Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2016, Az. I ZB 56/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140116BIZB56.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I [X.]/14
vom
14. Januar 2016
in dem [X.]
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
PatKostG §§ 2, 6; [X.] §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 64a; [X.] §§ 25, 29, 30
a)
Ist Widerspruch gegen eine Markeneintragung aus mehreren Zeichen erho-ben, jedoch nur eine [X.] innerhalb der Widerspruchsfrist eingezahlt worden, so kann der Widersprechende nach Ablauf der [X.]sfrist noch klarstellen, auf welchen Widerspruch sich die Gebühren-zahlung bezieht.
b)
Im Rahmen der Prüfung der [X.] ist die Ähnlichkeit von Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller Faktoren zu beurteilen, die das Verhältnis zwischen ihnen kennzeichnen. Hierzu gehören Art und Zweck der Dienstleistungen sowie ihr Nutzen für den Empfänger sowie die Frage, ob sie nach Auffassung des angesprochenen Verkehrs regelmäßig unter gleicher unternehmerischer Verantwortung erbracht werden.
c)
Zwischen Einzelhandelsdienstleistungen, die auf nicht substituierbare Waren (einerseits Lebensmittel, andererseits Drogerieartikel oder Haushaltswaren) -
2
-
bezogen sind, kann eine Ähnlichkeit bestehen, wenn der Verkehr wegen Gemeinsamkeiten im Vertriebsweg, etwa Überschneidungen in den [X.], davon ausgeht, dass die jeweiligen [X.] unter gleicher unternehmerischer Verantwortung er-bracht werden.
[X.], Beschluss vom 14. Januar 2016 -
I [X.]/14 -
[X.]
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 14. Januar 2016
durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch und Feddersen
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 29.
Senats ([X.]) des [X.] vom 16.
April
2014
wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückge-wiesen.
Der Wert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

Gründe:
[X.] Die Markeninhaberin hat am 17.
November 2011 die Wort-Bild-Marke (Farben: beige, grün, schwarz) Nr. 30 2011 062 637
1
-
3
-

beim [X.] Patent-
und Markenamt für die folgenden Waren und Dienst-leistungen angemeldet:
Klasse 29:
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, [X.]; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und fette;
Klasse 30:
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-mittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büro-arbeiten; Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel, Lebensmit-tel, Getränke, Haushaltswaren; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Drogerieartikeln, Lebensmitteln, Getränken, Haushaltswaren, auch über das [X.]; Online-
oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel, Lebensmittel, Getränke, Haushaltswaren.
Die Marke wurde am 20. März 2012
in das Register eingetragen und die Eintragung wurde am 20.
April 2012 veröffentlicht.
[X.] hat am 1. Juni 2012 Widerspruch aus
ihrer am 21.
Januar
2011 eingetragenen Wort-Bild-Marke 30 2009 044 186 (Farben: grün, beige)

2
3
-
4
-
erhoben, deren Schutzbereich folgende
Waren und Dienstleistungen umfasst:
Klasse 29:
Fetthaltige Brotaufstriche; Konfitüren; Nüsse (verarbeitet); Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, [X.], [X.]; Milch und Milchprodukte sowie Käse und Käsezubereitung; Eier; Speiseöle und -fette;
Klasse 30:
Nuss-, [X.] und Schokoladencremes als süße Brotauf-striche; Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), Teigwaren, Mehle, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; für menschliche Ernährung zubereitetes Getreide einschließlich Haferflocken und Getreideflocken; Cerealien; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Honig; Hefe, Backpulver, Salz, Senf; Mayonnaise, Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze Ketchup (Sauce), Süßwaren; Schokolade; Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Schokoladegetränke; Milchschokolade (Getränk); Schokoladesnacks; Getreide-snacks; Waffeln;
Klasse 31: land-, garten-
und forstwirtschaftliche Erzeugnisse; frisches Obst und Gemüse; Getreidekörner, Getreidekörner (nicht verarbeitet);
Klasse 32:
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe für Getränke; Präparate für die Zubereitung von
Getränken;
Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);
Klasse 35:
Einzelhandelsdienstleistungen, [X.], [X.] für den Versandhandel und Dienstleistungen des Einzel-
und Großhandels über das [X.], jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeugnissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke.
Im Widerspruch
hat die Widersprechende
sowohl die vorgenannte Marke als auch die Gemeinschaftsmarke 001621077 zur Begründung angeführt und gezahlt. Auf Nachfrage des [X.] Patentund Markenamts
hat die [X.] am 16. August 2012 mitgeteilt, dass der Widerspruch auf die nationale Marke gestützt werden solle.
Das [X.] Patent und Markenamt hat mit Beschluss vom 9.
Oktober 2013 die angegriffene Marke gelöscht.
Die dagegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin hatte nur hinsichtlich der Dienstleistungen
"Werbung; Geschäftsführung; Untnernehmensverwaltung;
Büroarbeiten" der Klasse
35 Erfolg ([X.], Beschluss vom 16.
April 2014

