Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2008, Az. X ZB 32/08

[X.]BESCHLUSS X ZB 32/08 vom 1. Dezember 2008 in dem Vergabenachprüfungsverfahren - 2 - [X.] hat am 1. Dezember 2008 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin [X.] und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-schluss der 1. Vergabekammer des [X.] beim [X.] vom 26. März 2008 wird [X.]. Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss des [X.] vorbehalten. Gründe: A. Der Antragsgegner ist ein von mehreren [X.] Kommunalkör-perschaften gebildeter Zweckverband. Er hat als öffentliche Aufgabe den [X.]. Diese Aufgabe umfasst gemäß § 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 des im Wesentlichen am 1. Januar 2005 in [X.] getretenen [X.] über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz ([X.]) vom 24. Juni 2004 (SächsGVBl. S. 245) die Notfallrettung und den Krankentransport im Gebiet der angeschlossenen Körperschaften, 1 - 3 - daneben aber auch etwa noch die Unterhaltung von Leitstellen (§ 34 [X.]). Dieses Gesetz sieht in seinem erst am 1. Januar 2008 in [X.] getrete-nen § 31 vor, dass der Aufgabenträger des Rettungsdienstes die dazu nötigen Leistungen selbst durchführt (Abs. 7) oder dass er die Durchführung der Notfall-rettung und des [X.] nach einem Auswahlverfahren durch öffent-lich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unterneh-mer, die so genannten Leistungserbringer, überträgt (Abs. 1). Das Auswahlver-fahren ist in § 31 und in der aufgrund dessen Absatz 3 erlassenen Landes-rettungsdienstplanverordnung vom 24. Januar 2008 ([X.], SächsGVBl. [X.]) näher geregelt. Diese Regeln sind nicht identisch mit denen der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A Ausgabe 2006) vom 6. April 2006. So heißt es in § 12 Abs. 6 [X.] nur, dass im Übrigen die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 des [X.] gelten. Im [X.] ist unter anderem die Höhe der Vergütung des Leistungserbringers zu regeln (§ 31 Abs. 4 [X.]). Diese Vergütung ist gemäß § 32 [X.] Teil der Benut-zungsentgelte, die der Aufgabenträger mit Kostenträgern vereinbart und die für alle in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Benutzer verbindlich sind und für andere Benutzer durch Satzung als Gebühr festgelegt werden [X.]. 2 Der Antragsgegner gab am 17. Januar 2008 im [X.] bekannt, ein Auswahlverfahren nach § 31 [X.] zur Übertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport ab 1. Januar 2009 durchzuführen. 3 - 4 - Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Leistungen nach Maßgabe des [X.]s und europaweit auszuschreiben seien. Sie hat des-halb von dem Antragsgegner Abhilfe verlangt und das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, in dem sie u.a. auch die vom Antragsgegner beabsichtigte losweise Aufteilung der Leistungen beanstandet hat. Der Antragsgegner ist hingegen der Auffassung, nach § 12 Abs. 6 [X.] sei nur ein öffentlich-recht-liches Auswahlverfahren nötig; eine Vergabe nach den Regeln des [X.] und der Verdingungsordnung für Leistun-gen komme daher nicht in Betracht. 4 Die Vergabekammer hat den Antragsgegner als zur Beachtung des auf-grund des [X.] [X.] Wettbe-werbsbeschränkungen einzuhaltenden Vergabeverfahrens (zukünftig auch kurz: [X.]-Vergaberegime) verpflichtet angesehen. Allerdings bedürfe es keines eu-ropaweiten Vergabeverfahrens, weil Rettungsdienstleistungen als anteilig über-wiegend medizinischen Inhalts nur nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 [X.] zu [X.] seien. 5 Gegen den teils stattgebenden, teils zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer haben der Antragsgegner sofortige Beschwerde und die An-tragstellerin [X.] eingelegt. 