellt, dass der Beklagte zu 2 bedarfsde[X.]kende Leistungen na[X.]h den §§ 53 ff. SGB [X.] und ni[X.]ht ledigli[X.]h subsidiäre Sozialleistungen erhalte. Der Kostenbeitrag des [X.] an den Träger der Sozialleistungen entspre[X.]he seinem Anteil an dem [X.] und könne keinen ungede[X.]kten Unterhaltsbedarf des Beklagten zu 2 begründen. 11 Diese Begründung trägt die Re[X.]htsfolge der Aufhebung der [X.] und des Wegfalls der Unterhaltspfli[X.]ht der Klägerin, ohne dass es auf die in den Gründen der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung niedergelegten Zulas-sungsfragen eines unterhaltsbezogenen Fehlverhaltens der Klägerin dur[X.]h [X.] - 6 - nahme ihrer Erstausbildung oder einer Unterhaltspfli[X.]ht des [X.] na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB ankommt. Entspre[X.]hend ist die Revision des Beklagten zu 2 in der Sa[X.]he au[X.]h ni[X.]ht begründet worden (§ 551 ZPO). Sie ist deswegen na[X.]h § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen. B. Die Revision des Beklagten zu 1 ist unbegründet. 13 [X.] Na[X.]h Auffassung des [X.]s ist die Abänderungsklage zu-lässig. Zwar setze die Abänderung einer Jugendamtsurkunde die Darlegung veränderter Umstände voraus. Hier sei jedo[X.]h eine Änderung der Umstände eingetreten, weil si[X.]h erst na[X.]h Erri[X.]htung der Urkunden herausgestellt habe, dass die Klägerin trotz ernsthaften und intensiven Bemühens keine Vollzeitbe-s[X.]häftigung habe finden können, die ihr die Erfüllung der in den [X.] titulierten Unterhaltsbeträge ermögli[X.]he. 14 Der Bedarf des Beklagten zu 1 bemesse si[X.]h na[X.]h der Lebensstellung des barunterhaltspfli[X.]htigen Elternteils, hier also na[X.]h der Lebensstellung der Klägerin. In der [X.] von Februar bis September 2008 habe sie als Taxifahrerin volls[X.]hi[X.]htig gearbeitet. Ihrem Nettoeinkommen in Höhe von 978 • seien [X.] in Höhe von 100 • hinzuzure[X.]hnen. Wegen der mit ihrer Tätigkeit ver-bundenen Wartezeiten und der gebotenen Flexibilität sei die Klägerin in dieser [X.] ni[X.]ht zu einer Nebentätigkeit in der Lage gewesen. Für die [X.] von Okto-ber 2008 bis Januar 2009 seien der Klägerin fiktive Einkünfte zure[X.]henbar, die 15 - 7 - sie aus einer [X.]arbeit im Umfang von 35 Wo[X.]henstunden in Höhe von 834 • und einer weiteren Nebentätigkeit am Wo[X.]henende oder abends in Höhe von 200 • habe erzielen können. Wegen der mit der [X.]arbeit verbundenen umfas-senden Abrufbarkeit seien weitere Einkünfte ni[X.]ht zumutbar. Ende Januar habe die Klägerin ihre zweijährige Ausbildung zur Bürokauffrau begonnen. Seitdem verfüge sie monatli[X.]h au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Wohngeldes von 78 • und weiterer erzielbarer Einkünfte von rund 200 • aus Nebentätigkeit ni[X.]ht über [X.], die ihren notwendigen Selbstbehalt von 900 • überstiegen. Die Klägerin habe die Ausbildung ni[X.]ht unterhaltsbezogen lei[X.]htfertig aufge-nommen, weil es si[X.]h na[X.]h der frühen Geburt der beiden Kinder um eine Erst-ausbildung handele. Ohne eine weitere Ausbildung sei die Klägerin nur in sehr einges[X.]hränktem Umfang zu Unterhaltsleistungen in der Lage. Die zweijährige Ausbildungszeit erhöhe die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit, dass der Beklagte zu 1 sodann für längere [X.] ausrei[X.]henden Unterhalt von der Klägerin erhalte. [X.] sei als anderer leistungsfähiger Verwandter im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB zu behandeln, so dass die Klägerin ni[X.]ht auf ihren