Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2000, Az. 4 StR 327/00

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 327/00vom14. Dezember 2000in der [X.] schwerer Körperverletzung u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2000, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.],die Richter am [X.],[X.],[X.],Dr. Ernemann als beisitzende Richter,Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1.Auf die Revision der Nebenklägerin wird das Urteil [X.] Essen vom 6. April 2000 mit den [X.] - mit Ausnahme derjenigen zur "Vorgeschichte"und zum äußeren Tatgeschehen - [X.] Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts [X.] weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverlet-zung (§ 226 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StGB) in Tateinheit mit unerlaubtem Führeneiner (halbautomatischen) Selbstladekurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe vonneun Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Nebenklägerin mitihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, mit der [X.], daß der Angeklagte nicht nach § 226 Abs. 2 StGB verurteilt wurde [X.] das [X.] davon ausgegangen ist, die vom Angeklagten [X.] %ige Sehbehinderung auf einem Auge sei nicht dem Verlust des [X.] (§ 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB) gleichzustellen.Das Rechtsmittel hat im wesentlichen Erfolg.- 4 -1. Die Revision ist zulässig.Allerdings kann die Nebenklägerin das Urteil nicht (allein) mit dem [X.], daß eine andere Rechtsfolge verhängt wird (§ 400 Abs. 1 1. Halb-satz StPO). Das wäre der Fall, wenn es der Nebenklägerin darauf ankäme- wegen der Nichtanwendung des § 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB - einen der [X.] zugrunde gelegten zu geringen Schuldumfang zu beanstanden (vgl.[X.]St 41, 140, 144; [X.] NStZ[X.]RR 1997, 371 [weiteres Mordmerkmal]; [X.]RStPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 4; [X.] in [X.] 2. Aufl. § 400 [X.]. 8, 9).Ziel des Rechtsmittels der Nebenklägerin ist jedoch ersichtlich in erster Linie,eine Verurteilung nach dem [X.] (§ 395 Abs. 1 Nr. 1 c StPO)§ 226 Abs. 2 StGB zu erreichen. Dieses Rechtsmittelziel ist zulässig, weil§ 226 Abs. 2 StGB nicht Strafzumessungsvorschrift, sondern Qualifikationstat-bestand ist:§ 226 StGB i.d.[X.] 26. Januar 1998 ([X.]) ersetzt sowohl den bisherigen § 224 StGB(schwere Körperverletzung) als auch den durch das Verbrechensbekämp-fungsgesetz ([X.]) vom 28. Oktober 1994 ([X.] 3186) neu gefaßten[X.] ([X.]. 12/6853 S. 26; [X.]/[X.]/[X.], Strafrecht BT Teilband 1 8. Aufl. [1995] § 9 [X.]. 27)§ 225 StGB (besonders schwere Körperverletzung) und faßt beide Strafvor-schriften zusammen (s. [X.]. 13/8587 S. 37). § 225 Abs. 2 StGB i.d.F.des [X.] wurde - mit erhöhter Strafdrohung - § 226 Abs. 2 StGB n.[X.] Gesetzgebungsverfahren zum 6. Strafrechtsreformgesetz wurde [X.] des § 226 Abs. 2 StGB n.F. mehrfach angesprochen und es wurde- 5 -betont, daß er der "[X.]" zuzurechnen sei ([X.]. 13/8587S. 37, 61). Da sich die Deliktsnatur der Bestimmung (vgl. hierzu [X.]St 32,332 ff.; [X.]/Beulke, Strafrecht [X.]. [X.]. 18 ff., 107 ff.) durch [X.] des Gesetzes nicht geändert hat, ist sie [X.](absichtlich bzw. wissentlich verursachte schwere Körperverletzung) [X.] mit ge-genüber § 226 Abs. 1 StGB anderen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen- geblieben (vgl. [X.]. 13/8587 S. 22 [8.]; [X.], [X.]. § 226 [X.]. 2; [X.] in [X.] (Hrsg.), [X.] zum [X.] (1998) § 226 [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.]/1 23. Aufl. [X.]. 248, 285; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 226 [X.]. 