Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.03.2015, Az. 4 StR 463/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen [X.] in 23 Fällen, gewerbsmäßigen Bandendiebstahls in zwei Fällen, Betruges in vier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die wirksam auf das Unterlassen einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Soweit infolge der Beschränkung der Revision von Bedeutung hat das [X.] im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte erlangte - in sechs Fällen als Alleintäter, im Übrigen als Mittäter mit nicht bzw. erfolglos revidierenden Mitangeklagten - durch die abgeurteilten Betrugs-, [X.] und Hehlereitaten Gegenstände, insbesondere Lastkraftwagen, Pkws und Baumaschinen, im Wert von fast einer Million Euro. Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens ordnete das [X.] im Dezember 2013 zur Sicherung der den Verletzten aus den Taten erwachsenen zivilrechtlichen Ansprüche den dinglichen Arrest in das Vermögen des Angeklagten in Höhe von 921.803 € an. Daraufhin wurden beim Angeklagten 2.580 € Bargeld sowie eine Armbanduhr im Wert von 1.500 € gepfändet.

Nach den zu seinen persönlichen Verhältnissen getroffenen Feststellungen scheiterte der Angeklagte im Jahr 2010 mit dem Versuch, sein vor der Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe in der Mobilfunkbranche betriebenes Unternehmen wieder aufzubauen. Seitdem ging er keiner beruflichen Tätigkeit mehr nach und bestritt seinen Lebensunterhalt "zumeist" von Sozialleistungen. Der Angeklagte ist "hoch verschuldet" und hat 2010 den "Offenbarungseid" ([X.]) abgeleistet. Er ist verheiratet, aber mit einer anderen Frau liiert, und verfügt - über das gepfändete Geld sowie die Armbanduhr hinaus - über keine weiteren Vermögensgegenstände. Die aus den "Taten erhaltenen Erlöse von ... mindestens 30.000 €" - gemeint sind damit ersichtlich die Gelder, die durch den Verkauf der durch die Taten erlangten Gegenstände vereinnahmt wurden - hat der Angeklagte bis zu seiner Festnahme vollständig ausgegeben, um die Kosten seines Lebensunterhalts zu decken bzw. seinen Lebensstandard zu verbessern.

2. Das [X.] hat von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] abgesehen, weil diese "eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S. 1 StGB darstellen" würde. Denn sie würde die "Resozialisierung des Angeklagten gefährden und gegen das Übermaßverbot verstoßen". Dem gepfändeten Geld sowie dem Wert der Armbanduhr stünden Verbindlichkeiten "in weitaus größerer Höhe gegenüber"; ein titulierter Anspruch gegen ihn über knapp eine Million Euro würde zu einer weiteren Verschlechterung seiner Situation und insbesondere dazu führen, dass er in absehbarer Zeit keinerlei Einkommen oberhalb der Pfändungsfreigrenze für sich behalten dürfte. Dies würde ihm jede Motivation nehmen, nach seiner Inhaftierung in das legale Erwerbsleben zurückzukehren. [X.] wäre die Anordnung, weil nicht zu erwarten sei, dass der Angeklagte jemals in der Lage sein werde, eine Forderung von knapp einer Million Euro zu bedienen.

3. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, dass Umstände, die die Anwendung von § 73c StGB rechtfertigen könnten, im Urteil nicht festgestellt seien. Jedenfalls seien hinsichtlich des vorhandenen - nunmehr gepfändeten -Vermögens die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben, so dass mindestens hinsichtlich dieses Betrages eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] hätte getroffen werden müssen.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

1. Ob der Tatrichter eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 [X.] trifft, steht zwar in seinem Ermessen ("kann"; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 57. Aufl., § Rn. 8 mwN) und unterliegt daher nur der eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ([X.], Urteil vom 20. Februar 2013 - 5 [X.], [X.]St 58, 152). Auch die nach der Rechtsprechung des [X.] bei der nach § 111i Abs. 2 [X.] zu treffenden Entscheidung gebotene Berücksichtigung des § 73c Abs. 1 StGB (dazu [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 [X.], [X.]St 56, 39; Beschlüsse vom 1. März 2011 - 4 StR 30/11; vom 8. August 2013 - 3 [X.], [X.], 44) ist Sache des Tatrichters. Daraus folgt aber nicht, dass Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) dieser Vorschriften jeglicher Kontrolle durch das Revisionsgericht entzogen wären; sie unterliegen vielmehr - wie jede andere Gesetzesanwendung auch - der Überprüfung auf Rechtsfehler hin (§ 337 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13).