6 Das [X.] hat (ausschließlich) die sofortige Beschwerde dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. [X.]. u.a. [X.] 2008, 809). In Streit stehe ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4 [X.], keine Dienstleistungskonzession, weil der Leistungserbringer die ihm zustehende Vergütung ausschließlich und unmittelbar vom öffentlichen Aufga-benträger erhalte. Die beabsichtigte Auftragserteilung sei auch nicht wegen 7 - 5 - Art. 45, 55 [X.] von den Vorschriften des [X.] ausge-nommen. Rettungsdienstleistungen trügen aus der Natur der Sache heraus kei-nen hoheitlichen Charakter. An der deshalb gebotenen Zurückweisung der [X.] Beschwerde sehe man sich jedoch durch einen Beschluss des [X.] vom 5. April 2006 ([X.]. u.a. [X.] 2006, 787) gehindert; denn dem liege die Auffassung zugrunde, dass das Handeln am [X.] beteiligter Privater der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzu-rechnen sei mit der Folge, dass die Vergabe derartiger Leistungen nicht dem [X.]-Vergaberegime unterworfen sei. B. Die Vorlage ist zulässig. 8 Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 [X.] liegen vor, wenn das vorle-gende [X.] als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen [X.]s tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt ([X.], 32, 35 f. m.w.N.). 9 Eine solche Divergenz ist hier gegeben. Das vorlegende Oberlandesge-richt will die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Begründung zu-rückweisen, Rettungsdienstleistungen, die an Private nicht im Wege eines [X.] vertraglich übertragen werden sollen, seien nach Maßgabe des [X.] zu vergeben. Dieser Rechtssatz stimmt nicht mit der die Entscheidung des [X.]s Düsseldorf vom 5. April 2006 tragen-den Begründung überein. Dieses [X.] stützt seinen Beschluss auf den Rechtssatz, dass solche Rettungsdienstleistungen wegen Art. 45, 55 [X.] von dem [X.]-Vergaberegime ausgenommen sind. 10 - 6 - [X.] Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in rechter Frist und Form erhoben; sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer auf den zulässigen Nachprüfungsantrag hin festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, weil der Antragsgegner die im Januar 2008 ange-kündigte Übertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport nicht in einem Vergabeverfahren vornehmen will, das die Regeln des [X.] [X.] des [X.] und der wegen § 4 VgV ferner geltenden Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A einhält. 11 I. Gegen das Erreichen des nach § 100 Abs. 1 [X.] erforderlichen Schwellenwerts und gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 [X.]) gibt es ebenso wenig Bedenken wie Anhaltspunkte dafür [X.], dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nach § 107 Abs. 3 [X.] präkludiert sein könnte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]s im Vorlagebeschluss verwiesen werden. 12 II. [X.] Ausführungen bedarf es hingegen im Hinblick darauf, dass sich der Regelungsgehalt des [X.] [X.] auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 1 [X.] beschränkt. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind das entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegen-stand haben. Auch die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. 13 1. Der Antragsgegner ist als Verband im Sinne des § 98 Nr. 3 [X.] öf-fentlicher Auftraggeber. 