Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.12.2016, Az. 5 C 10/15 D

Die vom Kläger zu 2 als Prozessbevollmächtigtem beider Kläger mit Schriftsatz vom 28. November 2016 gestellten Anträge auf Ablehnung der fünf [X.] des [X.], die am 14. November 2016 in ihrem Verfahren tätig geworden sind, wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit haben keinen Erfolg.

1. Über die [X.] entscheidet der Senat gemäß § 10 Abs. 3 Halbs. 2 VwGO in seiner durch den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts (Stand: 1. Mai 2016) vorgesehenen Zusammensetzung ohne Mitwirkung der abgelehnten [X.]. Nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Hiernach ist die zur Entscheidung berufene "[X.]", der die abgelehnten [X.] angehören, zunächst durch andere Mitglieder des [X.] nach Maßgabe der senatsinternen Regelung, sodann durch die übrigen nach der Geschäftsverteilung des Gerichts zur Vertretung heranzuziehenden [X.] dieses Gerichts zu ergänzen. Hieraus ergibt sich die aus dem Rubrum dieses [X.]eschlusses ersichtliche Zusammensetzung des [X.].

2. Dahinstehen kann, ob die [X.] derzeit zulässig sind, obwohl sie erst nach Urteilsverkündung und damit nach Erlass einer den Rechtsstreit abschließenden unanfechtbaren Entscheidung gestellt wurden und es bislang an einer erfolgreichen, das Verfahren gemäß § 152a Abs. 5 Satz 2 VwGO in eine frühere Verfahrenslage zurückversetzenden Anhörungsrüge fehlt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 8. Juni 2016 - 1 S 783/16 - juris m.w.[X.]). Denn die Anträge auf Ablehnung der fünf an der Entscheidung mitwirkenden [X.] sind jedenfalls unbegründet.

3. Die Kläger haben keine Gründe glaubhaft gemacht, die geeignet sind, eine [X.]esorgnis der [X.]efangenheit zu begründen.

Wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines [X.]s zu rechtfertigen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO). Danach ist es nicht notwendig, dass der [X.] tatsächlich befangen ist. Andererseits reicht die rein subjektive Vorstellung eines [X.]eteiligten, der [X.] werde seine Entscheidung an persönlichen Motiven orientieren, nicht aus, wenn bei objektiver Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund für die [X.]efürchtung ersichtlich ist. Die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ist nur dann gerechtfertigt, wenn aus der Sicht des [X.]eteiligten hinreichende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 30. September 2015 - 2 AV 2.15 - NVwZ 2016, 253 Rn. 7 m.w.[X.]). Dass ein [X.] bei der Würdigung des maßgeblichen Sachverhalts oder dessen rechtlicher [X.]eurteilung eine andere Rechtsauffassung vertritt als ein [X.]eteiligter, ist regelmäßig nicht geeignet, die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit zu begründen. Das gilt selbst für irrige Ansichten, solange sie nicht willkürlich oder offensichtlich unhaltbar sind und damit Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Abgelehnte Argumenten nicht mehr zugänglich und damit nicht mehr unvoreingenommen ist (vgl. [X.], [X.] vom 20. Juli 2007 - 1 [X.]vR 3084/06 - NJW-RR 2008, 72). Entsprechendes gilt für die von einem [X.] gewählte Gestaltung des Verfahrens.

Stellt ein [X.]etroffener einen Ablehnungsantrag, hat er die zur [X.]egründung seines Antrags notwendigen Tatsachen nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, soweit diese nicht offenkundig sind (§ 291 ZPO). Hierdurch soll das Gericht in die Lage versetzt werden, ohne den Fortgang des Verfahrens verzögernde weitere Ermittlungen über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden. Hinsichtlich der zur Glaubhaftmachung zugelassenen [X.]eweismittel sieht § 44 Abs. 2 ZPO gegenüber § 294 ZPO zwei [X.]esonderheiten vor. Einerseits ist nach § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine eigene eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen. Andererseits genügt nach § 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO die [X.]ezugnahme auf das Zeugnis des abgelehnten [X.]s, der sich nach § 44 Abs. 3 ZPO über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern hat, obwohl es sich hierbei nicht um ein präsentes [X.]eweismittel i.S.v. § 294 Abs. 2 ZPO handelt.

