Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2001, Az. 3 StR 52/01

[X.]/01vom10. Mai 2001in der Strafsachegegen1.2.wegen [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der [X.] und des Generalbundesanwaltes, zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, [X.] Mai 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] Hildesheim vom 2. Oktober 2000a) in den [X.] dahingehend geändert, daß [X.] [X.]des Betruges in acht Fällen, davon ineinem Fall in 26 rechtlich zusammentreffenden Fällen,und der Angeklagte [X.] in vier Fäl-len, davon in einem Fall in 30 rechtlich zusammentref-fenden Fällen, schuldig [X.]) in den [X.] unter Aufrechterhaltung der [X.] getroffenen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.] Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten jeweils des Betruges in 32 [X.] gesprochen und den Angeklagten [X.]unter Einbeziehung der Ein-- 3 -zelgeldstrafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer [X.] vier Jahren, den Angeklagten [X.]unter Einbeziehung der Einzel-geldstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondrei Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Angeklagten.Der Angeklagte [X.]rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, [X.] [X.]erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form. Die Rechtsmittelführen zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Abänderung des [X.] und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im übrigen sind sieunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Das [X.] hat das Konkurrenzverhältnis der den Angeklagten zu-zurechnenden betrügerischen [X.]e rechtlich unzutreffend beurteilt. Nachden Feststellungen haben die Angeklagten nach Gründung der allein zu betrü-gerischen Zwecken errichteten [X.] nicht alle den Verurteilungenzugrunde liegenden Warenbestellungen persönlich getätigt, deren Bezahlungsie von vorneherein nicht beabsichtigten. Vielmehr hat der Angeklagte [X.]lediglich sieben und der Angeklagte [X.]nur drei Bestellungen persönlichabgegeben oder an ihrer Abgabe mitgewirkt. Die übrigen [X.] zum einen entweder jeweils von dem anderen Angeklagten oder vondem Mittäter D. und waren von diesen entweder alleine oder unter Mitwir-kung der in die betrügerischen Absichten nicht eingeweihten formellen Ge-schäftsführerin der [X.], Frau [X.], oder im Zusammenwirken miteinem ebenfalls arglosen Angestellten der [X.] getätigt worden. [X.] waren die Bestellungen allein von Angestellten der [X.] vor-genommen worden, denen die Angeklagten die allgemeine Weisung erteilthatten, bei jeder Gelegenheit so viele Waren wie möglich zu ordern (Fälle II. 8.(3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe), oder von "einem [X.] 4 -ten" der [X.] (Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe). Danach kann den Ange-klagten aber nicht jede der Bestellungen als rechtlich selbständige Straftat (§53 Abs. 1 StGB) angelastet werden.Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare [X.], Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die mehreren Straftatentateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] für jeden der Beteiligten gesondert zu [X.] zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des [X.] (vgl. [X.] in [X.]. § 52 Rdn. 16 mit umfang-reichen Nachw.; a. A. für Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft: [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21). Hat daher ein Mittäter, dersich an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mehr beteiligt, einen alleEinzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, so werden [X.] jeweiligen Taten des oder der anderen Mittäter als tateinheitlich begangenzugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu [X.] im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob der oderdie Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich be-gingen, ist demgegenüber ohne Belang (s. etwa [X.], 296 f.; 1997,121; BGHR StGB § 52 Handlung, dieselbe 29). Gleiches gilt im Falle der mit-telbaren Täterschaft. Bewirkt der mittelbare Täter durch lediglich eine Einfluß-nahme auf den oder die [X.], daß diese mehrere für sich genommenselbständige Taten begehen, werden diese in der Person des mittelbaren [X.]s zur Tateinheit verbunden, da sie letztlich allein auf dessen einmaliger Ein-wirkung auf den oder die [X.] beruhen (s. etwa BGHSt 40, 218, 238; [X.] 5 -NStZ 1994, 35; [X.], 303; 1997, 181, 182; 1998, 262; 1999, [X.] diesen Grundsätzen können den Angeklagten als tatmehrheitlichbegangene Betrugstaten nur die Warenbestellungen zugerechnet werden, [X.] im Rahmen der von ihnen aufgebauten Betriebsorganisation der [X.] in eigener Person allein oder im Zusammenwirken mit einem Mittäterbzw. mit der gutgläubigen Geschäftsführerin [X.] oder mit einem gutgläubi-gen Mitarbeiter der GmbH unmittelbar gegenüber einem Handelsvertreter dergeschädigten Lieferfirmen abgaben oder auf deren Abgabe sie direkt Einflußnahmen. Dies sind beim Angeklagten [X.] die Bestellungen der Fälle [X.]), (5.), (7.), (8.), (13.), (14.) und (18.) der Urteilsgründe und beim Angeklag-ten [X.] die Bestellungen der Fälle II. 8. (9.), (13.) und (18.) der [X.]