29
W
(pat)
547/13, juris). Mit der 4
5
-
5
-
zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Markeninhaberin gegen die Löschung ihrer Marke.
I[X.] Das [X.] hat angenommen, zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe mit Ausnahme der Dienstleistungen "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Büroarbeiten" Ver-wechslungsgefahr im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]. Dazu hat es ausge-führt:
Zwischen den Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten" in Klasse 35 und den Waren und Dienstleistungen, für
die die
Widerspruchsmarke geschützt sei, bestehe keine für die Annahme einer [X.] hinreichende [X.]. Im Übrigen sei jedoch
Waren-
und Dienstleistungs-ähnlichkeit oder -identität gegeben.
Die Waren der angegriffenen Marke in den Klassen
29 und 30 seien überwiegend im Verzeichnis der Widerspruchsmarke angeführt. Von [X.] oder ähnlichkeit sei auch für die zu-gunsten der jüngeren Marke in Klasse 35 eingetragenen "Einzelhandelsdienst-leistungen im Bereich Lebensmittel, Getränke; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Lebensmitteln, Getränken, auch über das [X.]; Online-
oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im Bereich Lebensmittel, Getränke" mit den für die Widerspruchsmarke eingetragenen "Einzelhandels-dienstleistungen,
Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel und Dienstleistungen des Einzelhandels über das [X.], jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeug-nissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst
und Gemüse, Getränke"
auszugehen. [X.] oder -identität bestehe ebenfalls für die zugunsten der jüngeren Marke geschützten "Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Drogerieartikeln, auch über das [X.]; Online-
oder Katalogversand-6
7
-
6
-
handelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel"
und den für die [X.] eingetragenen "Einzelhandelsdienstleistungen, jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeug-nissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke".
Hier bestünden Überschneidungen, weil im Drogeriefachhandel regelmäßig auch Lebensmittel, insbesondere Kindernahrung, diätetische
Lebensmittel, Süßwaren und Getränke
verkauft würden und umgekehrt Drogerieartikel wie Waschmittel und Körperpflegeprodukte zum üblichen Sortiment des [X.] gehörten.
Eine durchschnittliche Ähnlichkeit bestehe auch zwischen den für die
angegriffene Marke geschützten "Einzelhandelsdienst-leistungen im Bereich Haushaltswaren" und den "Einzelhandelsdienstleistungen betreffend Lebensmittel"
der Widerspruchsmarke. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aufgrund des glatt beschreibenden Wortelements "[X.]", der üblicherweise für Bioprodukte verwandten grünen Symbol-farbe
und der schlichten graphischen Gestaltung nur unterdurchschnittlich. Gleichwohl halte die angriffene Marke aufgrund des nur geringfügigen schriftbildlichen Unterschieds den erforderlichen Abstand zur [X.] nicht ein.
II[X.]
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der [X.] ist rechtswirksam erhoben worden (nachfolgend [X.]). Die Prüfung der [X.] gemäß §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] durch das Bundes-patentgericht hält der rechtlichen Nachprüfung stand
(nachfolgend III 2).
1. [X.] hat den Widerspruch rechtswirksam erhoben. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der Widerspruch sei [X.] rechtzeitiger Zahlung der [X.] gemäß § 6 Abs. 1 und
2 Patentkostengesetz (PatKostG) in Verbindung mit § 64a [X.] als nicht erhoben
anzusehen.
8
9
-
7
-
a) Die Rechtswirksamkeit des Widerspruchs ist eine Verfahrensvoraus-setzung, die in jedem Verfahrensstadium und folglich auch im [X.] wegen zu prüfen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2.
März 1973 -
I [X.], [X.] 1973, 605 -
Anginetten; Beschluss vom 30.
November 1973 -
I [X.], [X.] 1974, 279 -
[X.]; [X.], Marken-recht, 4. Aufl., § 42 [X.] Rn. 28).
Nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 [X.] in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss der Widerspruch Angaben enthalten, die es ermöglichen, die Identität der angegriffenen Marke, des [X.]szeichens sowie des Widersprechenden festzustellen.
Die Bestimmung des
§ 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] sieht vor, dass für jede Marke oder geschäft-liche Bezeichnung, aufgrund derer
gegen die Eintragung einer Marke [X.] erhoben wird, ein gesonderter Widerspruch erforderlich ist; mehrere Widersprüche können in einem Widerspruchsschriftsatz zusammengefasst werden (§ 29 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Nach § 2 PatKostG in Verbindung mit Anlage zu § 2 PatKostG Nr. 331
600 ist für jeden Widerspruch eine Wider-