notwendigen Selbstbehalt, sondern ledigli[X.]h auf den angemessenen Selbstbehalt verwiesen werden könne. Ein anderer leistungsfähiger Verwandter könne au[X.]h der andere Elternteil des Kindes sein, wenn er in der Lage sei, den Barunterhalt des Kindes ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Un-terhalts zu zahlen. Die Haftung des betreuenden Elternteils dürfe allerdings ni[X.]ht zu einem finanziellen Unglei[X.]hgewi[X.]ht zwis[X.]hen den Eltern führen. Der Vater erziele na[X.]h Abzug sämtli[X.]her unterhaltsre[X.]htli[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigender Ausgaben Einkünfte, die seinen angemessenen Selbstbehalt deutli[X.]h überstie-gen. Damit sei er ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Selbstbe-halts in der Lage, jedenfalls den Mindestunterhalt des Beklagten zu 1 zu leisten. Ein besonderes Unglei[X.]hgewi[X.]ht zwis[X.]hen den Eltern entstehe dur[X.]h die zu-sätzli[X.]hen Barunterhaltspfli[X.]hten des [X.] ni[X.]ht. 16 - 8 - Der angemessene Selbstbehalt der Klägerin von - seinerzeit - 1.100 • sei allerdings für die [X.] von Februar bis April 2008 und für die [X.] von Oktober 2008 bis Januar 2009 um 10 % auf 990 • monatli[X.]h herabzusetzen. Für die [X.] von Februar bis April 2008 ergebe si[X.]h dies aus Synergieeffekten wegen des Zusammenlebens mit einem Bekannten. Für die [X.] von Oktober 2008 bis [X.] habe sie zur Untermiete gewohnt und dafür ledigli[X.]h 150 • monatli[X.]h gezahlt, was eine Herabsetzung des Selbstbehalts re[X.]htfertige, ohne dass es darauf ankomme, ob die Klägerin in dieser [X.] eine neue Lebensgemeins[X.]haft eingegangen sei. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Einkommens der Klägerin und des ihr zu belassenden Selbstbehalts ergebe si[X.]h keine Unterhaltspfli[X.]ht, die den für die [X.] bis Januar 2009 anerkannten Betrag in Höhe von monatli[X.]h 144 • gegenüber dem Beklagten zu 1 übersteige. Für die [X.] ab Februar 2009 sei die Klägerin zu keinen Unterhaltsleistungen in der Lage. 17 I[X.] Diese Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts halten den Angriffen der Re-vision stand. 18 1. Zu Re[X.]ht ist das [X.] von einer Zulässigkeit der Abän-derungsklage ausgegangen. 19 a) Zutreffend hat das [X.] für die Abänderung einer Ju-gendamtsurkunde na[X.]h §§ 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO i.V.m. §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 60 [X.] die Abänderungsklage als zulässige Klageart angesehen. Dies gilt au[X.]h für die Abänderung einseitig erstellter Jugendamts-urkunden, weil § 323 Abs. 4 ZPO ni[X.]ht voraussetzt, dass der darin niedergeleg-te [X.] auf einer Vereinbarung der Parteien beruht (Senatsurteile 20 - 9 - vom 29. Oktober 2003 - [X.] ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 Rn. 6 und vom 27. Juni 1984 - [X.] - FamRZ 1984, 997). 21 Wenn das Begehren, wie hier, auf eine Herabsetzung der Unterhalts-pfli[X.]ht aus der Jugendamtsurkunde geri[X.]htet ist, bedarf es s[X.]hon deswegen einer Abänderungsklage, weil der vorliegende Unterhaltstitel einges[X.]hränkt werden soll, was nur im Wege einer Abänderungsklage mögli[X.]h ist und eine andere Klageart auss[X.]hließt. b) Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht die Abänderungsklage au[X.]h im Übrigen für zulässig era[X.]htet. Zwar kann die Klägerin keine freie Abänderung der von ihr einseitig erri[X.]hteten Jugendamtsurkunde ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung der Bindungswirkung verlangen. Die