Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.12.2016, Az. 24 W (pat) 7/15

Die am 8. Februar 2011 angemeldete, nachfolgend abgebildete Wort-/Bildmarke

ist am 8. April 2011 unter der Nr. 30 2011 007 132 für diverse Waren der Klassen 3 und 21 und Dienstleistungen der Klasse 44 in das beim [X.] ([X.]) geführte Markenregister eingetragen worden.

Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2016 eingeschränkt hat, beansprucht die angegriffene Marke noch Schutz für die nachfolgend genannten Waren der Klasse 3:

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich kosmetische Seifen, Make-up, Puder.

Gegen die Eintragung dieser Marke haben die beiden Inhaberinnen der [X.]smarke (Wort-/Bildmarke) 008 863 318

Widersprüche erhoben.

Die Widerspruchsmarke ist am 5. Februar 2010 angemeldet und am 27. Juli 2010 eingetragen worden für die nachfolgend genannten Waren der Klasse 3:

Parfüms; feste Parfüms; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Shampoos; ätherische Öle; Haarwässer; Gele; Haarfärbemittel; Gesichtskrem; Wimperntusche; Eyeliner; Lidschatten; Gesichtserde; Lippenstifte; Schminkpuder; [X.]; [X.]; Nagelkräftiger; Nagellackentferner; Badeschaum; [X.]ahnputzmittel; [X.] und -cremes.

Inhaber der Widerspruchsmarke sind die Beschwerdeführerin sowie die [X.] in [X.]… [X.] und die [X.] haben jeweils für sich Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 3 des [X.] hat die Widersprüche mit Beschluss vom 18. Dezember 2014 zurückgewiesen.

[X.]wischen den Vergleichsmarken sei keine [X.] gegeben. [X.]war könnten sich die Marken hinsichtlich der Waren der Klasse 3 auf identischen Waren begegnen. Die Widerspruchsmarke verfüge auch über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ferner würden die von den streitgegenständlichen Waren des täglichen Gebrauchs angesprochenen breiten Verkehrskreise beim Erwerb dieser Waren keine besondere Sorgfalt aufbringen.

Jedoch halte die angegriffene Marke den danach gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke ein. Sie werde mit den Worten „[X.] ERDE“ benannt werden, während der Bestandteil „[X.]“ als Übersetzung der Wortfolge „[X.]“ „eher weggelassen“ werde. Die Widerspruchsmarke werde durch ihren Wortbestandteil „[X.] ERDE“ geprägt. Die sich gegenüberstehenden Wortbestandteile „[X.] ERDE“ und „[X.] ERDE“ würden sich klanglich und schriftbildlich bereits durch ihre Länge auffällig unterscheiden, schriftbildlich zudem durch die abweichende graphische Gestaltung. Die angegriffene Marke werde nicht alleine durch den Bestandteil „[X.] ERDE“ geprägt im Hinblick auf dessen beschreibende Bedeutung, vielmehr werde aufgrund der Kennzeichnungsschwäche dieses Bestandteils auch der weitere Wortbestandteil „[X.]“ am Beginn der angegriffenen Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen Beachtung finden. Ein [X.] trage zur Unterscheidbarkeit einer Marke bei, wenn – wie vorliegend – der weitere Bestandteil beschreibend sei.

Im Hinblick auf die unterschiedliche graphische Gestaltung und die unterschiedliche Bildung der sich gegenüberstehenden Marken würden die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht davon ausgehen, dass es sich bei der jüngeren Marke um eine weitere Marke der Widersprechenden handele. [X.]udem sei auch in diesem [X.]usammenhang zu beachten, dass der Begriff „egyptische [X.]“ im vorliegenden Warenbereich beschreibend sei, so dass diese Bezeichnung nicht zwingend auf die Widersprechenden hinweise. Die Eintragung der Widerspruchsmarke sei möglicherweise aufgrund der graphischen Gestaltung erfolgt.

Hiergegen richtet sich die Widersprechende und Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde, während die weitere Inhaberin der Widerspruchsmarke, die [X.], gegen den Beschluss der Markenstelle keine Beschwerde eingelegt hat.

Die Widersprechende ist der Auffassung, dass [X.] gegeben sei. Sie geht hinsichtlich der noch beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 3 ebenfalls von [X.] sowie von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus.

