Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2007, Az. II ZR 315/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/05 Verkündet am: 12. März 2007 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Abs. 2 F; GmbHG § 64 Abs. 1 Der Schadensersatzanspruch einer [X.]in wegen [X.] ist nicht um die Beträge zu kürzen, die die Gläubigerin zur Begleichung ihrer Altforderungen im [X.]raum der Konkursverschleppung von der Schuldne-rin erhalten hat, über deren Vermögen das Konkursverfahren mangels Masse nicht eröffnet worden ist; eine Vorteilsausgleichung führt zu einer unbilligen, dem Zweck der Ersatzpflicht widersprechenden Entlastung der Schädiger. [X.], Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - [X.]/05 - [X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darm-stadt des [X.] vom 8. Novem-ber 2005 teilweise aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 21. März 2002 teilweise [X.] und wie folgt neu gefasst: Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts [X.] vom 3. März 2000 gegen den [X.] zu 1 wird in Höhe von 39.159,26 • nebst 9,5 % Zinsen seit dem 21. Juli 1995 [X.]. Im Übrigen wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben. Der Beklagte zu 2 wird als Gesamtschuldner neben dem [X.] zu 1 verurteilt, an die Klägerin 39.159,26 • nebst 9,5 % Zinsen seit dem 21. Juli 1995 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 30 % und die [X.] 70 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die [X.] waren Geschäftsführer der E. und [X.] (künftig: Schuldnerin), die im Baugewerbe tätig war und u.a. [X.] erstellte und verkaufte. Die Klägerin belieferte die Schuldnerin in den Jahren 1994/95 aufgrund ihr [X.]eils für die verschiedenen Bauvorhaben erteil-ter Aufträge mit Haustüren und baute diese ein. Ende des Jahres 1994 belief sich der Zahlungsrückstand der Schuldnerin gegenüber der Klägerin auf 92.992,53 DM. Von diesen Verbindlichkeiten waren nach einer inhaltlich un-streitigen Aufstellung der Klägerin am 2. April 1996 noch [X.] offen; die restlichen Forderungen aus dem Jahre 1994 in Höhe von 73.014,50 DM waren bis zu diesem [X.]punkt ausgeglichen worden. Die weiteren nach dieser Aufstellung noch offenen Forderungen der Klägerin in Höhe von 90.359,69 DM beruhten auf Aufträgen, die der Klägerin in der [X.] vom 1. Juni 1995 bis zum 15. Dezember 1995 erteilt worden waren. Nach dem 2. April 1996 erfolgten [X.] Zahlungen mehr. Der von den [X.] für die Schuldnerin gestellte Konkursantrag vom 10. Dezember 1996 wurde mangels Masse abgelehnt. 2 Die Klägerin hat die [X.] aus einem angeblichen Schuldbeitritt [X.] mit der Behauptung, die Schuldnerin sei bereits 1994 überschuldet gewe-sen mit der Folge, dass die [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG hafteten, auf Zahlung in Höhe der nicht erfüllten Forderungen von 110.337,70 DM (= 56.414,77 •) in Anspruch genommen. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Beru-fung der Klägerin lediglich in Höhe von 1.830,32 • stattgegeben. 3 Hiergegen richtet sich die vom erkennenden [X.] zugelassene Revision der Klägerin. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Da die [X.] im Verhandlungstermin trotz rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht auf der [X.], sondern auf einer Sachprüfung ([X.] 37, 79, 82). 6 Die Revision der Klägerin ist überwiegend begründet und führt unter teil-weiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Stattgabe der Klage in Höhe von 39.159,26 •. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 Aus einem Schuldbeitritt der [X.] könne die Klägerin keinen [X.] herleiten. Einen solchen habe sie nicht bewiesen. Die [X.] hafte-ten der Klägerin jedoch aus Konkursverschleppung auf Ersatz des ihr entstan-denen [X.]