entrichten. Wird die [X.] nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt, so gilt der Widerspruch als nicht vorgenommen (§ 6 Abs. 1 und
2 PatKostG in Verbindung mit § 64a [X.]).
Ist bei [X.] aus mehreren Zeichen nur eine [X.] fristgerecht eingezahlt worden, so kann der [X.] nach der Rechtsprechung des Senats
nach Ablauf der Frist zur Gebühreneinzahlung klarstellen, für welchen Widerspruch die Gebührenein-zahlung bestimmt ist
([X.], [X.] 1974, 279 -
[X.]).
b) Diese formellen Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die Widerspruchsmarke ist bereits im Widerspruch benannt worden. Auf Nachfrage des [X.] Patentund Markenamts
hat die Widersprechende weiter erklärt, dass die Zahlung der [X.] sich auf den Widerspruch aus der Marke [X.]
30
2009
044 186
bezogen hat. Der Umstand, dass diese 10
11
-
8
-
Klarstellung nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfolgt ist, steht der Wirksamkeit des Widerspruchs nicht entgegen.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde bestehen keine durchgrei-fenden Bedenken dagegen, an der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der nachträglichen Zahlungsbestimmung festzuhalten. Der Senat hat im Beschluss vom 30. November 1973
([X.] 1974, 279

[X.]) ausgeführt, dass nach
den Bestimmungen über die Form des Widerspruchs im Warenzeichenein-tragungsverfahren ([X.]) vom 3.
Juni 1954 ([X.] 1953, 237) in der Fassung der Änderung durch die Verordnung vom 20.
April 1967 ([X.] 1967, 201) bei der Gebühreneinzahlung neben der Angabe des Aktenzeichens und des Namens des Anmelders des angegriffenen Zeichens als Verwendungs-zweck lediglich die Angabe "[X.]" habe erfolgen
müssen.
Die Angabe des [X.] sei dagegen bei der Gebühreneinzahlung nicht verlangt worden, obwohl in § 1 dieser Bestimmungen der Fall einer [X.]serhebung aus mehreren Zeichen desselben Inhabers gesehen worden sei. Dann aber erscheine es angemessen, bei nachträglicher Bestimmung die Zahlung der [X.] nicht als nach § 5 Abs. 5 Satz 2 WZG -
der Vorläuferbestimmung des heutigen § 6 Abs. 2 PatKostG -
unwirksam anzu-sehen ([X.], [X.] 1974, 279 -
[X.]).
An diesen Grundsätzen hat sich auch auf der Grundlage der jetzt gültigen Bestimmungen nichts geändert. Schon nach §
3 Nr.
3 und
4 [X.] war seinerzeit die Nennung der Rollennummer des [X.]szeichens sowie die Beifügung des Worts, aus dem das Widerspruchs-zeichen bestand,
oder seiner bildlichen Darstellung erforderlich.
Es musste
also das Widerspruchszeichen
ebenso wie jetzt nach § 30 Abs. 1 Satz 1 [X.] -
in der Widerspruchsschrift identifiziert werden.
Dass die Angaben nach § 30 Abs. 1 Satz 1 [X.] innerhalb der Widerspruchsfrist zu erfolgen haben und nicht mehr nachgeholt werden können (Kirschneck in [X.]/[X.], Marken-12
13
-
9
-
gesetz, 11.
Aufl., § 42 Rn. 43; v. Gamm in Büscher/[X.]/[X.], [X.] Rechtsschutz
Urheberrecht
Medienrecht,
3. Aufl., § 42 [X.] Rn. 16), besagt über die Zulässigkeit einer Nachholung der Zahlungsbestimmung nichts. Ebensowenig wie seinerzeit
in § 4 [X.] bestehen
nach dem [X.] geltenden Recht