Voraussetzungen für eine Abänderung liegen hier aber vor. 22 aa) Na[X.]h §§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60 [X.] erri[X.]htete Jugendamtsurkun-den begründen als Vollstre[X.]kungstitel im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO keine materielle Re[X.]htskraft. Sie unterliegen deswegen au[X.]h ni[X.]ht den Bes[X.]hränkun-gen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO (vgl. jetzt § 238 Abs. 2 und 3 FamFG), die auf der Re[X.]htskraft eines abzuändernden Unterhaltstitels beruhen. Der Umfang der Abänderung einer Vereinbarung oder einer Urkunde im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO ri[X.]htet si[X.]h vielmehr allein na[X.]h materiellem Re[X.]ht (vgl. jetzt § 239 Abs. 2 FamFG). [X.] oder [X.], denen eine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt, sind au[X.]h dana[X.]h ni[X.]ht frei abänder-bar. Im Rahmen der Abänderung ist vielmehr stets der Inhalt der Vereinbarung der Parteien zu wahren. Eine Abänderung kommt nur dann in Betra[X.]ht, wenn diese wegen na[X.]hträgli[X.]her Veränderungen na[X.]h den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Ges[X.]häftsgrundlage (§ 313 BGB) geboten ist 23 - 10 - (Senatsurteile [X.] 175, 182 = [X.], 968 Rn. 26 und vom 2. Oktober 2002 - [X.] ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306). 24 [X.]) Fehlt es hingegen an einer sol[X.]hen Vereinbarung, weil die [X.] einseitig erstellt wurde, kommt eine materiell-re[X.]htli[X.]he Bindung an eine Ges[X.]häftsgrundlage ni[X.]ht in Betra[X.]ht. 25 Für Beteiligte, die an der Erstellung der Jugendamtsurkunde ni[X.]ht mit-gewirkt haben, wie hier die Beklagten als unterhaltsbere[X.]htigte Kinder, s[X.]heidet au[X.]h eine sonstige Bindung aus. Sie können im Wege der Abänderungsklage folgli[X.]h ohne Bindung an die vorliegende Urkunde einen höheren Unterhalt ver-langen (Senatsurteil vom 3. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.], 314 Rn. 14). Anderes gilt hingegen, wenn der Unterhaltss[X.]huldner, der einseitig die Jugendamtsurkunde erstellt hat, im Wege der Abänderungsklage eine Herab-setzung seiner Unterhaltss[X.]huld begehrt. Au[X.]h dann liegt der Urkunde keine Ges[X.]häftsgrundlage zugrunde, deren Wegfall oder Änderung dargelegt werden müsste. Weil die einseitig erstellte Jugendamtsurkunde regelmäßig zuglei[X.]h zu einem S[X.]huldanerkenntnis na[X.]h § 781 BGB führt, muss eine spätere Herabset-zung der Unterhaltspfli[X.]ht die Bindungswirkung dieses [X.] bea[X.]hten (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 14. Februar 2007 - [X.] 171/06 - FamRZ 2007, 715 Rn. 11 und [X.]/[X.] Das Unterhaltsre[X.]ht in der famili-enri[X.]hterli[X.]hen Praxis 7. Aufl. § 10 Rn. 169; zum neuen Re[X.]ht in § 239 FamFG vgl. BT-Dru[X.]ks. 16/6308 S. 258 und [X.]/[X.] Das Unterhaltsre[X.]ht in der familienri[X.]hterli[X.]hen Praxis 8. Aufl. § 10 Rn. 280). Der Unterhaltspfli[X.]htige kann si[X.]h von dem einseitigen Anerkenntnis seiner laufenden Unterhaltspfli[X.]ht also nur dann lösen, wenn si[X.]h eine na[X.]hträgli[X.]he Änderung der tatsä[X.]hli[X.]hen [X.] - 11 - stände, des Gesetzes oder der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung auf die [X.] seiner Unterhaltspfli[X.]ht auswirken. 