Die Widerspruchsmarke werde durch den Wortbestandteil „[X.]“ geprägt. Dieser Bestandteil habe in Bezug auf die hier einschlägigen Waren keine beschreibende Bedeutung. Die hierzu von der Markenstelle recherchierten Belege zeigten keine generische, sondern eine markenmäßige Verwendung dieses Begriffs, u. a. durch die weitere Inhaberin der Widerspruchsmarke [X.] sowie mit dieser verbundene Unternehmen und deren Abnehmer. Die weitere Inhaberin der Widerspruchsmarke, die [X.], vertreibe seit 30 Jahren in [X.] und [X.] Kosmetikprodukte unter der Marke „[X.]“.

Ebenso habe die Inhaberin der angegriffenen Marke selber das [X.]eichen „[X.]“ stets markenmäßig benutzt, nämlich unter Hinzufügung des Symbols ®. Die im [X.] auffindbaren Hinweise auf eine Gattungsbezeichnung „[X.]“ bzw. „[X.]“ gingen allesamt entweder auf Werbeveröffentlichungen der Inhaberin der angegriffenen Marke oder auf einen auch von der Markenstelle zitierten Wikipedia-Artikel zum Stichwort „[X.]“ zurück, der wohl im Auftrag der Inhaberin der angegriffenen Marke im Hinblick auf markenrechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten und zum [X.]wecke der Verwässerung der Marken der Widersprechenden gezielt erstellt worden sei und im [X.] vielfach aufgegriffen worden sei. Der vorliegende Rechtsstreit drehe sich daher im [X.] um die Frage, ob Einträge im [X.] oder in [X.]ogs, gegen die die Inhaber der Widerspruchsmarke keine Handhabe hätten, alleine dazu führen könnten, dass ein als Marke geschützter Begriff als beschreibende Angabe oder als Gattungsbezeichnung bewertet werde.

Egyptische [X.]“ finde.

Weiter trägt die Widersprechende unter Verweis auf ein Gutachten von Frau [X.]…, [X.]… (Anlage B 15, [X.]. 221 ff. [X.]) vor, dass die unter der Marke „[X.]“ vertriebenen Produkte wie Make-up oder Puder keine [X.], insbesondere keine [X.] aus [X.], sondern andere Inhaltsstoffe enthalten würden.

Die Vergleichsmarken seien hochgradig ähnlich. Der Wortbestandteil „[X.] ERDE“ nehme innerhalb der angegriffenen Marke eine selbstständig kennzeichnende Stellung ein. Nach der Rechtsprechung des [X.] sein eine selbstständig kennzeichnende Stellung eines übereinstimmenden Bestandteils insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich bei dem weiteren, abweichenden Markenbestandteil der angegriffenen Marke – wie hier dem Bestandteil „[X.]“ – ersichtlich nur um das Unternehmenskennzeichen des Inhabers der jüngeren Marke handelt; denn der Verkehr erblicke erfahrungsgemäß in einem neben dem erkennbaren Unternehmenskennzeichen vorhandenen unterscheidungskräftigen Bestandteil im Allgemeinen die eigentliche Produktkennzeichnung, so dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck entstehe, die so gekennzeichneten Produkte würden aus ein und demselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dieser Erfahrungssatz gelte in besonderem Maße in der Kosmetikbranche, in der [X.], also die Verbindung von Unternehmenskennzeichen und Produktkennzeichnung, üblich seien. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher unter Berücksichtigung dieser Kennzeichnungspraxis in der stilisierten [X.] das Unternehmenslogo, in der Bezeichnung „[X.]“ das Unternehmenskennzeichen und in dem Begriff „[X.] ERDE“ die Produktkennzeichnung sehen.

Dem Bestandteil „[X.] ERDE“ könne die selbstständig kennzeichnende Stellung nur abgesprochen werden, wenn er beschreibend und gar nicht unterscheidungskräftig wäre, dies sei jedoch gerade nicht der Fall. Die Inhaberin der angegriffenen Marke könne sich nicht den Umstand zu Nutze machen, dass der Verkehr bekanntermaßen dazu neige, gerade die Produktmarken der führenden Anbieter als generische Bezeichnung zu missbrauchen.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des [X.] vom 18. Dezember 2014 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der [X.]smarke 008 863 318 die Löschung der angegriffenen Marke 30 2011 007 132 anzuordnen.