Vorschriften, die bei der Gebührenzahlung zwingend die Angabe des Widerspruchskennzeichens
-
etwa durch Angabe der [X.] -
vorsehen.
Entgegen der
Ansicht der Rechtsbeschwerde ist nicht anzunehmen, diese Praxis führe zu [X.], weil die Gefahr bersteht, dass in nennenswertem Umfang Widersprechende in manipulativer oder missbräuch-licher Weise nachträglich eine Bestimmung vornehmen, um auf der Grundlage zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens zu steigern
(aA
Bösling, [X.] 2012, 570, 574 f.).
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde lässt sich mit der Regelung des § 25 Nr. 21 [X.] in Verbindung mit §
45 [X.]
eine Unzulässigkeit der nachträglichen Zahlungsbestimmung nicht begründen. Nach §
25 Nr. 21 [X.] ist im Register ein Eintrag vorzunehmen, wenn bis zum
Ablauf der Widerspruchsfrist kein Widerspruch erhoben worden ist.
Die Rechtsbeschwerde
meint zwar, bei fehlender Klarheit über die Zahlungsbestimmung liege kein wirksamer Widerspruch vor, so dass eine solche Eintragung vorzunehmen sei, die im Falle einer
nachträglichen Zahlungsbestimmung nicht mehr korrigiert werden könne, da es sich nicht um eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne des § 45 [X.] handele. Das trifft nicht
zu.
Die zunächst unterbliebene Zahlungsbestimmung führt nicht zur Unwirksamkeit des Widerspruchs. Der Widersprechende kann die erforderliche
Bestimmung, für welchen Widerspruch die Gebühr eingezahlt ist, noch nachholen ([X.], [X.] 1974, 279
f.

[X.]). Die Registereintragung nach § 25 Nr. 21 [X.] ist nicht vorzunehmen.
14
15
-
10
-
Der Zweck der Regelung des § 64a [X.] in Verbindung mit §
6 Abs. 2 PatKostG, das [X.] Patentund Markenamt vor willkürlich erhobenen Widersprüchen zu schützen, erfordert die Anwendung der darin vorgesehenen
Unwirksamkeitsfolge bei nachträglicher Zahlungsbestimmung nicht (vgl. [X.], [X.] 1974, 279, 280 -
[X.]), weil eine [X.] gezahlt ist und die erforderliche Bestimmung ohne weiteres nachgeholt werden kann.
16
-
11
-
c) Die Voraussetzungen einer Vorlage an den [X.] für Zivil-sachen nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG, von deren Vorliegen die Rechtsbe-schwerde ausgeht,
sind schon deswegen nicht gegeben, weil der erkennende Senat nicht von der Rechtsprechung eines anderen Senats abweicht, sondern vielmehr an seiner in der bereits erwähnten "[X.]"-Entscheidung ([X.] 1974, 279) geäußerten Rechtsauffassung festhält. Soweit die [X.] auf -
nach der "[X.]"-Entscheidung ergangene -
Rechtsprechung des X.
Zivilsenats des [X.] zum patentrechtlichen Beschwerde-verfahren
(Beschluss vom 25. März 1982
X
ZB
24/80, [X.] 1982, 414, 415 f. -
Einsteckschloß) verweist, sind die Sachverhalte, die den Entscheidungen zugrunde liegen, nicht vergleichbar. Während im vorliegenden Verfahren die-selbe Widersprechende die Widersprüche eingelegt hat, hatten in dem Verfahren des X.
Zivilsenats drei Einsprechende Einspruch erhoben. Auf diesen Umstand hat der X.
Zivilsenat in seiner Entscheidung maßgeblich abgestellt ([X.], [X.] 1982, 414, 415