18).2. Die Revision hat auch im wesentlichen Erfolg.a) Nach den Feststellungen beabsichtigte der Angeklagte am [X.] des 27. Oktober 1999, die 21jährige "Nebenfrau" seines Bruders [X.]-die Nebenklägerin [X.] - , die er für den Streit in seiner Familie als ver-antwortlich ansah, mit dem Revolver seines Bruders zu töten. In [X.] Vorhabens schoß er aus einer Entfernung von etwa einem Meter"wortlos aus der Hüfte auf [X.]'s Rumpf ... in der Erwartung,daß nun Blut spritzte und sie sterbend zusammenbrach. [X.] indes stehen, sah ihn erstaunt an. Als er erkannte, daß... der Schuß nicht die erwarteten Folgen hatte, trat er zu ihr,ergriff ihre Haare, zog ihren Kopf seitlich nach hinten, setzteseine Waffe zwischen dem rechten Augenrand und [X.] auf, sah [X.] in die Augen und feuerte. [X.] stürzteschwer verletzt, sofort halbseitig gelähmt, zu [X.] 9/10).- 6 -Danach meldete der Angeklagte der Polizei, daß er "auf jemanden [X.]" habe. Er wußte, daß Frau [X.]noch lebte und wollte durch den An-ruf Rettungsmaßnahmen veranlassen; ihr Leben konnte gerettet werden, durchdie Schüsse wurde sie jedoch schwer verletzt. Der erste Schuß hatte zu einerstarken inneren Blutung geführt, der zweite "war in der Nähe des [X.] in den Schädel eingedrungen und knapp rechts neben der [X.] neben dem Scheitel wieder ausgetreten". Dadurch war "das Hirngewebe imBereich des rechten Stirnhirnes im vorderen Bereich des Scheitels mit wichti-gen zentralen Schaltfunktionen zerrissen worden, wodurch eine große Blutungentstand". Diese Verletzung hatte eine sofortige linksseitige Lähmung zur Fol-ge. Die Lähmung ist inzwischen leicht zurückgegangen. Die Nebenklägerinkann mittlerweile das linke Bein bei noch gelähmtem Fuß etwas bewegen, ihrlinker Arm ist jedoch vollständig gelähmt. Auf dem linken Auge ist lediglich eineSehkraft von 10 % erhalten geblieben. Durch die Notoperation ist eine "querüber den Leib verlaufende Narbe" verblieben. Die Nebenklägerin kann sich [X.] fortbewegen und ist auf fremde Hilfe angewiesen; eine "kompletteRestitution der körperlichen Funktionen ist ... eher unwahrscheinlich" ([X.]) Das [X.] hat das Geschehen - soweit es [X.]ebetrifft - dahingehend rechtlich gewürdigt, daß der Angeklagte wegen der vonihm eingeleiteten Rettungsmaßnahmen von dem mit direktem Vorsatz began-genen [X.] mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sei. Er ha-be sich daher (nur) der schweren Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 Nrn. 2und 3 StGB schuldig gemacht. § 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB liege nicht vor, weil diegeminderte Sehkraft auf einem Auge nicht dem Verlust dieses Organs gleich-zustellen sei; ein "besonders schwerer Fall" der schweren Körperverletzung[§ 226 Abs. 2 StGB] sei nicht gegeben, weil nicht festgestellt werden [X.] -daß die schweren Folgen absichtlich herbeigeführt worden seien und der [X.] als [X.] nur eine Körperverletzung enthalte, nichtaber schwere Schädigungen eines noch lebenden Menschen ([X.]) Diese Würdigung weist im Ergebnis keinen Rechtsfehler auf, soweitdas [X.] davon ausgeht, der Angeklagte habe mit "unbedingtem [X.]" ([X.]) gehandelt, er sei aber vom [X.] strafbefreiendzurückgetreten (vgl. [X.]St 39, 221, 227 f.; [X.] StV 1999, 594 f.). Die Erwä-gung, mit der § 226 Abs. 2 StGB verneint wird, hält jedoch rechtlicher Über-prüfung nicht stand:Das [X.] hat nicht verkannt, daß der Tötungsvorsatz stets mitdem Körperverletzungsvorsatz verbunden ist (st. Rspr., s. nur [X.]St 16, 122,123; 44, 196, 199). Aus diesem Grunde war zu § 225 Abs. 1 StGB a.F. in [X.] anerkannt, daß ein versuchtes Tötungsdelikt, begangen mitbedingtem Vorsatz, in Tateinheit mit beabsichtigter schwerer [X.] konnte (vgl. [X.]R StGB § 225 Konkurrenzen 1, 2; offengelassen in[X.]St 22, 248, 249 f.). Bei