2. Auf dieser Grundlage kann das Absehen von einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] durch die [X.] keinen Bestand haben, da das [X.] den Regelungsgehalt des § 73c StGB rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet hat.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei "unbilliger Härte" zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der [X.] in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder [X.] abgesehen werden kann; denn die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, können nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden. Daher kann das [X.] des Wertes des [X.] im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen, sondern unterfällt dem Anwendungsbereich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das [X.] oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat "erlangt" hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Wenn hiernach auch ein Gegenwert des [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13; vom 26. Juni 2014 - 3 [X.]; Urteil vom 26. März 2009 - 3 [X.], [X.], 86; vgl. auch [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 - 5 StR 14/11, [X.], 92).

Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist neben der Gesamthöhe des [X.] und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das [X.] bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Hierbei können etwa das "Verprassen" der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2014 - 2 [X.]; Urteil vom 18. September 2013 - 5 StR 237/13). Ferner darf bei dieser Entscheidung das [X.] nach der Haftentlassung des Angeklagten Berücksichtigung finden (vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 2002 - 4 [X.], [X.]St 48, 40, 41; vom 18. September 2013 - 5 StR 237/13, [X.], 462, 463).

Die Annahme einer "unbilligen Härte" im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt dagegen nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin "ungerecht" wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen daher besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2014 - 2 [X.]). Dabei kann - wie ausgeführt - das Nichtvorhandensein des [X.] bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen nach der inneren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen ([X.], Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13). Auch kann allein das [X.] bei tatsächlich vorhandenen Vermögenswerten ein völliges Absehen von der Verfallsanordnung oder der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] regelmäßig nicht rechtfertigen (vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2009 - 3 [X.], [X.], 86).

b) Daran gemessen begegnet die Entscheidung des [X.]s, von einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] abzusehen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Denn die [X.] hat es unterlassen, wie geboten, zunächst die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen sowie - falls es diese als gegeben erachtet - die Ermessensentscheidung nach dieser Vorschrift zu treffen. Sie hat vielmehr sogleich rechtsfehlerhaft auf die nachgeordnete Frage des Vorliegens einer unbilligen Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB abgestellt und das Absehen von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] ausdrücklich (nur) darauf gestützt, dass die Anordnung "eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S. 1 StGB darstellen" würde ([X.]).

bb) Hinzu kommt das Folgende:

(1) Das [X.] hat nicht hinreichend belegt, dass der Angeklagte aus den Straftaten tatsächlich Gegenstände im Wert von fast einer Million Euro erlangt hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Vermögenswert aus der Tat erlangt im Sinn des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] zugeflossen ist, er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat. Bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt hatten ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 [X.], [X.]St 56, 39; vgl. ferner Beschlüsse vom 1. März 2011 - 4 StR 30/11; vom 9. Februar 2010 - 3 StR 17/10, [X.], 390). Hierzu stellt die [X.] zwar fest, dass der Angeklagte sechs der Taten als Alleintäter begangen hat, bei 28 der bei ihm insgesamt abgeurteilten 34 Taten hat es dagegen Mittäterschaft angenommen. Ob der Angeklagte in jedem dieser Fälle Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand und damit tatsächlich Gegenstände "im Wert von fast einer Million Euro erlangt hat" ([X.]), hat es dagegen nicht erörtert und liegt nach den getroffenen Feststellungen auch nicht ausnahmslos auf der Hand.

(2) Soweit das danach [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. zu dieser Feststellung [X.], Urteil vom 26. März 2009 - 3 [X.], [X.], 86, 87), ist in die Ermessensentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einzubeziehen, dass es bei einer innerhalb etwa eines Jahres erlangten [X.] "im Wert von fast einer Million Euro" nicht naheliegt, dass diese nur zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen verwendet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass der von seiner Ehefrau getrennt lebende, kinderlose Angeklagte und/oder seine Mittäter die erlangten Gegenstände weit unter Wert veräußert haben und ihm in diesem etwa einem Jahr letztlich nur "mindestens 30.000 [X.]" verblieben (UA S. 68).

(3) Insbesondere hinsichtlich des - nach Ansicht der [X.] zwar nur "allenfalls" - noch im Vermögen des Angeklagten vorhandenen Wertes des [X.], also des gepfändeten Bargeldes und der Armbanduhr, ist es selbst angesichts der Ausführungen des [X.]s nicht naheliegend, dass eine unbillige Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben ist, dass also auch insofern die Auswirkungen einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen und besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des [X.] liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann.

3. Dem Senat ist es verwehrt, die gebotene Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 [X.] selbst zu treffen. Selbst wenn - wie hier - naheliegt, dass diese Feststellung zumindest die sichergestellten Vermögenswerte betrifft, darf das Revisionsgericht insbesondere die gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB dem Tatrichter überantwortete Ausübung des Ermessens nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 1 StR 548/13).

Einer Aufhebung der vom [X.] getroffenen Feststellungen bedarf es nicht; ergänzende - den bisherigen nicht widersprechende - Feststellungen können getroffen werden (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 353 Rn. 12, 21).