Einsteckschloss).
2. Das [X.] hat im angegriffenen Beschluss ohne Rechtsfehler angenommen, dass zwischen den sich gegenüberstehenden
Zei-chen [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]
besteht.

a)
Die
Frage, ob [X.] im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
vorliegt,
ist

ebenso wie bei §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]

unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke
in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 17
18
19
-
12
-

C16/06 P, [X.]. 2008, [X.] = [X.]-RR 2009, 356 Rn.
45
f.
[X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.], Beschluss vom 3.
Juli 2014

I
ZB
77/13, [X.] 2015, 176 Rn.
9 = [X.], 193
ZOOM/ZOOM; Urteil vom 5. März 2015

I
ZR
161/13, [X.] 2015, 1008 Rn.
18 =
[X.], 1219

[X.]/ISP; Beschluss vom 9.
Juli 2015
I
ZB
16/14 Rn.
7
[X.]/DSA
[X.]UTSCHE SPORTMANAGEMENTAKA[X.]MIE,
jeweils mwN).
b)
Die Erwägungen des [X.] zur Warenund Dienst-leistungsählichkeit halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
aa) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Wa-ren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Be-rührungspunkte aufweisen (vgl. [X.], Urteil vom 29.
September 1998

39/97, [X.]. 1998, [X.] =
[X.] 1998, 922 Rn.
23
[X.]; Urteil vom 11. Mai 2006
416/04, [X.]. 2006, 37 =
[X.] 2006, 582 Rn.
85

[X.]; [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2007
I
ZB 39/05, [X.] 2008, 719 Rn. 29 = [X.], 1098 -
idw Informationsdienst Wissenschaft; Urteil vom 31. Oktober 2013 -
I [X.], [X.] 2014, 378 Rn. 38 = [X.], 445 -
OTTO CAP). Angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienst-leistungen ist für die Beurteilung ihrer Ähnlichkeit in erster Linie Art und Zweck, also der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistungen sowie die Vorstellung des Verkehrs maßgeblich, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Ver-antwortlichkeit erbracht werden ([X.], Urteil vom 21.
September 2000
-
I [X.], [X.] 2001, 164, 165 = [X.], 165
Wintergarten; Urteil 20
21
-
13
-
vom 24. Januar 2002 -
I [X.], [X.] 2002, 544, 546 = [X.], 537
-
BANK 24; [X.] aaO §
14 [X.] Rn.
730; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 111; [X.]/[X.]/[X.] aaO
§ 14 [X.] Rn. 223). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegan-gen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer [X.] wegen des Abstandes der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.], [X.] 2008, 719 Rn. 29 -
idw Informationsdienst Wissenschaft; [X.] 2014, 378 Rn. 38 -
OTTO CAP).
Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von [X.] des Einzelhandels auszugehen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
[X.] um-fassen die Dienstleistungen des Einzelhandels neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrags die gesamte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines Kaufvertrags anzuregen. Zu diesen Tätigkeiten gehören die Auswahl eines Sortiments an Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und die im Angebot liegenden verschiedenen Dienstleistungen, die Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit einem Händler und nicht mit ei-nem Wettbewerber abzuschließen (vgl.
[X.], Urteil vom 7.
Juli 2005