27 [X.][X.]) Diese Voraussetzungen für eine Abänderung der einseitig anerkann-ten Unterhaltspfli[X.]ht dur[X.]h die Klägerin hat das [X.] hier aller-dings in revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise festgestellt. Die Klä-gerin hatte ihre Unterhaltspfli[X.]ht im März 2004, ein Jahr na[X.]h Beendigung ihres Erziehungsurlaubs und im Alter von 24 Jahren, in den [X.] anerkannt, als sie na[X.]h den Feststellungen des [X.]s no[X.]h davon ausgehen konnte, alsbald eine vollzeitige Erwerbstätigkeit zu finden, die ihr Un-terhaltsleistungen in der anerkannten Höhe ermögli[X.]hen würde. Erst in der [X.] hat si[X.]h herausgestellt, dass sie als ungelernte Arbeiterin keine sol[X.]hen Einkünfte erzielen kann und deswegen eine Erstausbildung sinnvoll ist. Diese spätere Erkenntnis bere[X.]htigt die Klägerin zur Abänderung ihres [X.], weil si[X.]h erst na[X.]hträgli[X.]h herausgestellt hat, dass sie auf der Grundlage der tatsä[X.]hli[X.]h erzielbaren Einkünfte nur geringere und ab Beginn ihrer Ausbil-dung keine Unterhaltsleistungen mehr erbringen kann. 2. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht der Klägerin für die [X.] von Februar bis September 2008 neben ihrem Einkommen aus volls[X.]hi[X.]htiger Erwerbstätigkeit kein weiteres fiktives Einkommen zugere[X.]hnet hat, ist au[X.]h dies aus revisions-re[X.]htli[X.]her Si[X.]ht ni[X.]ht zu beanstanden. 28 a) Na[X.]h § 1603 Abs. 1 BGB ist ni[X.]ht unterhaltspfli[X.]htig, wer bei [X.] seiner sonstigen Verpfli[X.]htungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die si[X.]h in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpfli[X.]htet, alle verfügba-ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt glei[X.]hmäßig zu verwenden (so [X.] - 12 - nannte gesteigerte Unterhaltspfli[X.]ht). Darin liegt eine Ausprägung des Grund-satzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsre[X.]ht. Aus diesen Vors[X.]hriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt au[X.]h die Verpfli[X.]htung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltspfli[X.]htige eine ihm mögli[X.]he und zu-mutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats ni[X.]ht nur die tatsä[X.]hli[X.]hen, sondern au[X.]h fiktiv erzielbare Einkünfte berü[X.]ksi[X.]htigt werden (Senatsurteil vom 3. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.], 314 Rn. 20). Trotz der na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhalts-pfli[X.]ht gegenüber minderjährigen Kindern muss die Anre[X.]hnung fiktiver Einkünf-te aber stets die Grenze des [X.] bea[X.]hten. Übersteigt die Gesamtbe-lastung des [X.] diese Grenze, ist die Bes[X.]hränkung seiner Dispositionsfreiheit als Folge der Unterhaltsansprü[X.]he des Bedürftigen ni[X.]ht mehr Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grund-re[X.]ht des Art. 2 Abs. 1 GG ni[X.]ht bestehen ([X.] 2007, 273 f., 2006, 469 f. und 2003, 661 f.). b) Voraussetzung einer Zure[X.]hnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass der Unterhaltspfli[X.]htige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, ni[X.]ht oder ni[X.]ht ausrei[X.]hend unternommen hat und dass bei genügenden Bemühungen eine reale [X.] hätte. Das gilt sowohl für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei vollstän-diger Erwerbslosigkeit als au[X.]h für die Aufnahme einer Nebentätigkeit in Ergän-zung einer bestehenden Erwerbstätigkeit. Im Rahmen der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit sind allerdings die objektiven Grenzen für eine Erwerbstätigkeit zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Übt der Unterhaltspfli[X.]htige eine Berufstätigkeit aus, die vierzig Stunden wö[X.]hentli[X.]h unters[X.]hreitet, kann grundsätzli[X.]h eine Nebentätig-keit von