Sie regt zudem die [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde zum [X.] zu folgenden Fragen an:

1. Können Einträge im [X.] und in [X.]ogs, die von jedermann vorgenommen werden können und gegen die ein Markeninhaber mangels Vorliegens einer markenmäßigen Benutzung keine Möglichkeit hat, rechtliche Maßnahmen zu ergreifen, allein dazu führen, dass der Wortbestandteil einer Marke als beschreibende Angabe oder als Gattungsbezeichnung und damit im Rahmen der Prüfung der [X.] als kennzeichnungsschwacher Bestandteil gewertet wird?

2. Kann ein (nahezu) schutzunfähiger Bestandteil einer angegriffenen Wort-/ Bildmarke prägende und damit kollisionsbegründende Wirkung haben, wenn dieser Bestandteil zwar vom Verkehr als beschreibend erkannt wird, wenn jedoch die Inhaberin der angegriffenen Marke dafür verantwortlich ist, dass dieser mit der älteren Marke identische Bestandteil vom Verkehr als beschreibend aufgefasst wird, und sich hierdurch zugleich einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft?

3. Kann ein (nahezu) schutzunfähiger Bestandteil einer angegriffenen Wort-/ Bildmarke eine selbstständig kennzeichnende Stellung und damit kollisionsbegründende Wirkung innerhalb der angegriffenen Marke haben, wenn die Inhaberin der angegriffenen Marke dafür verantwortlich ist, dass dieser mit der älteren Marke identische Bestandteil vom Verkehr als beschreibend aufgefasst wird, und sich hierdurch zugleich einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft?

Für den Fall, dass die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werden sollte, regt die Widersprechende an, die vorgenannten Fragen dem [X.] vorzulegen, damit dieser aufzeige, welche rechtlichen Feststellungen zu Einträgen im [X.] oder in [X.]ogs, die von jedermann vorgenommen werden könnten und gegen die ein Markeninhaber mangels Vorliegens einer markenmäßigen Benutzung keine rechtlichen Maßnahmen ergreifen könne, zur Gewährleistung einer richtlinienkonformen Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu treffen seien, und ob diese Einträge dazu führen könnten, dass ein als Marke geschützter Begriff als beschreibende Angabe oder als Gattungsbezeichnung gewertet werden könne, der in einem Kollisionsverfahren die Kennzeichnungskraft abgesprochen werden könne.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Sie trägt vor, dass der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke für Mittel der Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Bräunungspuder, glatt beschreibend sei. Bei den Begriffen „[X.] [X.]“, „aegyptische [X.]“ und „egyptische [X.]“ handele es sich um Gattungsbezeichnungen für einen bräunenden festen Gesichtspuder auf der Basis von Tonerde

Es sei davon auszugehen, dass der Widerspruchsmarke Schutz alleine aufgrund der ägyptisch stilisierten Schrift zugebilligt worden sei, nicht aber aufgrund ihres [X.]. Vor diesem Hintergrund sei das Vorliegen einer [X.] zu verneinen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke weist ergänzend auf die zwischenzeitliche Erklärung der Nichtigkeit der Wortmarke [X.] 1134971 „[X.] ERDE“ der [X.] der Widersprechenden durch die Löschungsabteilung des [X.] (Entscheidung vom 19. Juli 2016) hin und ist der Ansicht, dass durch diese Entscheidung dem hiesigen Widerspruchsverfahren „die Grundlage entzogen“ sei.

Hierauf hat die Widersprechende repliziert, dass gegen diese Entscheidung der Löschungsabteilung Beschwerde eingelegt worden sei ([X.]. [X.]-1).

Ergänzend wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 [X.] statthaft. [X.] ist für sich und unabhängig von der weiteren Markeninhaberin beschwerdeberechtigt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 66 Rn. 22).

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden besteht zwischen den Vergleichsmarken keine [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. § 125b Nr. 1 [X.], so dass die Markenstelle den Widerspruch aus der [X.]smarke 008 863 318 zu Recht zurückgewiesen hat gem. § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.].