418/02, [X.]. 2005, 73 =
[X.] 2005, 764 Rn.
34
Praktiker). In der Lite-ratur wird die Frage der Bedeutung der Ähnlichkeit der Waren, auf die die Dienstleistungen des Einzelhandels sich beziehen, für die Prüfung der [X.] nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, bei einer Ähnlichkeit der Waren sei regelmäßig von einer Ähn-lichkeit der darauf bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen auszugehen (Bü-scher in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
235; [X.], 1.
Ed. [X.], Art.
8 Rn.
68; aA [X.] in Strö-bele/[X.] aaO §
9 Rn.
128; [X.], [X.] Int. 2008, 719, 724), weil Über-einstimmungen im Sortiment vorliegen und die Einzelhändler vergleichbare [X.] unternehmen werden, um die Waren an Endverbraucher [X.]
-
14
-
zen. Weitgehend Einigkeit besteht aber, dass Überschneidungen in den Ver-triebswegen Bedeutung für die Ähnlichkeit von Einzelhandelsdienstleistungen haben können (vgl. Büscher
in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
235; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
9 Rn.
128; [X.] [X.] Int. 2008, 719, 724; [X.], [X.] 2014, 35, 37).
bb) Von diesen Maßstäben ist
auch das [X.] ausge-gangen.
(1) Es hat zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet angenommen, dass zwischen den zu vergleichenden Waren der Klassen 29 und 30 Identität oder hochgradige Ähnlichkeit besteht.
(2) Die Beurteilung des [X.] hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde aber auch insoweit stand, als es eine durchschnittliche Ähnlichkeit zwischen den für die Widerspruchsmarke geschützten
Einzelhandelsdienstleistungen, Einzelhandelsdienstleistungen für den Versand-handel und Dienstleistungen des Einzelhandels über
das [X.], jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeugnissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke
und den für die jüngere Marke geschützten
Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel, Haushaltswaren; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Drogerieartikeln, Haushaltswaren, auch über das [X.]; Online-
oder Katalogversand-handelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel, Haushaltswaren
angenommen hat.
Das [X.] hat insoweit festgestellt, es bestünden zwi-schen der Einzelhandelsdienstleistung mit Drogerieartikeln einerseits und mit Lebensmitteln und Getränken andererseits weitreichende Überschneidungen.
Der Drogeriefachhandel
verkaufe regelmäßig auch Lebensmittel, zu denen 23
24
25
26
-
15
-
Kindernahrung, diätetische Lebensmittel, Süßwaren und Getränke
zählten, während umgekehrt Drogerieartikel wie Waschmittel und Körperpflegeprodukte zum üblichen Sortiment des Lebensmitteleinzelhandels gehörten. Die [X.] könnten sich somit auf gleichem Gebiet im stationären [X.] begegnen, weil Drogerie-
und Lebensmitteleinzelhändler mit
vielen Warengruppen die gleichen Verbraucher ansprächen und gleiche Einkaufs-bedürfnisse befriedigten. Hinsichtlich des Einzelhandels mit Haushaltswaren und
Lebensmitteln hat das [X.] festgestellt, dass die [X.] (etwa Küchen-
und Reinigungsgeräte) und der Lebensmittel einen gewissen Bezug zueinander hätten, weil Haushalts-waren durchaus zusammen mit Lebensmitteln verkauft würden (etwa Kaffee beim Verkauf von Kaffeemaschinen) und Lebensmittelmärkte -
insbesondere Supermarktketten -
regelmäßig auch ein Sortiment an Haushaltswaren anböten. Zudem ergänzten sich beide Sortimente im Bereich der Zubereitung von Speisen.
Diese Feststellungen tragen die Annahme der [X.]. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sprechen die vom [X.] angenommenen Gemeinsamkeiten im Vertriebsweg für die Annahme der [X.], weil sich diese auf die Verkehrsanschauung auswirken. Den Ausführungen des [X.] liegt die Annahme zugrunde, dass der Verkehr angesichts der Gepflogenheiten im Einzelhandel, der von Überschneidungen in den angebotenen [X.] geprägt ist, davon ausgeht, die jeweiligen Dienstleistungen würden unter derselben Verantwortlichkeit erbracht. In diesem Zusammenhang stellt das [X.] zutreffend auf Art und Zweck der [X.] ab (vgl. [X.] aaO § 14 [X.] Rn. 730). In diesem Sinn ist auch die Feststellung im angegriffenen Beschluss zu verstehen, die Sortimente deckten die gleichen Einkaufsbedürfnisse des Publikums. Dass keine Substituierbarkeit von Lebensmitteln und Haushaltswaren besteht, wovon ersichtlich das 27
-
16
-
[X.] ausgegangen ist, das eine Ähnlichkeit zwischen den Waren, auf die sich die gegenüberstehenden Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, verneint hat, schließt die Annahme einer Ähnlichkeit der Einzelhandelsdienstleistungen nicht aus. Überschneidungen in den Vertriebs-wegen können die [X.] für sich begründen.
Die Feststellungen des [X.] umfassen entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde den Dienstleistungsbereich des [X.]ver-triebs, auch wenn der angegriffene Beschluss ausdrücklich nur auf den stationären Einzelhandel abstellt. Das [X.] ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die durch den stationären Handel geprägte Sicht des Publikums ebenfalls für den Bereich des Onlinehandels maßgeblich ist. Dieses Ergebnis ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde folgt aus dieser Sichtweise kein uferloser Schutz von Marken, die für Einzelhandelsdienstleistungen mit Lebensmitteln registriert sind. Die Annahme einer [X.] kommt nur insoweit in Betracht, als der Verkehr im jeweiligen Fall von der Erbringung der Dienstleistungen unter einheitlicher Verantwortung ausgeht.
c) Die Annahme des
[X.], die Widerspruchsmarke verfüge über eine unterdurchschnittliche
Kennzeichnungskraft, hält der recht-lichen Nachprüfung stand.
aa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke
bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienst-leistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl.
[X.], Urteil vom 9. September 2010 -
C-265/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 28
29
30
31
-
17
-
2010, 1096 Rn. 31 -