14 - 7 - 2. Er will mit einem [X.] einen Vertrag abschließen, damit dessen Un-ternehmen verpflichtet ist, Notfallrettung und Krankentransporte im Sinne des § 2 Abs. 2 [X.] durchzuführen. Ein solcher Vertrag hat Leistungen des Unternehmens zum Gegenstand, die, da keine Waren zu liefern sind und keine Bauausführung oder -planung geschuldet sein soll, gem. § 99 Abs. 4 [X.] als Dienstleistungen einzustufen sind. 15 a) Der Feststellung, dass der Vertrag (Dienst)Leistungen zum Gegen-stand hat, steht nicht entgegen, dass in Übereinstimmung mit § 31 Abs. 1 [X.] nach dem Wortlaut des zu den Akten gereichten Entwurfs des [X.] (dort § 1) die Durchführung der Notfallrettung und des [X.] übertragen werden soll, was möglicherweise als Übertra-gung jedenfalls eines Teils der öffentlichen Aufgabe selbst bzw. als Anvertrauen eines öffentlichen Amts verstanden werden könnte. Ein solcher Inhalt der [X.] änderte nämlich nichts daran, dass der Vertrag sich über Leistungen verhält, zu denen ein Dritter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verpflich-tet sein soll, was nach der Rechtsprechung des Senats bereits zur Anwendung von § 99 Abs. 1 [X.] führt ([X.], 116, 128). Denn der Leistungserbringer soll - wie es in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] heißt - lebensrettende Maßnah-men bei Notfallpatienten durchführen, deren Transportfähigkeit herstellen, sie unter fachgerechter Betreuung in ein Krankenhaus befördern, anderen Kran-ken, Verletzten oder sonstigen Hilfsbedürftigen Hilfe leisten und auch diese Personen befördern. Dass es bei dem abzuschließenden Vertrag um die Pflicht zur Erbringung gerade auch dieser Dienstleistungen geht, wird nicht zuletzt daran deutlich, dass der Antragsgegner nach § 31 Abs. 7 [X.] diese Tätigkeiten ansonsten mit eigenen Kräften durchführen müsste (vgl. auch hier-zu [X.], 115, 126). 16 - 8 - b) Unerheblich ist auch, dass § 31 Abs. 1 [X.] den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorschreibt und auch der Vertragsentwurf eine Vereinbarung dieser rechtlichen Art vorsieht. Denn § 99 Abs. 1 [X.] un-terscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags. Er weist Rechtsgeschäfte allein deshalb dem [X.]-Vergaberegime zu, weil der öffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen [X.] für wünschenswert oder notwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertragli-chem Weg und nicht in anderer Weise, etwa durch einen Beleihungsakt (vgl. hierzu Burgi, NVwZ 2007, 383), sicherzustellen (vgl. [X.], 55, 61), wobei angesichts des zu beurteilenden Sachverhalts dahinstehen kann, ob fallweise - etwa zur Vermeidung von [X.] - auch eine Beauftragung auf vertragsähnlichem Wege ausreichen kann. 17 3. Da in dem Vertragsentwurf vorgesehen ist (dort § 5), dass der Leis-tungserbringer vom Aufgabenträger für die Durchführung der übernommenen Tätigkeiten bzw. Aufgabe den im Angebot geforderten Eurobetrag als Vergü-tung erhält, soll schließlich auch ein entgeltlicher Vertrag abgeschlossen wer-den. Denn die erforderliche Entgeltlichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber sich durch ein einheitliches Leistungsaustauschge-schäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Unternehmens verpflichtet (vgl. [X.], 116, 129 m.w.N.). 18 4. Auf die von dem vorlegenden [X.] einerseits und dem [X.] Düsseldorf (aus der vergaberechtlichen Rspr. wie oder ähn-lich wie dieses [X.], 299; OLG Naumburg [X.] 2001, 134 u. Beschl. v. 11.07.2008 - 1 Verg 5/08; BayObLG [X.] 2003, 563 f.; [X.] NZBau 2005, 236 u. Beschl. v. 18.09.2008 - [X.]) andererseits kontrovers diskutierte und den eigentlichen Grund für die 19 - 9 - Divergenzvorlage bildende Frage, ob von der Ankündigung des Antragsgegners betroffene Tätigkeiten dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, so dass durch sie nach der Vorgabe von Art. 45, 55 [X.] weder die Niederlassungsfreiheit noch die Dienstleistungsfreiheit in den Mitgliedstaaten berührt wird, kommt es nicht an. Die sich aus Art. 45, 55 [X.] ergebende so genannte [X.] beschränkt sich nach dem Wortlaut von Art. 45 und dessen Zweck darauf, die Mitgliedstaaten in die Lage zu versetzen, Ausländer von den dort genannten Tätigkeiten im Inland fernzuhalten ([X.], Urt. v. 21.06.1974 - 2/74, [X.]