Über die Frage der fehlenden [X.] war im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, da dem Verfahren entgegen der Ansicht der Markeninhaberin nicht bereits durch die zitierte Entscheidung des [X.] vom 19. Juli 2016 ([X.]. 121 ff. [X.]) „die Grundlage entzogen“ wurde. Die Erklärung der Nichtigkeit durch die Löschungsabteilung des [X.] betraf nicht die hiesige Widerspruchsmarke, sondern die hier nicht verfahrensgegenständliche Marke [X.] 1134971 „[X.] ERDE“ der [X.]

Das Vorliegen einer [X.] für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.]es als auch des [X.]es unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. [X.] [X.], 933, [X.]. 32 – [X.]; [X.], 1098, [X.]. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.]. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 1040, [X.]. 25 – pjur/pure; [X.], 833, [X.]. 30 – Culinaria/[X.]; [X.], 382, [X.]. 19 – [X.]; [X.], 283, [X.]. 7, [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der [X.] (vgl. dazu [X.], 343, [X.]. 48 – Il [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.]. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 1040, [X.]. 25 – pjur/pure; siehe auch [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der [X.] weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

1. Die [X.] können sich vorliegend – nach Beschränkung des Verzeichnisses der angegriffenen Marke auf die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich kosmetische Seifen, Make-up, Puder“ – auf identischen Waren begegnen. Diese Waren der angegriffenen Marke können mit den Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ der Widerspruchsmarke übereinstimmen.

Mit den weiteren Waren der Widerspruchsmarke („Parfüms; feste Parfüms; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Shampoos; ätherische Öle; Haarwässer; Gele; Haarfärbemittel; Wimperntusche; Eyeliner; Lidschatten; Lippenstifte; [X.]; [X.]; Nagelkräftiger; Nagellackentferner; Badeschaum; [X.]ahnputzmittel; [X.] und -cremes“) liegen sie teilweise in einem mittleren bis engen Ähnlichkeitsbereich, ohne dass es vorliegend einer näheren Bestimmung des Ähnlichkeitsgrades bedarf.

2. In Bezug auf die Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ resultiert die Schutzfähigkeit der Widerspruchsmarke alleine aus deren graphischer Gestaltung (s. unten [X.]iff. a)), in Bezug auf die weiteren Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, ist nur eine geringe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anzunehmen (s. unten [X.]iff. b)).

a) Unabhängig von den in das Verfahren eingeführten Belegen zur Verwendung der Wortfolge „egyptische [X.]“ als solche ist bereits aufgrund der ursprünglichen Wortbedeutung von der fehlenden Unterscheidungskraft der Wortfolge „egyptische [X.]“ in Bezug auf die mit den Waren der jüngeren Marke identischen Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ auszugehen. Ohne eine Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 [X.], von der vorliegend nicht ausgegangen werden kann, fehlt es an der Schutzfähigkeit des [X.], so dass die Schutzfähigkeit der Widerspruchsmarke in Bezug auf diese Waren alleine auf der graphischen Gestaltung beruht.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], [X.], 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 283, [X.]. 10 – [X.]/ [X.] DEUTSCHE [X.]; [X.], [X.], 1127 [X.]. 10 – [X.]/[X.]solar; [X.], 1040, [X.]. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. [X.], 283, [X.]. 10 – [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]; [X.] 2000, 1031 – [X.]; [X.], 64, [X.]. 12 – [X.]/[X.]).

Bei der in der Schreibweise „[X.] [X.]“ orthographisch korrekten Wortfolge handelt es sich um eine sprachüblich zusammengesetzte Wortfolge, die in allgemein verständlicher Ausdrucksweise einen Stoff („[X.]“) sowie dessen Herkunft („aus [X.]“) bzw. dessen Aufbereitung (nach [X.]r Tradition) bezeichnet, und deren Bedeutung damit nicht über die Summe ihrer Einzelbestandteile hinausgeht. Tatsächlich werden diverse [X.]n als Stoffe bei der Herstellung von Kosmetika verwendet und kommen zu verschiedenen [X.]wecken zum Einsatz. So finden beispielsweise farbige [X.] als färbende [X.]usätze sowohl in Pudern als auch Seifen Verwendung (vgl. S. 7 des in der mündlichen Verhandlung übergebenen Ausdrucks der [X.]seite [X.]). Vor diesem Hintergrund ist die Wortfolge „[X.]“ bereits unabhängig von ihrer tatsächlichen Verwendung zur Beschreibung der Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ der Widerspruchsmarke geeignet und daher in Bezug auf diese Waren nicht unterscheidungskräftig gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], ohne dass in diesem [X.]usammenhang von Bedeutung ist, ob die Produkte der Widersprechenden tatsächlich „[X.] aus [X.]“ enthalten.