[X.] 2014, 382 Rn. 18 -
REAL-Chips). Ist der Wortbestandteil einer Wort-Bild-Marke nicht unterschei-dungskräftig, so kann dem Zeichen in seiner Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakte-ristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Juni 1990 -
I [X.], [X.]
1991,
136, 137
[X.]). Einfache, werblich übliche graphische Gestaltungen sind allerdings regelmäßig nicht hinreichend unterscheidungskräftig (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2001 -
I [X.], [X.] 2001, 1153 = [X.], 1201 -
anti [X.]; Beschluss vom 19. Februar 2014 -
I [X.], [X.] 2014, 569 Rn. 32 = [X.], 573 -
HOT).
bb) Von diesen Grundsätzen ist das [X.] ausgegangen. Es hat ausgeführt, der Wortbestandteil
der Widerspruchsmarke
"[X.]" sei
für Lebensmittel und Handelsdienstleistungen mit Lebensmitteln glatt beschreibend, so dass die Kennzeichnungskraft in erster Linie aus der Grafik in Form von grünen Buchstaben und einer ellipsenförmigen Umrandung auf beigem Grund resultiere.
Wegen häufiger
Benutzung des schlichten Schmuck-elements der Ellipsenform im Lebensmittelbereich und der für Bioprodukte üblichen grünen Farbgebung sei der Schutzbereich der Widerspruchsmarke nur gering
und beschränke sich auf den Schutz durch die Bestandteile, die dem Zeichen Eintragungsfähigkeit verliehen.
Dies sei die konkrete graphische Ausgestaltung
in der Form der Anordnung der Buchstaben, der Farbkombination und der
Verdickung der ellipsenförmigen Umrandung.
cc) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, das Bundespatent-gericht habe die Annahme der Kennzeichnungskraft nicht auf die graphische Gestaltung der Widerspruchsmarke stützen dürfen, da
diese schutzunfähig
sei.
32
33
-
18
-
Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft obliegt im Wesentlichen dem
Tatrichter. Im [X.] ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 -
I [X.], [X.] 2004, 514, 515 = [X.], 758 -
Telekom; [X.], [X.] 2014, 382 Rn. 20
-
REAL-Chips).
Diesen
Anforderungen entspricht die Entscheidung des [X.]. Es hat nicht -
wie die
Rechtsbeschwerde geltend macht -
festgestellt, die graphische Gestaltung sei ihrerseits nicht unterscheidungsfähig. Vielmehr hat das [X.] gerade ein Mindestmaß an Unterschei-dungskraft der graphischen Gestaltung entnommen. Soweit die Rechtsbe-schwerde diese Beurteilung nicht teilt, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
d) Das [X.]
hat rechtsfehlerfrei
angenommen, dass die sich gegenüberstehenden Marken einander hochgradig ähnlich
sind.