In diesem Sinne haben die Kläger mit ihrem Vortrag zum bisherigen Ablauf des Verfahrens, insbesondere dem [X.] seit dem Ersuchen ihres Prozessbevollmächtigten um Terminverlegung mit Schriftsatz vom 8. November 2016, keine Gründe glaubhaft gemacht, die bei objektiver [X.]etrachtung eine Ablehnung der fünf [X.] wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit rechtfertigen. Es kann daher dahinstehen, ob den von ihnen geltend gemachten Ablehnungsgründen zumindest teilweise nicht schon der Ausschlussgrund des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO entgegensteht. Danach kann eine [X.] einen [X.] wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Dieser Ausschluss greift nicht nur, wenn die [X.] oder ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung anwesend waren und auf die Rüge verzichtet haben, sondern auch dann, wenn sie nicht anwesend waren, hierfür jedoch kein erheblicher Grund im Sinne der § 173 Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 29. Juni 2016 - 2 [X.] 18.15 - NVwZ-RR 2016, 833 = juris Rn. 39).

a) Soweit die Kläger Zweifel an der Unvoreingenommenheit der über die [X.] vom 14. November 2016 entscheidenden [X.] daraus herleiten, dass ihnen in [X.]ezug auf die dienstlichen Äußerungen der beiden abgelehnten [X.] keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, ergibt sich hieraus bei objektiver [X.]etrachtung kein Ablehnungsgrund. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat mit seinem - gegen 15.16 Uhr per Telefax übermittelten - Schriftsatz vom 14. November 2016 ([X.]) bestätigt, dass ihm die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] am gleichen Tag um 13.38 Uhr zugegangen sind. Damit hatte er Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen, was er in diesem Schriftsatz auch getan hat. Soweit er gleichzeitig eine "angemessene Äußerungs- und [X.]edenkfrist" zur dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden erbeten hat, hat er einen weiteren Stellungnahmebedarf nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen hatte das Gericht die mündliche Verhandlung weder aufgehoben noch verlegt, sondern nur hinsichtlich der Terminstunde verlegt. Damit musste ein verständiger Prozessbevollmächtigter damit rechnen, dass über die [X.] noch am gleichen Tag vor Aufruf der Sache entschieden wird.

b) Zweifel an der Unvoreingenommenheit ergeben sich bei objektiver [X.]etrachtung auch nicht aus dem Umstand, dass der Vorsitzende am 14. November 2016 über die Gegenvorstellung gegen die Ablehnung des [X.] vom 8. November 2016 und über den erneuten Antrag auf Terminverlegung entschieden hat. Denn die Entscheidung über diese außerhalb der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge oblag nach § 173 Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 4 ZPO dem Vorsitzenden. Dieser war an einer Entscheidung nicht gehindert, weil das Ablehnungsgesuch zuvor abgelehnt worden war. Gegenteiliges haben die Kläger nicht glaubhaft gemacht.

c) Ein Ablehnungsgrund ergibt sich auch nicht aus der inhaltlichen [X.]ehandlung der vom Prozessbevollmächtigten der Kläger seit dem 8. November 2016 gestellten Anträge. Dass ein [X.] bei der rechtlichen [X.]eurteilung - hier insbesondere der prozessualen Voraussetzungen für eine Terminverlegung und eines auf die Nichtverlegung und den weiteren Verfahrensablauf gestützten [X.]efangenheitsantrags - eine andere Rechtsauffassung vertritt als ein [X.]eteiligter, reicht - selbst wenn die Ansicht rechtsirrig wäre - regelmäßig und so auch hier nicht aus, um eine [X.]esorgnis der [X.]efangenheit zu begründen. Im Übrigen war es verfahrensrechtlich durchaus vertretbar, mangels Vorliegens eines erheblichen Grundes im Sinne des § 173 Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO von einer nochmaligen Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung abzusehen, da der Klägervertreter nach der letzten Verlegung mehr als zwei Monate Vorbereitungszeit hatte und nicht hinreichend deutlich dargelegt hat, dass er gerade am Sitzungstag wegen der nur durch ihn zu bewerkstelligenden [X.]etreuung seiner Eltern unabkömmlich war. Dass die mündliche Verhandlung zuvor zweimal aus dienstlichen Gründen verschoben worden war, rechtfertigt keinen anderen Maßstab. Im Übrigen hat ein Prozessbevollmächtigter, der geltend macht, derzeit mit der [X.]earbeitung eines Verfahrens überfordert zu sein, diesem Umstand durch arbeitsorganisatorische Maßnahmen, durch die Einrichtung einer Vertretung und notfalls durch Abgabe des Mandats zu begegnen. Dies gilt selbst dann, wenn es der unbedingte Wunsch eines Klägers sein sollte, nur von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten zu werden. Denn das Recht auf freie Wahl eines Prozessbevollmächtigten endet dort, wo dieser für einen längeren [X.]raum nicht mehr in der Lage ist, einen Prozess zu führen, und damit den angemessenen Fortgang des Verfahrens längerfristig verhindert ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 29. Juni 2016 - 2 [X.] 18.15 - Rn. 28, juris). Dies gilt auch bei einem - wie hier - in eigener Sache tätigen Prozessbevollmächtigten.