Über diese originäre Eignung der Wortfolge „[X.] [X.]“ zur Beschreibung insbesondere der Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ hinaus belegt auch der von der Widersprechenden selber als Anlage [X.] ([X.]. 212 ff. [X.]) vorgelegte Auszug aus dem „Springer Lexikon Kosmetik und Körperpflege“ in der Auflage aus dem Jahr 2001 eine beschreibende Verwendung der Wortfolge „[X.] [X.]“ im Bereich der Kosmetik. Dieser Auszug enthält zwar – anders als spätere Auflagen des Lexikons – (noch) keinen Eintrag zum Begriff „[X.]“, wohl jedoch zum Begriff „[X.]“. Unter diesem Stichwort wird auf den Eintrag zum Begriff „Terracottapuder“ verwiesen, der lautet: „

Die abweichende Schreibweise der Widerspruchsmarke mit dem Anfangsbuchstaben „E“ („[X.] ERDE“) führt vor dem Hintergrund der klanglichen Nähe der Begriffe „[X.] [X.]“ und „egyptische [X.]“ sowie der auch im Inland bekannten Schreibweise des Adjektivs „ägyptisch“ in geläufigen Fremdsprachen – nämlich „Egyptian“ im [X.], „égyptien“ im [X.] etc. – nicht zu einer erheblichen Verfremdung der nicht unterscheidungskräftigen Wortfolge „[X.] [X.]“ und vermag die dargelegte Schutzunfähigkeit des [X.] daher nicht zu beseitigen.

Die Schutzfähigkeit der Widerspruchsmarke sowie deren Kennzeichnungskraft beruhen daher jedenfalls in Bezug auf die Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ alleine auf ihrer graphischen Gestaltung.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Einwendungen der Widersprechenden gegen weitere Belege, wie die mit dem [X.] vom [X.] versandten Belege zur Verwendung des Begriffs „[X.]“ und insbesondere der Wortfolge „[X.]“ als Gattungsbezeichnung, nicht im Einzelnen an.

Dem Vortrag der Widersprechenden zu einer ihrer Ansicht nach markenmäßigen Verwendung des Begriffs „[X.]“ können schließlich keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung des [X.] der Widerspruchsmarke entnommen werden.

b) In Bezug auf die weiteren Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt („Parfüms; feste Parfüms; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Shampoos; ätherische Öle; Haarwässer; Gele; Haarfärbemittel; Wimperntusche; Eyeliner; Lidschatten; Lippenstifte; [X.]; [X.]; Nagelkräftiger; Nagellackentferner; Badeschaum; [X.]ahnputzmittel; [X.] und -cremes“) ist wiederum die beschreibende Bedeutung der Wortfolge „egyptische [X.]“ im Bereich der Kosmetik zu berücksichtigen und daher aus den unter [X.]iff. 2. a) dargelegten Gründen von einer originären Kennzeichnungsschwäche des [X.] der Widerspruchsmarke „[X.] ERDE“ auszugehen. Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft aufgrund der Verwendung des Begriffs „egyptische [X.]“ fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten.

Es kann an dieser Stelle dahinstehen, in welchem Maße in Bezug auf die vorgenannten Waren von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen ist, da eine [X.] selbst bei unterstellter durchschnittlicher Kennzeichnungskraft in Bezug auf die vorstehend unter b) genannten Waren der Widerspruchsmarke zu verneinen ist (s. u. [X.]iff. 3. c)).

3. Im Rahmen der bei der Beurteilung der [X.] erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke den gebotenen Abstand ein.

a) Eine für das Vorliegen einer [X.] relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer [X.] regelmäßig ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 254 m. w. N.).

Dabei sind grundsätzlich die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.], 833, [X.]. 45 – Culinaria/[X.]; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 237 m. w. N.).