ihm verlangt werden. Denn wegen der gesteigerten Unterhaltspfli[X.]ht na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB muss der Unterhaltspfli[X.]htige si[X.]h [X.] - 13 - [X.] an der Hö[X.]hstgrenze der regelmäßigen Erwerbstätigkeit orientieren, die gegenwärtig no[X.]h vierzig Stunden wö[X.]hentli[X.]h beträgt. Allerdings sind im Rahmen der objektiven Zumutbarkeit au[X.]h die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zu bea[X.]hten. Na[X.]h § 3 [X.] darf die werktägige Arbeitszeit der Arbeitnehmer grundsätzli[X.]h a[X.]ht Stunden ni[X.]ht übers[X.]hreiten. Na[X.]h § 9 Abs. 1 [X.] dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzli[X.]hen Feiertagen grundsätzli[X.]h ni[X.]ht be-s[X.]häftigt werden. Damit ist die wö[X.]hentli[X.]he Arbeitszeit regelmäßig auf (se[X.]hs Tage mal a[X.]ht Stunden =) 48 Stunden begrenzt, wobei na[X.]h § 2 [X.] die [X.] bei vers[X.]hiedenen Arbeitgebern zusammenzure[X.]hnen sind. Mit die-sen Vors[X.]hriften ist aus objektiver Si[X.]ht die Obergrenze der zumutbaren [X.] au[X.]h für die Fälle vorgegeben, in denen der Unterhaltspfli[X.]htige na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gesteigert unterhaltspfli[X.]htig ist (Senats-urteile vom 3. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.], 314 Rn. 22 und vom 20. Februar 2008 - [X.] ZR 101/05 - [X.], 872, 875; [X.] FamRZ 2003, 661, 662). Im Rahmen der Zure[X.]hnung fiktiver Nebenverdienste ist weiter zu prüfen, ob und in wel[X.]hem Umfang es dem Unterhaltspfli[X.]htigen unter Abwägung sei-ner von ihm [X.] besonderen Lebens- und Arbeitssituation einerseits und der Bedarfslage des Unterhaltsbere[X.]htigten andererseits zugemutet wer-den kann, eine Nebentätigkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.], 314 Rn. 24; [X.] FamRZ 2003, 661, 662). 31 [X.]) Auf der Grundlage dieser Re[X.]htspre[X.]hung des Senats ist das ange-fo[X.]htene Urteil ni[X.]ht zu beanstanden. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht [X.], dass die Klägerin in der [X.] von Februar bis September 2008 voll-s[X.]hi[X.]htig als Taxifahrerin zur Dur[X.]hführung von Krankentransporten erwerbstä-tig war. Na[X.]h den weiteren Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts fielen neben den reinen Fahrzeiten weitere Wartezeiten an, weswegen die Klägerin flexibel 32 - 14 - sein musste. Dies wird dur[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht in Bezug genommene Abre[X.]hnung der Bezüge für September 2008 belegt. Dana[X.]h hat die Klägerin bei Gesamtbruttoeinkünften von 10.783,50 • und einem Stundenlohn von se[X.]hs Euro in der [X.] von Januar bis September 2008 insgesamt 1.797,25 Stunden gearbeitet. Das entspri[X.]ht einer wö[X.]hentli[X.]hen Arbeitszeit von rund 46 Stunden. Wenn das Berufungsgeri[X.]ht im Hinbli[X.]k darauf und den bis zum [X.] 2008 dur[X.]hgeführten Umgang mit den gemeinsamen Kindern keine weitere Nebentä-tigkeit für zumutbar era[X.]htet hat, ist dagegen aus Re[X.]htsgründen ni[X.]hts zu [X.]. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht der Klägerin für diese [X.] weitere Einkünfte aus "Trinkgeld" in Höhe von 100 • monatli[X.]h zugere[X.]hnet und berufsbedingte Aufwendungen mangels konkreter Angaben ni[X.]ht abgesetzt hat, wird dies von der Revision als ihr günstig ni[X.]ht angegriffen und ist au[X.]h sonst ni[X.]ht zu [X.]. Zutreffend ist das Berufungsgeri[X.]ht somit von [X.]n [X.] dieser [X.] in Höhe von (978 • + 100 • =) 1.078 • ausgegangen. 