direktem Tötungsvorsatz - wie hier - war zu § 225StGB in der Fassung vor Inkrafttreten des [X.],nach dem mit erhöhter Freiheitsstrafe bedroht wurde, wenn eine der [X.] "beabsichtigt und eingetreten" war, Tateinheit (nur) dann für möglichgehalten worden, wenn sich ein direkter - alternativer - Vorsatz sowohl auf denTod des Opfers als auch für den Fall, daß dieser [X.] nicht eintreten sollte,auf eine dann ernsthaft in Betracht gezogene schwere [X.] Sinne des § 224 StGB a.F. gerichtet hat (vgl. [X.]R StGB § 225 Konkurren-zen 3 = NStZ 1997, 233, 234). Zur Begründung wurde angeführt, daß § 224StGB a.F. Qualifikationen - wie etwa den Verfall in Geisteskrankheit oder- 8 -Siechtum - enthalte, die schon begrifflich ein Weiterleben des Opfers voraus-setzen, und die für § 225 StGB a.F. erforderliche Absicht, die sich auf den [X.] einer schweren Folge der Körperverletzung beziehen mußte, daher regel-mäßig mit einem direkten Tötungsvorsatz nicht zu vereinbaren war.Mit der Änderung des § 225 StGB durch das [X.], durch die die absichtliche oder wissentliche Verursachung der schweren Folge unter eine er-höhte Strafdrohung gestellt wurde (vgl. [X.]. 12/6853 S. 27), und [X.] dieser Regelung in § 226 Abs. 2 StGB i.d.F. des [X.] ist [X.] überholt. Nunmehr reicht es zur Tatbestandserfüllung aus,daß der Täter [X.] alternativ zur beabsichtigten Tötung - die schwere Folge alssichere Auswirkung seiner Handlung voraussieht (vgl. [X.] in [X.] 226 [X.]. 24; [X.]/[X.] aaO § 226 [X.]. 19; s. auch [X.], Urteil vom14. Februar 1996 - 3 [X.], insoweit in [X.]St 42, 43 nicht abge-druckt, und zur Vorsatzform [X.] [X.]St 45, 97, 100; [X.]R StPO § 60Nr. 2 Tatbeteiligung 5).Nach dem festgestellten Geschehensablauf liegt dies hier nahe; [X.] zur inneren Tatseite insoweit fehlen [X.] Die Sache bedarf daher auf die Revision der Nebenklägerin neuerVerhandlung und Entscheidung. Der Senat verweist die Sache an eine [X.] des [X.]s zurück, weil das Verfahren nicht mehreinen in § 74 Abs. 2 GVG bezeichneten Straftatbestand betrifft (vgl. [X.] NJW1994, 3304, 3305 m.w.N.). Der neue Tatrichter wird wiederum zu prüfen haben,ob neben den in § 226 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StGB bezeichneten schweren Fol-- 9 -gen bei der Nebenklägerin auch ein Verlust des Sehvermögens auf einem Au-ge (§ 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB) eingetreten ist. Ob (nur) eine schwere Beein-trächtigung oder der Verlust des Sehvermögens vorliegt, ist in erster Linie vomTatrichter zu entscheiden (vgl. [X.], 119, 120). Liegt ein faktischer Verlustder Sehkraft (vgl. hierzu [X.], 173; 63, 423, 424; 71, 119, 120; 72, 321 f.;OLG Hamm GA 1976, 304, 306; [X.] aaO [X.]. 6; [X.] in [X.]. § 224[X.]. 14 ) nicht vor, so scheidet § 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus.Der Senat hält die von dem Rechtsfehler nicht betroffenen Feststellun-gen zur "Vorgeschichte" ([X.] bis 7) und zum auf [X.] bis 10 dargestelltenäußeren Tatgeschehen aufrecht. Dies schließt ergänzende Feststellungen, dieden bisherigen nicht widersprechen, nicht aus.[X.] Maatz Kuckein [X.] [X.]: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: ja______________________StGB 1998 § 226 Abs. 2 1. § 226 Abs. 2 StGB ist nicht Strafzumessungsvorschrift, sondern [X.] 10 - 2. Zur Erfüllung des Tatbestandes des § 226 Abs. 2 StGB reicht es aus, daßder Täter die schwere Körperverletzung als sichere Folge seines Han-delns voraus- sieht. Die Vorschrift ist [X.] etwa nach strafbefreiendem Rück-tritt vom [X.] - auch bei direktem Tötungsvorsatz anwendbar;die entgegenstehende frühere Rechtsprechung ([X.] NStZ 1997, 233,234) ist überholt.[X.], Urteil vom 14. Dezember 2000 [X.] 4 StR 327/00 [X.] [X.]