Dies schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [X.] [X.], 1042 – [X.] LIFE; [X.], 833, [X.]. 45 – Culinaria/[X.]; [X.] 2006, 859, [X.]. 18 – Malteserkreuz).

Des Weiteren kann ein [X.]eichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung im vorgenannten Sinne dominiert oder prägt (vgl. [X.], [X.], 1042, [X.]. 30 – [X.] LIFE; [X.], 833, [X.]. 45 – Culinaria/[X.]; [X.] 2009, 772, [X.]. 57 – [X.] Puppenkiste m. w. N.). Bei Identität oder relevanter Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem [X.]eitrang kann das Vorliegen von [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. [X.], [X.], 1042, [X.]. 30 – [X.] LIFE; [X.], 833, [X.]. 45 – Culinaria/[X.]; [X.] 2009, 772, [X.]. 57 – [X.] Puppenkiste m. w. N.).

b) Vorliegend stimmen die Vergleichsmarken in dem Wortbestandteil „[X.] ERDE“, der in einer von der Widerspruchsmarke abweichenden Schriftart in der angegriffenen Marke enthalten ist, überein.

Soweit sich die [X.] auf identischen Waren begegnen können, kann auf diese Übereinstimmung im Wortbestandteil zur Begründung einer [X.] i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] von vorneherein nicht abgestellt werden. Denn in Bezug auf die mit den Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich kosmetische Seifen, Make-up, Puder“ der angegriffenen Marke identischen Waren der Widerspruchsmarke „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ resultiert die Schutzfähigkeit der Widerspruchsmarke alleine aus deren graphischer Gestaltung (s. o. [X.]iff. 2. a)).

Sofern jedoch eine Marke an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt ist und Unterscheidungskraft nur durch von der beschreibenden Angabe abweichende Elemente erlangt, ist bei der Prüfung der Ähnlichkeit der [X.] nur auf diejenigen Merkmale abzustellen, die der Widerspruchsmarke Unterscheidungskraft verleihen; kommen diese Merkmale im Klang, im Bild oder in der Bedeutung der angegriffenen Marke nicht zum Ausdruck, können sie in dieser Hinsicht (Klang, Bild oder Bedeutung) eine [X.]eichenähnlichkeit nicht begründen ([X.], 1040 – pjur/pure). Der Schutzumfang der prioritätsälteren Marke ist insoweit eng zu bemessen nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unterscheidungskraft, die dem [X.]eichen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden Angabe gleichkäme (st. Rspr; vgl. [X.], 1040, [X.]. 39 – pjur/pure; [X.] 2008, 803, [X.]. 22 – [X.]; [X.] 2007, 1071, [X.]. 36 – Kinder II).

Im [X.]usammenhang mit den Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ beruht die Schutzfähigkeit der Widerspruchsmarke vorliegend alleine auf deren graphischer Gestaltung. Diese wurde nicht in die angegriffene Marke übernommen, so dass eine [X.] aufgrund der Übernahme des in [X.]usammenhang mit den identischen Waren der angegriffenen Marke nicht unterscheidungskräftigen Wortelements „[X.] ERDE“ von vorneherein nicht gestützt werden kann. Insbesondere ist die Übernahme der Schreibweise des Adjektivs „ägyptisch“ mit dem Buchstaben „e“ mangels Schutzfähigkeit auch dieses Elements (s. o. [X.]iff. 2.a)) nicht ausreichend.

c) Eine [X.] ist des Weiteren zu verneinen, soweit sich die [X.]eichen auf ähnlichen Waren begegnen können. In Bezug auf die weiteren Waren der Widerspruchsmarke („Parfüms; feste Parfüms; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Shampoos; ätherische Öle; Haarwässer; Gele; Haarfärbemittel; Wimperntusche; Eyeliner; Lidschatten; Lippenstifte; [X.]; [X.]; Nagelkräftiger; Nagellackentferner; Badeschaum; [X.]ahnputzmittel; [X.] und -cremes“) hält die angegriffene Marke selbst bei (unterstellter) durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und bei Annahme einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit zwischen den vorgenannten Waren und den Waren der angegriffenen Marke den gebotenen Abstand ein.

Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den [X.] um solche des täglichen Gebrauchs handelt, die von den angesprochenen Verkehrskreisen, u. a. dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, flüchtig und unter Anwendung geringer Sorgfalt erworben werden, unterscheiden sich die [X.] in ihrer Gesamtheit sowohl in klanglicher wie auch in begrifflicher Hinsicht ausreichend deutlich durch den weiteren Wortbestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke, in schriftbildlicher Hinsicht zudem durch die deutlich abweichende graphische Gestaltung des [X.] sowie den in der angegriffenen Marke darüber hinaus enthaltenen stilisierten [X.] sowie die weiteren Worte „[X.]“.

Die angegriffene Marke wird auch weder in klanglicher noch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht durch den mit der Widerspruchsmarke übereinstimmenden Wortbestandteil „[X.] ERDE“ geprägt.

In Bezug auf den klanglichen Gesamteindruck einer Wort-/Bildmarke gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumisst ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 433). Der Wortbestandteil der angegriffenen Marke lautet vorliegend „[X.] ERDE [X.]“. Innerhalb dieses [X.] nimmt der Bestandteil „[X.] ERDE“ keine prägende Stellung ein. Damit einzelne Bestandteile des [X.]eichens dessen Gesamteindruck prägen, müssen die anderen Bestandteile des [X.] weitgehend in den Hintergrund treten und dürfen den Gesamteindruck des [X.]eichens nicht mitbestimmen (Büscher / [X.] / [X.]: Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl. 2014, § 14, Rn. 324). Vorliegend tritt allenfalls der in kleinerer Schrift gehaltene Bestandteil „[X.]“, der zudem als Übersetzung des Begriffs „[X.] ERDE“ erscheint, keinesfalls jedoch der durch seine Schriftgröße sogar hervorgehobene Bestandteil „[X.]“ in einer Weise zurück, dass er für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnte. Vor allem steht einer Prägung der jüngeren Marke alleine durch der Bestandteil „[X.] ERDE“ entgegen, dass dieser Wortbestandteil in Bezug auf die nach Beschränkung des Verzeichnisses der prioritätsjüngeren Marke noch verfahrensgegenständlichen Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich kosmetische Seifen, Make-up, Puder“ als nicht unterscheidungskräftig anzusehen ist. Insoweit ist auf die Ausführungen unter [X.]iff. 2. a) zur fehlenden Unterscheidungskraft der Wortfolge „[X.] ERDE“ in Bezug auf die mit den Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich kosmetische Seifen, Make-up, Puder“ der jüngeren Marke identischen Waren „Gesichtskrem; Gesichtserde; Seifen; Flüssigseifen; Seifen (Stück); Schminkpuder“ zu verweisen. Ohne Kennzeichnungskraft vermag das Wortelement „[X.] ERDE“ der angegriffenen Wort-/ Bildmarke eine Prägung des Gesamteindrucks der Marke nicht zu bewirken ([X.], [X.], 1071, [X.]. 36 – Kinder II; [X.] 2004, 778 – [X.] D[X.]EKT).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des [X.] [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.] ([X.], GRUR 2016, 283). Nach dieser Entscheidung ist der Grundsatz, dass eine zur [X.] führende [X.]eichenähnlichkeit nicht allein aufgrund der Übereinstimmung in einem schutzunfähigen Bestandteil angenommen werden könne, da einer Klage- oder Widerspruchsmarke allein aus schutzunfähigen Bestandteilen kein Schutz erwachsen dürfe, nicht ohne Weiteres und [X.] auf die Fallkonstellation übertragbar, in der der potenziell kollisionsbegründende schutzunfähige Bestandteil in der angegriffenen Marke enthalten ist und diese keine weiteren unterscheidungskräftigen Bestandteile aufweist ([X.], 283, [X.]. 18 – [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]).

Diese Entscheidung ist bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil die jüngere Marke sehr wohl weitere (unterscheidungskräftige) Elemente aufweist, insbesondere den weiteren Wortbestandteil „[X.]“.

bb) Eine [X.] unter dem Gesichtspunkt der gedanklichen Verbindung kann ebenfalls nicht angenommen werden.

(1) Eine mittelbare [X.] unter dem Aspekt eines Serienzeichens ist bereits deswegen auszuschließen, weil der Wortfolge „[X.] ERDE“ aufgrund ihrer fehlenden Unterscheidungskraft in Bezug auf die noch beanspruchten Waren der angegriffenen Marke die Eignung als Stammbestandteil einer Markenserie abzusprechen ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 503).