33 3. Au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] von Oktober 2008 bis Januar 2009 hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision jedenfalls im Ergebnis stand. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgeri[X.]ht habe für diese [X.] ein zu geringes fikti-ves Einkommen berü[X.]ksi[X.]htigt, weil die Klägerin si[X.]h na[X.]h Ablauf des [X.] ni[X.]ht hinrei[X.]hend um eine Verlängerung der Vollzeitbes[X.]häftigung als Taxifahrerin bemüht habe, ist dies unerhebli[X.]h. Selbst wenn der Klägerin, wie im vorangegangenen [X.]abs[X.]hnitt, ein Einkommen aus Vollzeiterwerbstä-tigkeit als Taxifahrerin zuzure[X.]hnen wäre, käme daneben keine Hinzure[X.]hnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit in Betra[X.]ht. Der Klägerin wären dann ni[X.]ht nur die vom [X.] berü[X.]ksi[X.]htigten 1.034 • monatli[X.]h, sondern, wie im vorangegangenen [X.]abs[X.]hnitt, allenfalls 1.078 • monatli[X.]h zuzure[X.]hnen. 34 - 15 - 4. Die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung hält den Angriffen der Revision au[X.]h insoweit stand, als sie die Klägerin für die [X.] ab Februar 2009 für [X.] hält. 35 36 a) Gegenüber der gesteigerten Unterhaltspfli[X.]ht na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB muss si[X.]h der Unterhaltspfli[X.]htige grundsätzli[X.]h auf seine Erwerbs-fähigkeit verweisen lassen. Eine Hinzure[X.]hnung fiktiver Erwerbseinkünfte kommt in Betra[X.]ht, wenn dem Unterhaltspfli[X.]htigen im Hinbli[X.]k auf seine Leis-tungsunfähigkeit ein unterhaltsbezogen lei[X.]htfertiges Verhalten vorgeworfen werden kann (vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsre[X.]ht in der familienre[X.]htli[X.]hen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 495 ff.). Dabei tritt das Interesse eines unterhaltspfli[X.]hti-gen Elternteils, unter Zurü[X.]kstellung bestehender Erwerbsmögli[X.]hkeiten eine Aus- oder Weiterbildung aufzunehmen, grundsätzli[X.]h hinter dem Unterhalts- interesse seiner Kinder zurü[X.]k. Das gilt vor allem dann, wenn der [X.] bereits über eine Berufsausbildung verfügt und ihm die Erwerbsmög-li[X.]hkeit in dem erlernten Beruf unter Berü[X.]ksi[X.]htigung eines zumutbaren Orts-we[X.]hsels eine ausrei[X.]hende Lebensgrundlage bietet. Anders kann es hingegen sein, wenn der Unterhaltspfli[X.]htige seine Erwerbstätigkeit ni[X.]ht zum Zwe[X.]ke einer Zweitausbildung oder der Weiterbildung in dem erlernten Beruf, sondern zugunsten einer erstmaligen Berufsausbildung aufgegeben hat. Einer sol[X.]hen Erstausbildung ist regelmäßig au[X.]h gegenüber der gesteigerten Unterhalts-pfli[X.]ht aus § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB der Vorrang einzuräumen. Denn die Er-langung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf gehört zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspfli[X.]htigen, den dieser grundsätzli[X.]h vorrangig be-friedigen darf (Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - [X.] - FamRZ 1994, 372 Rn. 19). Insoweit sind allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu berü[X.]ksi[X.]htigen, insbesondere die Tatsa[X.]he, warum der Unterhaltspfli[X.]htige gerade jetzt seine Erstausbildung dur[X.]hführt und wie si[X.]h dies langfristig auf seine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt auswirkt. - 16 - b) Auf dieser re[X.]htli[X.]hen Grundlage ist die Ents[X.]heidung des Berufungs-geri[X.]hts, das die Aufnahme der Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau ni[X.]ht als unterhaltsre[X.]htli[X.]h lei[X.]htfertig eingestuft und der Klägerin deswegen kein fikti-ves Einkommen angere[X.]hnet hat, aus revisionsre[X.]htli[X.]her Si[X.]ht ni[X.]ht zu [X.]