. Die Klägerin habe nachgewiesen, dass die Schuldnerin Ende 1994 konkursreif gewesen sei. Bei rechtzeitiger Konkursan-tragstellung hätte die Klägerin die im Jahr 1995 erteilten Aufträge nicht mehr angenommen und ausgeführt. Von dem - nach Abzug des in den [X.] enthaltenen, keinen Teil des [X.] bildenden Gewinnanteils verbleibenden - [X.]schaden seien jedoch die Zahlungen, die die Klägerin im Jahre 1995/96 auf Altforderungen aus dem Jahre 1994 in einer Gesamthöhe von 73.014,50 DM erhalten habe, abzuziehen, so dass sich die geringe Verurteilungssumme ergebe. 8 - 5 - II. 9 Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 10 1. Ohne Erfolg rügt die Klägerin allerdings einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Berufungsgericht annehme, sie habe einen persönlichen Schuldbeitritt der [X.] nicht bewiesen. Der [X.] hat die Verfahrensrüge geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). 2. Der Klägerin steht jedoch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG ein Anspruch aus Konkursverschleppung auf Ersatz ihres Neugläubi-gerschadens in Höhe von 39.159,26 • gegen die [X.] zu. 11 a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die für den Tatbestand der Konkursverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Kläge-rin ([X.] 126, 181, 200; 164, 50, 57) nachgewiesen hat, dass die Schuldnerin erst Ende 1994 überschuldet und damit konkursreif war. 12 [X.]) Entgegen der Rüge der Revision ist diese Feststellung nicht von ei-nem Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf rechtliches Ge-hör (Art. 103 Abs. 1 GG) beeinflusst. Der Vortrag der Klägerin, die Schuldnerin sei bereits Ende 1993 überschuldet gewesen, so dass - auch - die in der [X.] enthaltenen Forderungen aus dem [X.] ein von den [X.] zu ersetzender [X.]schaden sei, ist unsubstantiiert. Soweit sie behauptet, statt des für Ende 1993 ausgewiesenen Jahresüberschusses habe ein Verlust vorgelegen, da erforderliche Rückstellungen in Höhe von mindestens 106.554,00 DM nicht gebildet worden seien, beruht dies auf durch keine Tatsa-chen unterlegten Vermutungen der Klägerin. Der Umstand, dass in der Bilanz 13 - 6 - 1994 die Rückstellungen für Gewährleistung und Garantien möglicherweise in nicht ausreichender Höhe gebildet wurden, besagt nichts darüber, dass - und schon gar nicht in welcher Höhe - dies auch 1993 der Fall war. Zudem ist die Klägerin, nachdem das Berufungsgericht eine Beweiserhebung zur Konkursrei-fe Ende 1994 angeordnet und damit ersichtlich den Klägervortrag zu einem Konkurseintritt bereits Ende 1993 für nicht ausreichend erachtet hat, auf diesen Vortrag nicht mehr zurückgekommen. Angesichts dieses prozessualen Verhal-tens der Klägerin konnte das Berufungsgericht mit Recht davon ausgehen, dass die Klägerin diesen Vortrag nicht hat aufrechterhalten wollen. [X.]) Nach der hier noch anwendbaren Konkursordnung sind für die An-nahme der [X.] wegen Überschuldung eine rechnerische Überschul-dung und eine negative Fortbestehungsprognose erforderlich. Zwar hat die Klä-gerin hier - was grundsätzlich nicht ausreichend ist - lediglich unter [X.] auf die Handelsbilanz 1994 der Schuldnerin vorgetragen, dass diese Bilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 129.126,91 DM aus-weise. Zusätzlich wäre gegebenenfalls zum Nachweis der Überschuldung we-gen der nur indiziellen Bedeutung der Handelsbilanz noch die Erstellung eines Überschuldungsstatus erforderlich gewesen ([X.].Urt. v. 7. März 2005 - [X.], [X.], 807 ff. [X.]. 