. 1974, 631 Rdn. 44); ein Zwang für den nationalen Gesetzgeber ist damit nicht verbunden. Die Reichweite des durch den Ersten Abschnitt des [X.] des [X.] eröffneten Vergaberegimes bestimmt sich mithin nach [X.] Recht. Nur wenn oder soweit das [X.] Gesetz einen bestimmten Dienstleistungsverkehr hiervon ausnähme, könnten der [X.] oder auf seiner Grundlage erlassene [X.] Rechtsakte noch Bedeutung erlangen, nämlich dann, wenn das Gemeinschaftsrecht der [X.] Derartiges untersagte (vgl. hierzu [X.], Urt. v. 18.12.2007 - [X.]/06, [X.] 2008, 400, 403). Die Vergabe von Dienstleistungen der hier interessierenden Art ist nach nationalem Recht jedoch nicht von dem [X.]-Vergaberegime ausgenommen, wie die Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt. 20 a) Ausgangspunkt für diese Auslegung ist - wie stets - der Gesetzes-wortlaut. Dieser weist die beabsichtigte Vergabe von Rettungsdienstleistungen aber eindeutig dem [X.]-Vergaberegime zu, weil § 99 Abs. 1 [X.] allein darauf abstellt, dass die Leistung in dem bereits erörterten Sinne Gegenstand eines entgeltlichen Vertrags zwischen öffentlichem Auftraggeber und [X.] - 10 - men werden soll. Es kommt hinzu, dass das Gesetz gegen [X.] selbst in § 100 Abs. 2 einen allgemein als abschließend angesehenen Katalog von Verträgen benennt, für die das [X.]-Vergaberegime nicht gelten soll, ohne darin Aufträge der im Januar 2008 vom Antragsgegner angekündigten Art aufgenommen zu haben. b) Die Geltung des [X.] auch für die Vergabe dieser Verträge und das dabei einzuhaltende Verfahren kann auch nicht als mit dem Zweck des Gesetzes unvereinbar angesehen werden, der zur Auslegung ebenfalls herangezogen werden muss ([X.], 116, 126). Die hierzu ergangenen Vorschriften dienen dazu, unter Wahrung von Transparenz und Gleichbehandlung am Auftrag Interessierter der öffentlichen Hand zu ermög-lichen und sie anzuhalten, möglichst unter Nutzung vorhandenen [X.] das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten und wahrzunehmen. Dieser Zweck kann ohne weiteres auch für die im Streitfall interessierenden Verträge Geltung beanspruchen. Es erscheint geradezu sinnvoll, auch diese Nachfrage der öffentlichen Hand in der nach dem [X.] vorgesehenen Weise abzuwickeln, nicht zuletzt angesichts des auch vom vorlegenden [X.] herangezogenen Umstands, dass es bekanntermaßen althergebrachter Praxis entspricht, die fraglichen Leistungen durch außerhalb des Staates stehende Organisationen oder Unternehmen, häufig sogar auf rein privatrechtlicher Grundlage, erbringen zu lassen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zu Verträgen, die nach der Rechtsprechung des Senats § 99 Abs. 1 [X.] nicht unterfallen, obwohl auch sie in den Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 [X.] nicht aufgenommen sind ([X.], 155), nämlich zu Verträgen mit Unternehmen, deren alleiniger Anteilseigner der öffentliche Auftraggeber ist, über die er eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für 22 - 11 - diesen öffentlichen Auftraggeber verrichten. Denn dann wird der Sache nach kein anderer beauftragt; die Tätigkeit wird vielmehr von einer Stelle erbracht, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist, so dass für einen geregelten Wettbewerb schon von vornherein kein Raum ist. c) Schließlich führt auch die historische [X.] zu keinem anderen Ergebnis. Ein vom Wortlaut her gebotenes und vom Gesetzeszweck getragenes Auslegungsergebnis bedarf nicht des Nachweises entsprechenden gesetzgeberischen Willens. Es kann lediglich dann in Frage gestellt sein, wenn ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille feststeht. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, wobei der Senat unterstellt, dass die bereits erwähnte [X.] europarechtlich die Vergabe von Aufträgen über [X.] nach Maßgabe des § 31 [X.] erfasst. 23 Es kann nicht schon deshalb angenommen werden, das sich unter dieser Prämisse ergebende Hinausgehen über das nach dem Gemeinschaftsrecht Notwendige sei nicht vom Willen des [X.]n Gesetzgebers gedeckt, weil Anlass für das am 1. Januar 1999 in [X.] getretene Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge ([X.] - [X.]) vom 26. August 1998 ([X.] [X.]) europarechtliche Vorgaben waren (vgl. [X.], Urt. v. 11.08.1995 - [X.]/93, [X.]. 1995, 2317 Rdn. 18 f.; Urt. v. 02.05.1996 - [X.]/95, [X.]. 1996, 2430 Rdn. 15). Denn der vom [X.] angemahnte [X.] betraf nicht den Umfang der vom nationalen Vergaberecht erfassten Geschäfte, sondern ein Defizit an Rechtsschutz für die Bieter, weil die so genannte haushaltsrechtliche Lösung (2. Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993, [X.] [X.]) 24 - 12 - keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der am Auftrag interessierten Unternehmen begründet hatte (vgl. BT-Drucks. 12/4636, [X.]). Ebenso wenig folgt ein der vorgenommenen Auslegung entgegenstehender gesetzgeberischer Wille daraus, dass im Gesetzgebungsverfahren wiederholt der Wunsch geäußert worden ist, ausschließlich europarechtliche Vorgaben, insbesondere diejenigen der Vergaberichtlinien, umzusetzen. Denn dieser Wunsch hat tatsächlich keine vollständige Erfüllung gefunden. Das zeigt sich schon daran, dass im Falle einer echten Chance auf den Zuschlag die [X.] vom 25. Februar 1992 ([X.]. Nr. L 76 v. 23.02.1992, S. 14; dort Art. 2 Abs. 7) nur den Nachweis eines ursächlichen Schadens im Streit um die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren erleichtert wissen wollte, und dies auch nur bei Auftragsvergaben im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, während nach § 126 [X.] die echte Chance auf den Zuschlag und deren Beeinträchtigung den Anspruch bereits auslösen, und zwar in allen Fällen, in denen ein Bieter Kostenerstattung verlangt, der sich durch eine erfolgte fehlerhafte Vergabe benachteiligt fühlt. Im [X.] hätte demgemäß schon hervorgetreten sein müssen, dass vom [X.] trotz des entgegenstehenden allgemeinen Wortlauts von § 99 Abs. 1 [X.] der sogenannten [X.] unter-fallende Verträge oder konkret solche der hier interessierenden Art ausgenom-men sein sollen (a.A. z.B. Burgi, NVwZ 2007, 383, 385). Hieran fehlt es jedoch. 5. Diese Ausnahme ergibt sich schließlich auch nicht, wenn man die auch für das nationale Recht weitverbreitete Auffassung zu Grunde legt, [X.] seien - sehe man davon ab, dass die sogenann-ten Grundfreiheiten des [X.]s und der von dem Gerichtshof der Euro-päischen Gemeinschaften hieraus abgeleitete Transparenzgrundsatz zu 25 - 13 - beachten seien - "vergaberechtsfrei" (so wörtlich Dreher/[X.], [X.], § 99 [X.] Rdn. 121). Denn zu Recht hat das vorlegende [X.] festgestellt, dass im Streitfall keine [X.] betroffen ist. Als ein derartiges Rechtsgeschäft werden in Übereinstim-mung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/[X.] vom 31. März 2004 ([X.]