. Insbesondere hat das [X.] berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die Klä-gerin die beiden gemeinsamen Kinder bereits im Alter von 16 bzw. 18 Jahren geboren hat. Ihren Haupts[X.]hulabs[X.]hluss konnte sie erst na[X.]h der Geburt des ersten Kindes erwerben. Zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht weiter ausgeführt, dass die Klägerin na[X.]h ihrer bisherigen Erwerbsbiografie ohne Berufsausbil-dung nur sehr einges[X.]hränkt leistungsfähig ist. Die erstmalige Berufsausbildung zur Einzelhandelskauffrau wird die Erwerbsaussi[X.]hten der Klägerin ni[X.]ht uner-hebli[X.]h verbessern und dem jetzt 14 Jahre alten Beklagten zu 1 letztli[X.]h eine si[X.]herere Grundlage für seinen Kindesunterhalt vers[X.]haffen. Der [X.]punkt der Berufsausbildung ist ni[X.]ht zu beanstanden, na[X.]hdem die Klägerin si[X.]h seit Be-ginn der Betreuung der Kinder dur[X.]h den Vater über mehrere Jahre erfolglos um eine höher vergütete Erwerbstätigkeit bemüht hat. Au[X.]h das Alter der Klä-gerin von jetzt 30 Jahren kann eine unterhaltsbezogene Lei[X.]htfertigkeit ni[X.]ht begründen. 37 5. S[X.]hließli[X.]h ist aus revisionsre[X.]htli[X.]her Si[X.]ht au[X.]h ni[X.]ht zu [X.], dass das [X.] der Klägerin ihren - zeitweise gekürzten - an-gemessenen Selbstbehalt belassen hat. 38 a) Zwar sind die Eltern ihren minderjährigen Kindern gegenüber na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert unterhaltspfli[X.]htig, was es re[X.]htfertigt, ih-nen insoweit grundsätzli[X.]h ledigli[X.]h den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Diese gesteigerte Unterhaltspfli[X.]ht gegenüber Minderjährigen und privilegiert volljährigen Kindern entfällt na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB aber dann, wenn ein anderer leistungsfähiger Verwandter vorhanden ist. In sol[X.]hen Fällen ist 39 - 17 - zunä[X.]hst ledigli[X.]h eine Leistungsfähigkeit unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] Selbstbehalts na[X.]h § 1603 Abs. 1 BGB zu berü[X.]ksi[X.]htigen. 40 Dies gilt immer dann, wenn beide Elternteile barunterhaltspfli[X.]htig sind, insbesondere also gegenüber privilegiert volljährigen Kindern na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB (Senatsurteil vom 12. Januar 2011 - [X.] ZR 83/08 - FamRZ 2011, 454 Rn. 33 ff.), aber au[X.]h dann, wenn beide Eltern ihren minderjährigen Kindern Barunterhalt s[X.]hulden, wie dies beim e[X.]hten We[X.]hselmodell (Senatsur-teil vom 21. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015 Rn. 14 ff.) oder dann der Fall ist, wenn beide Eltern für einen Mehrbedarf des Kindes, etwa den [X.], haften (Senatsurteil vom 26. November 2008 - [X.] ZR 65/07 - [X.], 962 Rn. 32). Au[X.]h ein sonst grundsätzli[X.]h na[X.]h § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ni[X.]ht bar- unterhaltspfli[X.]htiger Elternteil kommt als anderer leistungsfähiger Verwandter im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB in Betra[X.]ht. Denn der Grundsatz der Glei[X.]hwertigkeit von Barunterhalt und Betreuung gilt ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt, insbesondere dann ni[X.]ht, wenn die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des betreuenden Elternteils deutli[X.]h günstiger sind als die des anderen Eltern-teils. Die Barunterhaltspfli[X.]ht des ni[X.]ht betreuenden