d) Soweit die Kläger der Auffassung sind, die an der mündlichen Verhandlung mitwirkenden [X.] hätten gegen das gesetzliche Handlungsverbot (Wartepflicht) des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 47 ZPO verstoßen bzw. daran mitgewirkt, weil der [X.]eschluss vom 14. November 2016 über die Ablehnung ihrer [X.]efangenheitsanträge gegen den Vorsitzenden und die [X.]erichterstatterin am gleichen Tag um 17.17 Uhr nur "vorab per Fax" an die Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten übermittelt worden sei, was schon keine [X.]ekanntgabe darstelle, jedenfalls aber keine Tätigkeit der abgelehnten [X.] vor 17.17 Uhr erlaube, vermag dies eine [X.]esorgnis der [X.]efangenheit nicht zu begründen. Nach den eingeholten und dem Klägervertreter zur Kenntnis gebrachten dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] vom 29. November 2016 sind weitere Verfahrenshandlungen von ihnen am 14. November 2016 erst vorgenommen worden, nachdem der unanfechtbare und mit einem [X.]eglaubigungsvermerk versehene [X.]eschluss über die Ablehnung der [X.]efangenheitsanträge bei der Geschäftsstelle eingegangen war. Gegenteiliges haben die Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt auch für die Mutmaßung, es fehle an einem von den [X.]n im Original unterzeichneten [X.]eschluss. Soweit sie in rechtlicher Hinsicht der Auffassung sind, die Übergabe des [X.]eschlusses an die Geschäftsstelle reiche nicht für ein Ende der gesetzlichen Wartepflicht, leiten sie ihre [X.]esorgnis der [X.]efangenheit aus einer ihrer Auffassung nach unrichtigen, aber nicht unvertretbaren [X.]eurteilung der Rechtslage ab. Dies gilt auch unter [X.]erücksichtigung des Umstandes, dass sie nach Verkündung des Urteils Anhörungsrüge gegen die Ablehnung ihrer [X.]efangenheitsanträge vom 14. November 2016 erhoben haben (vgl. [X.]FH, [X.]eschluss vom 17. September 1987 - VIII [X.] 199/86 - juris; [X.]GH, [X.]eschluss vom 7. März 2012 - [X.] ([X.]) 13/10 - juris). Damit ist auch dieses Verhalten der abgelehnten [X.] nicht geeignet, Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit zu begründen.

e) Soweit der [X.]efangenheitsantrag darauf gestützt wird, dass es an einer ordnungsgemäßen Ladung ihres Prozessbevollmächtigten gefehlt habe, ergibt sich auch daraus kein Ablehnungsgrund. Zwar war am Sitzungstag ursprünglich auf 11.45 Uhr geladen. Der [X.]eginn der mündlichen Verhandlung verzögerte sich jedoch durch die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger vor Aufruf der Sache angekündigte Gegenvorstellung gegen die Ablehnung des [X.] und die angekündigten [X.]efangenheitsanträge gegen den Vorsitzenden und die [X.]erichterstatterin. Aus diesem Grund hat der Vorsitzende - wie sich aus seiner, dem Klägervertreter bekannten dienstlichen Äußerung vom 29. November 2016 ergibt - die Terminstunde auf 16.00 Uhr verschoben. Dies wurde dem Klägervertreter telefonisch um 11.20 Uhr durch die Geschäftsstelle übermittelt. Mit der Verschiebung der Terminstunde wurde die mündliche Verhandlung weder aufgehoben noch verlegt, sondern dem Klägervertreter nur die erforderliche [X.] eingeräumt, seine angekündigten Anträge zu formulieren und zu übermitteln. Da die [X.]escheidung der Anträge länger dauerte, begann die Verhandlung erst um 17.15 Uhr. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich hierbei weiterhin um die mündliche Verhandlung handelte, zu der die [X.]eteiligten ordnungsgemäß geladen worden waren. Auch insoweit haben die Kläger keinen vom Inhalt der dienstlichen Äußerungen abweichenden Sachverhalt glaubhaft gemacht.

f) Ein Ablehnungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Kläger zum Ablauf der mündlichen Verhandlung, in der sie weder anwesend noch vertreten waren. Die von ihnen insoweit erhobenen Einwände beruhen auf reinen Mutmaßungen, die von ihnen nicht glaubhaft gemacht worden sind. Sie finden weder im Protokoll der mündlichen Verhandlung, das dem Klägervertreter nach der Verhandlung übersandt worden ist, noch in den ihm zur Kenntnis gebrachten ergänzenden dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] vom 1. und 2. Dezember 2016 eine Stütze. Danach erfolgte insbesondere ein ordnungsgemäßer Aufruf der Sache und war ein Zugang zum Sitzungssaal für eine interessierte Öffentlichkeit auch noch bei Verkündung um 19.34 Uhr gewährleistet. Im Übrigen ist [X.], dass das [X.]undesverwaltungsgericht werktags jedenfalls bis 20 Uhr öffentlich zugänglich ist. Auch die Verschiebung der Terminstunde auf 16.00 Uhr wurde durch eine Änderung des [X.] am Sitzungssaal bekanntgegeben, wie sich aus den ergänzenden dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] vom 1. und 2. Dezember 2016 ergibt. Einen hiervon abweichenden Verhandlungsablauf haben die Kläger nicht glaubhaft gemacht. Ihre Einwände gegen den Inhalt der eingeholten dienstlichen Äußerungen rechtfertigen keine andere [X.]eurteilung, da sie nicht die erforderliche Glaubhaftmachung eines anderen Sachverhalts ersetzen.