. Nr. L 134 S. 114) Verträge angesehen, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer ein Nutzungsrecht an der Dienstleistung erhält, die erbracht werden soll. Die Einräumung eines solchen Rechts ist nach dem bereits mehrfach erwähnten Vertragsentwurf im Streitfall jedoch nicht vorgesehen. Der Leistungserbringer soll nicht hierdurch in die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen Krankenkasse eine Vergütung zu verlangen, sondern die Vergütung ausschließlich durch Geldzah-lung des Aufgabenträgers erhalten. Nach § 5 des [X.] soll die so zu erbringende jährliche Vergütung zudem für die gesamte Laufzeit des Vertrags mit der Möglichkeit einer Anpassung im Falle wesentlicher tatsäch-licher Veränderungen festgelegt sein. Demgemäß kann auch keine Rede davon sein, dass der Leistungserbringer ein Betriebs- oder Vergütungsrisiko trage. Er hat ausschließlich die öffentliche Hand als Schuldner. Wie diese ihrerseits die für die im Vorhinein vereinbarte Vergütung erforderlichen Mittel beschafft, berührt das Verhältnis zum Leistungserbringer nicht. 6. Nach allem darf der Antragsgegner sich nicht darauf beschränken, die mit seiner Bekanntmachung vom 17. Januar 2008 nachgefragten Dienstleistun-gen nach Maßgabe des in der [X.] näher geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben. Angesichts der Fest-stellung der Vergabekammer, dass Leistungen der Kategorie 25 des 26 - 14 - Anhangs [X.] zur [X.] betroffen sind und des mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffenen und daher hier auch nicht zur Überprüfung stehenden Ausspruchs, dass deshalb § 1a Nr. 2 Abs. 2 [X.] eingreift, hat der Antragsgegner vielmehr - vorbehaltlich einer anderen Anschlussbe-schwerdeentscheidung - jedenfalls nach Maßgabe der Basisparagraphen des Abschnitts 2 der [X.] sowie der §§ 8a und 28a dieses Abschnitts im Rahmen des durch den Ersten Abschnitt des [X.] des [X.] zu verfahren. Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber ein besonderes Auswahlverfahren geschaffen hat, entbindet hiervon (entgegen dem vom OLG Naumburg [X.] 2008, 821 hieraus gezogenen Schluss) nicht, weil eine Kompetenz des [X.] zur Einschränkung des bundeseinheit-lichen Vergaberechts nicht mehr bestand, nachdem der [X.] den Vierten Teil des [X.] geschaffen hatte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16, Art. 109 Abs. 3 GG). 27 D. Entgegen der Meinung der Antragstellerin hat der Senat nicht über die [X.] zu entscheiden. Wenn es in § 124 Abs. 2 [X.] heißt, im Falle einer Divergenz lege das [X.] die Sache dem [X.]esgerichtshof vor, so bedeutet dies nicht, dass immer und ausnahmslos der gesamte noch anhängige Nachprüfungsstreit dem [X.]esgerichtshof vorzulegen ist. Die Vorlagepflicht besteht nur, soweit die Entscheidung des [X.]esgerichtshofs anstelle des [X.]s notwendig ist, um den abtrennbaren Teil des Streits zu erledigen, dessen Bescheidung nach Ansicht des vorlegenden [X.]s von der zum Anlass der Vorlage genom-menen Divergenz abhängt. Dementsprechend hat das [X.] die Vorlage zu Recht auf die sofortige Beschwerde beschränkt. Ob der Senat, etwa aus Gründen der [X.], befugt wäre, die [X.] an 28 - 15 - sich zu ziehen, kann dahinstehen, weil der Senat im Streitfall keine Gründe für eine solche Maßnahme zu erkennen vermag. E. In Anbetracht der Tatsache, dass nach allem das [X.] über die [X.] noch zu beschließen hat, bleibt die Kostenentscheidung insgesamt der Schlussentscheidung des [X.] überlassen. 29 - 16 - F. Von einer mündlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sache eilbedürftig und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor dem Senat eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. Hier kommt noch hinzu, dass der durch die Entscheidung des Senats allein beschwerte Antrags-gegner vorgebracht hat, "eine mündliche Verhandlung dürfte entbehrlich sein". 30 [X.]Scharen [X.]

Meier-Beck [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 04.07.2008 - [X.] 4/08 -