Elternteils kann entfallen oder si[X.]h ermäßigen, wenn er zur Unterhaltszahlung ni[X.]ht ohne Beeinträ[X.]hti-gung seines eigenen angemessenen Unterhalts in der Lage wäre, während der andere Elternteil neben der Betreuung des Kindes au[X.]h den Barunterhalt leis-ten könnte, ohne dass dadur[X.]h sein eigener angemessener Unterhalt gefährdet würde. In sol[X.]hen Fällen entfällt aber ledigli[X.]h die gesteigerte Unterhaltspfli[X.]ht na[X.]h § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB, also die Bes[X.]hränkung auf den notwen-digen Selbstbehalt. Die Unterhaltspfli[X.]ht mit dem Einkommen, das den [X.] Selbstbehalt übersteigt, wird davon ni[X.]ht berührt (Senatsurteile vom 31. Oktober 2007 - [X.] - [X.], 137 Rn. 41 ff.; vom 19. [X.] - 18 - vember 1997 - [X.] ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288 und vom 7. November 1990 - [X.] ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.; [X.]/[X.] Das [X.] in der familienri[X.]hterli[X.]hen Praxis 7. Aufl. § 2 Rn. 274 a). 42 b) Auf dieser re[X.]htli[X.]hen Grundlage hat das Berufungsgeri[X.]ht den Vater der Beklagten zu Re[X.]ht als anderen leistungsfähigen Verwandten im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB behandelt. Zutreffend und von der Revision insoweit ni[X.]ht beanstandet hat es ein Einkommen des [X.] der Beklagten festgestellt, das au[X.]h na[X.]h Abzug des Kindesunterhalts den angemessenen Selbstbehalt ni[X.]ht unerhebli[X.]h übersteigt. Demgegenüber hat es berü[X.]ksi[X.]htigt, dass das Einkommen der barunterhaltspfli[X.]htigen Klägerin au[X.]h für die [X.] von Februar 2008 bis Januar 2009 na[X.]h Abzug des von ihr anerkannten Kindesunterhalts in Höhe von 144 • für den Beklagten zu 1 deutli[X.]h unter dem angemessenen Selbstbehalt liegt. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts würde es zu einem finanziellen Unglei[X.]hgewi[X.]ht zwis[X.]hen den Eltern führen, wenn bei [X.] nur die Klägerin und ni[X.]ht au[X.]h der Vater [X.] s[X.]hulden würde. Au[X.]h dies ist aus revisionsre[X.]htli[X.]her Si[X.]ht ni[X.]ht zu [X.]. [X.]) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht den angemessenen Selbstbehalt der Klägerin wegen ihrer Lebensgemeins[X.]haft für die [X.] von Februar bis April 2008 und wegen der sehr geringen Mietkosten für die [X.] von Oktober 2008 bis Januar 2009 von 1.100 • auf 990 • herabgesetzt hat, wird dies von der [X.] als ihr günstig ni[X.]ht angegriffen und ist aus Re[X.]htsgründen au[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. 43 6. Auf der Grundlage des vom [X.] re[X.]htsfehlerfrei festge-stellten Einkommens der Klägerin und des - zeitweise herabgesetzten - [X.] Selbstbehalts erre[X.]hnet si[X.]h kein Unterhalt, der den von der Klägerin 44 - 19 - für die [X.] von Februar 2008 bis Januar 2009 anerkannten Betrag übersteigt. Für den restli[X.]hen Unterhaltsbedarf des Beklagten zu 1 hat der Vater als ande-rer leistungsfähiger Verwandter aufzukommen. Für die [X.] ab Februar 2009 ist die Klägerin selbst unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des notwendigen Selbstbehalts ni[X.]ht leistungsfähig, weil sie wegen der unterhaltsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandenden Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau nur deutli[X.]h geringere Einkünfte erzielt. [X.] [X.] Dose

S[X.]hilling

Günter Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 26.06.2006 - 17 F 3033/08 - OLG Brauns[X.]hweig, Ents[X.]heidung vom 24.03.2009 - 2 UF 102/08 -