6 m.w.Nachw.). Dessen Erstellung durch den vom Berufungsgericht auf Antrag der beweisbelasteten Klägerin beauftragten [X.] ist jedoch allein daran gescheitert, dass die [X.] die hierzu seitens des Gutachters für erforderlich gehaltenen Unterlagen mit der Behaup-tung nicht vorgelegt haben, diese seien bei der Auflösung der Schuldnerin "ver-schwunden". Ist es aber der beweisbelasteten Klägerin nur deshalb nicht mög-lich, den Nachweis der Überschuldung zu führen, weil die [X.] die ihnen obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen (§ 257 HGB, § 74 Abs. 2 GmbHG) verletzt haben, hat der Nachweis, wie das Berufungsgericht zu Recht erkannt hat, als geführt zu gelten ([X.] 14 - 7 - aus §§ 427, 441 Abs. 3, 444, 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO und § 242 BGB; [X.] 132, 47, 49 ff.; [X.], Urt. v. 21. Juni 2000 - [X.], [X.], 1471, 1472; Urt. v. 23. November 2005 - [X.], [X.], 434, 436 m.w.Nachw.). 15 cc) Die Konkursverschleppungshaftung der [X.] scheitert auch nicht daran, dass sich der Nachweis der [X.] auf den [X.]punkt Ende 1994 bezieht, der Klägerin die zum Schaden führenden Aufträge jedoch erst von Juni bis Dezember 1995 erteilt worden sind. Ist die [X.] bewiesen, gilt der Nachweis der im [X.]punkt der Auftragserteilung noch andauernden [X.] ([X.]) - jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen - nur dann nicht als geführt, wenn der beklagte [X.] darlegt, dass im [X.]punkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die [X.] - wieder - entfallen war (s. hier-zu [X.] 164, 50, 55 f.). Eine derartige Besserung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin ist von den insofern darlegungspflichtigen beklagten [X.]n nicht behauptet, geschweige denn von dem Berufungsgericht [X.] worden. b) Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Klägerin hin-sichtlich der nach Eintritt der [X.] mit der Schuldnerin geschlossenen Verträge als [X.]in angesehen und sie für berechtigt gehalten, ihren [X.] geltend zu machen ([X.] 126, 181, 201; 164, 50, 60; [X.].Urt. v. 8. März 1999 - [X.], GmbHR 1999, 715, 716). Ihrer Eigen-schaft als [X.]in steht nicht entgegen, dass sie mit der Schuldnerin in andauernder Geschäftsbeziehung stand. Die Abgrenzung, ob ein Forderungs-inhaber zur Gruppe der Alt- oder der [X.] gehört, richtet sich nach dem [X.]punkt der Entstehung des Anspruchs, für den Schadensersatz gefor-dert wird ([X.] NZG 2000, 606 ff.; Revision vom [X.] nicht [X.] - 8 - nommen). Die der Verurteilung (s. unten zu III) zugrunde liegenden Aufträge wurden der Klägerin im Jahr 1995 erteilt. 17 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss sich die Klägerin jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, auf ihre [X.]-Forderungen nicht die Zahlungen anrechnen lassen, die sie von der Schuldnerin nach [X.] auf Altforderungen aus dem Jahre 1994 erhalten hat. Weder kommt insoweit die vom Berufungsgericht vorgenommene Verrechnung noch eine [X.] im Rahmen der Vorteilsausgleichung in Betracht. [X.]) Eine Verrechnung der geleisteten Zahlungen auf die [X.]-Forderungen scheidet aus. Die Schuldnerin hat zweifelsfrei auf die Altforderun-gen der Klägerin geleistet, die dadurch erfüllt worden sind. 18 [X.]) Eine Reduzierung des Schadensersatzanspruches im Wege der [X.] kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Anrechnung der auf die Altgläubigerforderungen der Klägerin geleisteten Zahlungen der Schuldnerin entspricht nicht dem Zweck der Ersatzpflicht, da sie zu einer unbilligen Entlas-tung der [X.] führt. 