Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2004, Az. III ZR 323/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 21. Oktober 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 249 Ca, 291

[X.] bei einem Schadensersatzanspruch, der inhaltlich auf [X.] Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung gerichtet ist.
[X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - OLG Hamm

LG Essen - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2004 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 26. September 2003 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Zinsforderung der Klägerin abgewiesen worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 • nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 23. Februar 1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung [X.], im Erbbau-grundbuch von [X.]Bl. 2667 und 2619 eingetragenen Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück [X.] 72a, –. [X.], sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes [X.]aus dem notariellen Vertrag vom 30. Januar 1981 ([X.] Nr. 119/81 des [X.]in E. ).

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende [X.] der [X.] sowie die Anschlußberufung der [X.] zurückgewiesen.
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Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläge-rin 11 v.H. und die Beklagte 89 v.H. Die Kosten der Rechtsmittel-züge hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von einer [X.] ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in [X.]erworben. Die beklagte [X.] hatte als Bauauf-sichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtli-chen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land [X.] durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf [X.] hin auf. Die Beschwerde des [X.] der [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des [X.] vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der [X.], den nunmehr [X.] Zustand zu "legali-sieren", hatten keinen Erfolg.

Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz - 4 -

wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem [X.] Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Fe-bruar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das [X.] hat die Beklagte mit diesem Zug-um-Zug-Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte [X.] eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem [X.] nach § 1 des [X.] vom 9. Juni 1998 ([X.] I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehal-tes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurück-weisung der weitergehenden Berufung der [X.] sowie der Anschlußberu-fung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 • (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung [X.], das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besit-zes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenom-men; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 • seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist begründet.

1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurück-genommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung [X.]. Alleiniger Streitgegenstand im [X.] sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 [X.]) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 [X.]).

2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 [X.] a.F. noch als [X.] nach § 291 [X.]. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der [X.] mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer [X.] aus § 291 [X.] entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.

3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von [X.] - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 [X.]). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 [X.]) entgegensteht ([X.], Urteil vom 28. Februar 1957 - [X.] = [X.], 547, 548 f; [X.] 55, 198, 200). Dabei hat der [X.] bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbe-haltungsrecht nach §§ 273, 274 [X.] die Fälligkeit der Forderung nur dann - 6 -

ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 [X.]) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf [X.], 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in [X.] 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 [X.], wenn der Schuldner ein ihm [X.] Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch [X.]/[X.], [X.] [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist al-lerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des [X.] im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt ([X.] 60, 319, 323; [X.], Urteil vom 25. November 1998 - V[X.]/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von [X.] EWiR § 288 [X.] 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zu-rückbehaltungsrechts, d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben recht-lichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der [X.], welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der [X.] nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der [X.] ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines beson-deren Antrags oder einer Einrede des Schuldners ([X.] 27, 241, 248 f; [X.]/[X.], [X.] 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Beson-derheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag - 7 -

Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im [X.] zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom [X.] - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf [X.], jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnen-de Handlung geht (vgl. [X.]surteil vom 22. Mai 2003 - [X.] = NVwZ 2003, 1285). Der [X.] sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Ein-wendungen zu [X.] und -höhe, nicht aber mit einem [X.], entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von [X.] zu befreien. Mit der Auferlegung der [X.] verwirklicht sich hier näm-lich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen [X.] sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkenn-bar, der Klägerin, die mit dem Angebot des [X.] das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der [X.] vorzuenthalten. [X.] hat der [X.] in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dor-tigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grund-stücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugespro-chen.

5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die [X.] von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten - 8 -

der [X.] wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des [X.] waren der [X.] aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuviel-forderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des [X.]s hat [X.] die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]