(2) Auch eine [X.] im weiteren Sinne, bei der der angesprochene Verkehr zwar die Kennzeichnungen als solche verschiedener Unternehmen auffasst, aufgrund besonderer Umstände jedoch von Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art zwischen diesen Unternehmen ausgeht [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 514), scheidet aus.

Dem Wortbestandteil „[X.] ERDE“ kommt innerhalb der jüngeren Marke insbesondere keine selbstständig kennzeichnende Stellung zu.

Es müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten [X.]eichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbstständig kennzeichnend anzusehen ([X.], 833, [X.]. 50 – Culinaria/[X.]). Dabei spricht für eine selbstständig kennzeichnende Stellung, wenn der der übernommenen Marke [X.] andere Bestandteil des jüngeren [X.]eichens durch das bekannte oder als solches erkennbare Unternehmenskennzeichen des jüngeren Markeninhabers gebildet wird ([X.], 833, [X.]. 51 – Culinaria/[X.]) oder es sich bei dem anderen Bestandteil um eine bekannte Marke bzw. um den bekannten Stammbestandteil eines Serienzeichens des Jüngeren handelt ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 463).

Vorliegend handelt es sich bei dem weiteren Wortbestandteil der angegriffenen Marke „[X.]“ um das Unternehmenskennzeichen der Markeninhaberin. Inwieweit dieses bekannt oder als solches erkennbar ist, bedarf jedoch nicht der Entscheidung. Denn dem mit der Widerspruchsmarke übereinstimmenden Wortbestandteil „[X.] ERDE“ der angegriffenen Marke kommt bereits deswegen keine eigenständig kennzeichnende Stellung zu, weil der Verkehr diesen Bestandteil innerhalb der jüngeren Marke im konkreten [X.] beschreibend auffasst (s. o. [X.]iff. 3. c) aa)) und in diesem daher gerade nicht die ältere Marke erkennt (vgl. [X.], 635, [X.]. 30 – [X.]/[X.]; [X.], [X.], 672, [X.]. 36 – OSTSEE-POST).

4. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der [X.] hat weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entschieden, noch ist die [X.]ulassung der Rechtsbeschwerde zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gem. § 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erforderlich. Die Anregung der Widersprechenden, die Rechtsbeschwerde zu den oben genannten konkreten Fragen zuzulassen, ist bereits deswegen nicht aufzugreifen, weil die Beantwortung dieser Fragen letztlich nicht entscheidungserheblich ist. So kommt es auf die Frage, inwieweit Einträge im [X.] und in [X.]ogs alleine dazu führen können, dass der Wortbestandteil einer Marke als beschreibende Angabe oder als Gattungsbezeichnung und damit im Rahmen der Prüfung der [X.] als kennzeichnungsschwacher Bestandteil gewertet wird, nicht an, weil vorliegend nicht entscheidend auf derartige [X.]ogeinträge etc. abgestellt wurde, sondern bereits aufgrund der originären Wortbedeutung des [X.] „[X.] ERDE“ von einer solchen Kennzeichnungsschwäche bzw. fehlenden Unterscheidungskraft auszugehen war. Aufgrund dieser originären Wortbedeutung kommt es auch nicht auf die beiden weiteren von der Widersprechenden formulierten Fragen, ob nämlich ein (nahezu) schutzunfähiger Bestandteil einer angegriffenen Wort-/Bildmarke prägende Wirkung bzw. eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben könne, wenn die Inhaberin der angegriffenen Marke dafür verantwortlich sei, dass dieser mit der älteren Marke identische Bestandteil vom Verkehr als beschreibend aufgefasst werde, nicht an.

Mangels Entscheidungserheblichkeit dieser Fragen scheidet auch eine Vorlage derselben an den [X.] im Rahmen eines [X.] gem. Artikel 267 AEUV aus, da die Vorlage einer Rechtsfrage durch ein Gericht eines Mitgliedstaats voraussetzt, dass das Gericht eine Entscheidung des [X.]s über die Auslegung der Verträge oder über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der [X.] zum Erlass seiner Entscheidung für erforderlich hält.

5. Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen auf einen der Beteiligten ist nicht veranlasst, § 71 Abs. 1 [X.].