. Im Fall II. 8. (19.) der Urteilsgründe ist zugunsten der beiden Ange-klagten davon auszugehen, daß der jeweils andere oder der Mittäter [X.]die Bestellung aufgab.Einer anderen Beurteilung unterliegen dagegen die Fälle, für die sichder Tatbeitrag der Angeklagten darin erschöpfte, daß sie an dem Aufbau [X.] der von ihnen allein zu betrügerischen Zwecken errichteten [X.] mitwirkten bzw. die hiervon nach dem Zusammenhang der Urteilsgründenicht zu trennende allgemeine Weisung an das gutgläubige [X.], bei den Handelsvertretern der Lieferanten bei jeder Gelegenheit soviele Waren wie möglich zu bestellen ([X.]), während die einzelnen Be-stellungen ohne Mitwirkung des jeweiligen Angeklagten von einem oder [X.], von einem Mittäter im Zusammenwirken mit der gutgläubigen Ge-schäftsführerin [X.] oder einem gutgläubigen Angestellten, oder [X.] -dig von einem der Angestellten aufgegeben wurde. Zu den letztgenannten, [X.] als mittelbaren Tätern zuzurechnenden Betrugstaten zählen nichtnur die Fälle II. 8. (3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe, für die aus-drücklich festgestellt ist, daß sie von Angestellten der GmbH stammten. Einzu-beziehen sind vielmehr auch die Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe.Bei diesen konnte das [X.] lediglich feststellen, daß sie von "[X.]" der [X.] vorgenommen wurden, so daß nicht aus-geschlossen werden kann, daß sie von einer der genannten gutgläubigen Per-sonen herrührten.Da sich der jeweilige Tatbeitrag der Angeklagten für diese weiteren Be-trugsdelikte auf die allgemeine Mitwirkung am Aufbau, am Betrieb und an [X.] der [X.] beschränkte, sind diese[X.] nach den oben dargestellten Maßstäben jeweils zu einer weiterenselbständigen Betrugstat in 26 (Angeklagter [X.]) bzw. 30 (Angeklagter [X.] ) rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen. Diese [X.] zu den von den Angeklagten durch persönliche Warenbestellungenverwirklichten Betrugstaten tatmehrheitlich hinzu. Hierbei ergibt sich in [X.] von der Zählweise des [X.]s für jeden der Angeklagten eineSumme von insgesamt 33 abgeurteilten [X.]. Dies beruht darauf,daß das [X.] fehlerhaft im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe von nur [X.] zum Nachteil der Firma [X.] ausgegangen ist, [X.] insoweit rechtsfehlerfrei je eine gesonderte Bestellung des Angeklagten[X.] und des Angeklagten [X.]festgestellt hat. Die Bestellung des [X.] anderen ist beiden Angeklagten als weiterer mittäterschaftlich begange-ner betrügerischer [X.] im Rahmen der zu Tateinheit zusammenzufas-senden Taten [X.] 7 -Der Senat ändert daher die Schuldsprüche wie aus der Beschlußformelersichtlich ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagteninsoweit nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Auch ist [X.] durch das Verschlechterungsgebot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht gehindert,nunmehr beide Angeklagten wegen insgesamt 33 [X.]en des [X.] zu sprechen (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 331Rdn. 8 m.w.[X.] der Schuldsprüche führt bei beiden Angeklagten [X.] sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Denn auch die Einzel-strafen, die das [X.] für die selbständig tatmehrheitlich bestehenblei-benden betrügerischen [X.] festgesetzt hat, können keinen Bestandhaben, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß deren Bemessung durchdie Einzelstrafen der nunmehr zu Tateinheit zusammengefaßten Fälle [X.] wurde. Im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe ergibt sich das Erfordernisneuer Einzelstrafenfestsetzung darüber hinaus schon aus der oben näher [X.] Aufspaltung in zwei betrügerische [X.]e.- 8 -Die Strafaussprüche sind daher insgesamt aufzuheben. Dies gilt jedochnicht für die diesbezüglichen bisherigen Feststellungen. Diese wurden rechts-fehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Dies schließt nichtaus, daß die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] insoweit ergän-zende Feststellungen trifft, soweit sie zu den bisherigen nicht in [X.].[X.] Miebach Pfister RiBGH von [X.] ist durch Urlaub Becker verhindert zu unterschreiben. [X.]