aa) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang und im Bedeutungs-
oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.].
Bei der Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominieren-den Elemente zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 12. Juni 2007

334/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.] 2007, 700 Rn. 35 -
Limoncello/LIMON-CHELO; [X.], Urteil vom 3. April 2008 -
I [X.], [X.] 2008, 1002 Rn. 23 34
35
36
37
-
19
-
= [X.], 1434 -
Schuhpark; [X.], [X.] 2014, 382 Rn. 14
und 25

-
REAL-Chips).
Bei der Feststellung des Gesamteindrucks können auch für sich genommen schutzunfähige Bestandteile mit zu berücksichtigen sein (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2015

182/14, [X.] Int. 2015, 463 Rn.
38

MEGA Brands International/[X.]; Urteil vom 22.
Oktober 2015
20/14, [X.] 2016, 80 Rn.
37
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 6.
Mai 2004

I
ZR
223/01, [X.] 2004, 783, 785 =
[X.], 1043
[X.]/[X.]). Jedoch kann eine zur [X.] führende Zeichenähnlichkeit allein im Hinblick auf
eine Übereinstimmung in schutzunfähigen Bestandteilen
nicht angenommen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Oktober 1995
I
ZB
33/93, [X.]Z 131, 122, 125 f.
-
Inno-vadiclophlont; Urteil vom 6. Dezember 2001 -
I [X.], [X.] 2002, 814, 815
= [X.], 987 -
Festspielhaus; Beschluss vom 9.
Juli 2015

I
ZB
16/14 Rn.
18
[X.]/DSA
[X.]UTSCHE SPORTMANAGEMENTAKA[X.]MIE; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 181; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.]
Rn. 350).
bb) Nach
diesen Maßstäben
ist die Beurteilung des Bundespatent-gerichts, die hohe schriftbildliche Ähnlichkeit der zu vergleichenden Marken folge
aus den Übereinstimmungen in
deren
graphischen Gestaltung
und deren
bei
der Ermittlung des Gesamteindrucks nicht völlig zu vernachlässigenden
Wortbestandteilen, frei von [X.].
Die
Rüge der Rechtsbeschwerde, die
Übereinstimmungen
in der graphischen Gestaltung
könnten
mangels Unterscheidungskraft
aus Rechtsgründen eine
Zeichenähnlichkeit nicht begrün-den, bleibt
erfolglos, weil ihr lediglich eine von der fehlerfreien tatrichterlichen Würdigung abweichende Beurteilung
der Unterscheidungskraft zugrunde liegt.
Dasselbe
gilt für die von der Rechtsbeschwerde vorgenommene abweichende Würdigung der Wortbestandteile.
Im Übrigen läuft die von der Rechts-beschwerde vertretene Ansicht darauf hinaus, der älteren Marke im [X.]
-
20
-
spruchsverfahren jeglichen Schutz zu versagen. Das ist sowohl im Verletzungsverfahren (vgl. [X.], Urteil vom
24.
November 2011

I
ZR
175/09, [X.] 2012, 618 Rn.
15 =
[X.], 813
[X.]) als auch im [X.]sverfahren (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2012
196/11, [X.] 2012, 825 Rn.
38
f.
[X.]/[X.]) unzulässig.
[X.] Der Senat kann die Sache selbst entscheiden, ohne sie dem [X.] gemäß Art.
267 AEUV zur [X.] vorzulegen. Die Auslegung der im Streitfall in Rede stehenden Bestimmung des Art.
4 Abs.
1 Buchst.
b MarkenRL ist durch die Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] hinreichend geklärt und dessen Anwendung im Einzelfall ist den Gerichten der [X.]. Dies gilt auch für die Gewichtung der einzelnen Kriterien, nach denen sich die [X.]
im vorliegenden Widerspruchsverfahren be-stimmt.
Auf der Grundlage der vom [X.]
rechtsfehlerfrei festgestellten unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.], hoher Zeichenähnlichkeit und durchschnittlicher bis hoher
Waren-
und [X.] ist seine Annahme aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, es bestehe [X.]
im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.].
39
40
-
21
-
V. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus
§ 90 Abs. 2 Satz 1
[X.] zurückzuweisen.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.04.2014 -
29 W(pat) 547/13 -

41