g) Eine fehlerhafte Protokollierung, die den Vorwurf der [X.]efangenheit rechtfertigen könnte, ist auch nicht darin zu sehen, dass im Protokoll vermerkt ist, die [X.]erichterstatterin habe "den wesentlichen Inhalt der Akten" vorgetragen. Eine Fehlerhaftigkeit kann insoweit auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die mündliche Verhandlung mit einer Dauer von sechs Minuten tatsächlich sehr kurz war, was die [X.] für den Vortrag der [X.]erichterstatterin neben den übrigen Verfahrenshandlungen deutlich beschränkte. Denn angesichts der Tatsache, dass die [X.]eteiligten nicht erschienen waren, hat sich die [X.]erichterstatterin bei ihrem Vortrag auf die Darstellung des äußeren Verfahrensablaufs, des Ergebnisses des erstinstanzlichen Verfahrens und des mit der Revision erstrebten Zieles (Haupt- und Hilfsbegehren) beschränkt (vgl. ergänzende dienstliche Äußerungen der abgelehnten [X.] vom 1. und 2. Dezember 2016), was auch unter [X.]erücksichtigung der noch am Sitzungstag eingegangenen Schriftsätze nicht zu beanstanden ist.

h) Auch dem weiteren Vorbringen der Kläger sind keine Gründe zu entnehmen, die bei objektiver Würdigung Anlass geben könnten, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten [X.] zu zweifeln. Es belegt lediglich eine subjektive Empfindlichkeit des Klägervertreters, der nach der vertretbaren Ablehnung seiner [X.] inzwischen aus einem ihm nicht genehmen Verhalten und einer für ihn nachteiligen Entscheidung der abgelehnten [X.] auf eine - objektiv nicht nachvollziehbare - [X.]esorgnis der [X.]efangenheit schließt.

4. Der Senat konnte über die [X.] ungeachtet der vom Klägervertreter zwischenzeitlich beantragten Einsichtnahme in die Gerichtsakten, der begehrten Zurverfügungstellung von Abschriften aller prozessleitenden Originalverfügungen seit dem 8. November 2016 und der von ihm begehrten Auskünfte und Ermittlungen sowie des von ihm geltend gemachten weiteren Äußerungsbedarfs ohne weiteres Zuwarten entscheiden. Insbesondere haben die Kläger nicht dargelegt und es ist auch nicht ersichtlich, dass ihnen eine hinreichende Stellungnahme zu den eingeholten dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] innerhalb der gewährten Äußerungsfrist nicht möglich war. Soweit sie weiterhin einen vom Inhalt der dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] abweichenden Verfahrensablauf behaupten und vermuten, dass sich hierzu weitergehende Erkenntnisse aus den Gerichtsakten oder durch weitere Ermittlungen bei Gericht ergeben könnten, ist ihren hierauf bezogenen Anträgen im Rahmen des mit Stellung ihrer [X.] eingeleiteten Zwischenverfahrens nicht nachzugehen. Denn das Zwischenverfahren dient nicht der [X.]eschaffung weiterer Erkenntnisse bei - wie hier - in tatsächlicher Hinsicht ohne jede Glaubhaftmachung auf bloße Mutmaßungen gestützten [X.]efangenheitsanträgen. Vielmehr sind bei Stellung eines [X.]efangenheitsantrags die geltend gemachten Ablehnungsgründe darzulegen und glaubhaft zu machen, damit der Rechtsstreit ohne den Fortgang des Verfahrens verzögernde weitere Ermittlungen zügig fortgeführt werden kann. Über das [X.]egehren der Kläger auf Akteneinsicht und Übersendung von Abschriften aller prozessleitenden Originalverfügungen seit dem 8. November 2016 ist daher ebenso wie über die von ihnen erhobene Anhörungsrüge gegen die Ablehnung ihrer [X.]efangenheitsanträge vom 14. November 2016 außerhalb des vorliegenden Ablehnungsverfahrens durch den oder die zur Entscheidung berufenen [X.] zu entscheiden.