19 (a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten - jedenfalls in gewissem Umfang - diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Angesichts der dem Gesetz zugrunde liegenden Differenzhypothese ist [X.]eils [X.], ob die dem Geschädigten zufließenden Vorteile auf den [X.] anzurechnen sind, sie also den Schädiger entlasten. Es soll damit ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Dazu reicht nicht aus, dass der aus dem schädigenden Ereignis herrührende Vorteil - wie hier unzweifelhaft ist und wie 20 - 9 - das Berufungsgericht richtig angenommen hat - durch dieses adäquat-kausal verursacht worden ist. Zu der Adäquanz des Vorteils muss hinzutreten, dass die Anrechnung dem Zweck der Ersatzpflicht entspricht. Insbesondere ist eine un-billige Entlastung des Schädigers zu vermeiden. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (st.Rspr., s. nur [X.] 136, 52, 54 f.; 91, 206, 209 f.; [X.]/ [X.] 4. Aufl. § 249 Rdn. 225 ff. [X.]. m.w.Nachw.). (b) Die erforderliche wertende Betrachtung führt hier dazu, dass die [X.] zu einer unbilligen Entlastung der Schädiger ([X.]) führen wür-de und deshalb dem Zweck der Ersatzpflicht nicht entspricht. Der Klägerin ist im Hinblick darauf, dass sie tatsächlich vergütungspflichtige Leistungen erbracht hat, eine Vorteilsanrechnung zugunsten der [X.], die zur Begleichung der Rechnungen nur Gesellschafts-, aber keine persönlichen Mittel verwendet ha-ben und deswegen durch die Nichtanrechnung in ihrer Vermögenslage nicht betroffen sind, nicht zumutbar (s. zu einem vergleichbaren Fall [X.], Urt. v. 23. Juni 1992 - [X.], [X.], 1599 ff.). Die Klägerin hat in ihrer [X.] als Altgläubigerin den Vorteil, d.h. die Bezahlung ihrer Rechnungen in der Phase der Konkursverschleppung durch die [X.], auf Kosten der übri-gen Gläubiger der Schuldnerin, nicht jedoch auf Kosten der [X.] erlangt. Wären ihre Rechnungen nicht bezahlt worden, hätte sich die [X.] für die übrigen Gläubiger entsprechend erhöht. Den [X.] als denjenigen, die verantwortlich für die Konkursverschleppung sind, käme mithin bei der [X.] etwas zugute, das wertmäßig allenfalls den übrigen Gläubigern, nicht aber ihnen zustünde. 21 - 10 - III. 22 Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben und muss - teilweise - aufgehoben werden. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der [X.] selbst in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 23 Der Klägerin steht gegen die [X.] ein Anspruch auf Ersatz ihres [X.] in Höhe von 39.159,26 • zu. Von der Klageforderung in Höhe von 56.414,77 • ist - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - ein Betrag in Höhe von 10.214,60 • abzuziehen, da in dem von der Klägerin geltend gemachten Gesamtbetrag Altforderungen aus dem Jahre 1994 in dieser Höhe enthalten sind, die keinen [X.]schaden darstellen (Rechnungs-Nr. 430995 vom 8. August 1994 über 1.221,70 DM; Nr. 431009 vom 10. August 1994 über 8.420,30 DM; Nr. 431027 vom 15. August 1994 über 655,50 DM; Nr. 431029 vom 3. August 1994 über 1.203,57 DM; [X.] vom 15. September 1994 über (restliche) 8.476,96 DM, zusammen [X.] = 10.214,60 •). Da der Schadensersatzanspruch der Klägerin als [X.]in auf Ersatz des [X.] gerichtet ist ([X.] 126, 181, 201), ist die danach grundsätzlich berücksichtigungsfähige Schadenssumme in Höhe von 46.200,17 • (56.414,77 • - 10.214,60 •) um den in den Waren- und Lohnkosten enthaltenen Gewinnanteil der Klägerin i.H.v. 7.040,91 • zu kürzen. Nach Anga-ben der Klägerin betrug der Warenanteil der Rechnungen 82 %, mithin 37.884,14 •, der Lohnanteil 18 % = 8.316,03 •. Der Rohgewinn am Warenanteil machte 12 % = 4.546,10 • aus, von den Lohnkosten verblieben der Klägerin 30 % Rohgewinn = 2.494,81 •. Der Klägerin sind danach aus den zwischen Juni und Dezember 1995 ausgeführten Arbeiten Aufwendungen an Waren- und - 11 - Lohnkosten in Höhe von 46.200,17 • - 7.040,91 • = 39.159,26 • entstanden, die als Konkursverschleppungsschaden zu ersetzen sind. Goette [X.] Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.03.2002 - 8 O 136/00 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 08.11.2005 - 22 U 97/02 -