Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.02.2020, Az. V ZR 11/18

Der Kläger hatte mit der Streithelferin, seiner damaligen Ehefrau, ein Mietshaus gekauft und den Kauf durch ein mit Grundpfandrechten gesichertes Darlehen finanziert. 2008 wurde das Grundstück im Zusammenhang mit der Scheidung der Eheleute in hälftiges Miteigentum aufgeteilt. Die alleinige Verwaltung des Objekts übernahm die Streithelferin. Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 2009 verkaufte der Kläger der Beklagten seinen Miteigentumsanteil für 583.500 €. Von dem Kaufpreis sollten 83.500 € bar bezahlt werden, was auch geschah. Die restlichen 500.000 € sollten durch Freistellung des [X.] von den Kapitaldienstverpflichtungen erbracht werden. Dazu war in dem Vertrag vorgesehen, dass der Kapitaldienst für das Darlehen von monatlich 5.800 € weiterhin von dem [X.] eingezogen werden solle, die Beklagte allerdings sich bei der Verwaltung des Grundbesitzes ergebende Unterdeckungen des [X.]s durch Einzahlungen auf dieses Konto auszugleichen habe. Für den Fall der Nichterfüllung der Freistellungsverpflichtung sieht der Vertrag ein Rücktrittsrecht des [X.] vor.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2011 verlangte die Streithelferin von dem Kläger die Erstattung von 29.000 € als Ausgleich für von ihr geleistete Zahlungen auf das Darlehen für den Zeitraum von Februar bis November 2011. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Freistellung von dieser Verpflichtung auf und trat mit Schreiben vom 21. Juli 2012 von dem Kaufvertrag zurück. Er verlangt von der Beklagten die Abgabe der für die Rückabwicklung des Vertrags erforderlichen Erklärungen sowie Zahlung von 11.592,31 € Schadensersatz nebst Zinsen. Kurz vor der Erklärung des Rücktritts, am 18. Juli 2012, hatte der Kläger seinen früheren hälftigen Miteigentumsanteil an den jetzigen Ehemann der Streithelferin veräußert und sich zur Ausübung des Rücktritts von dem Kaufvertrag mit der Beklagten verpflichtet. Dem Vertrag war eine Vereinbarung beigefügt, in der der Anspruch auf Gesamtschuldnerinnenausgleich gestundet wurde. Die Beklagte wendet sich gegen den Rücktritt des [X.] u.a. unter Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auf Grund behaupteter Mängel (u.a. [X.], [X.], Mängel an der Grundleitung des Gebäudes, unzureichende Wärmedämmung an verschiedenen Bauteilen, unzureichende Abdichtung der Souterrainwände) im Gesamtvolumen von 563.000 € und verlangt widerklagend Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 7.868,28 €.

Das [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Mit dem ersten Revisionsurteil (vom 22. Januar 2016 - [X.], [X.], 2274) hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur eigenen Sachentscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit dem vorliegenden zweiten Berufungsurteil hat das [X.] der [X.] zum überwiegenden Teil stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Abgabe der zur Rückabwicklung erforderlichen Erklärungen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.686,64 € verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Durch [X.] hat das [X.] die der Streithelferin entstandenen Kosten teils der Beklagten, teils dem Kläger auferlegt. Mit der von dem Senat zugelassenen, gegen das Berufungsurteil und das [X.] gerichteten Revision möchte die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und die Verurteilung des [X.] zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten erreichen. Mit der [X.] erstrebt der Kläger eine Reduzierung des Zug-um-Zug-Vorbehalts auf 39.186,64 €.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Rücktritt des [X.] von dem Kaufvertrag wirksam, sodass er dessen Rückabwicklung verlangen könne. In dem Vertrag hätten die Parteien zwar nicht ausdrücklich geregelt, dass der Kläger nicht nur den Ausgleich von Unterdeckungen des [X.], sondern auch Freistellung von seinen Pflichten aus dem Gesamtschuldnerverhältnis zu der Streithelferin verlangen könne. Letzteres entspreche aber dem Sinn und Zweck des [X.]. Der Kaufpreis habe durch die Freistellung von den [X.] entrichtet werden sollen. Dieses Ziel sei ursprünglich durch die Verpflichtung zum Ausgleich von Unterdeckungen des [X.] zu erreichen gewesen, weil von diesem auch die Darlehensverpflichtungen bedient worden seien. Nachdem aber die Streithelferin die Verpflichtungen aus dem Darlehen unmittelbar gegenüber der Bank beglichen habe und [X.] außerhalb des [X.] verlange, sei das angestrebte Ziel einer Bezahlung des Kaufpreises durch Ausgleich von [X.] nur in der Weise zu erreichen, dass der Kläger von den Verbindlichkeiten gegenüber der Streithelferin freigestellt werde. Dem Freistellungsanspruch könne die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Forderung der Streithelferin gegen den Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, die Streithelferin über die Einnahmen aus dem Grundstück nicht abgerechnet habe und der [X.] anderweitige Ansprüche gegen diese zustünden. Es sei nämlich Aufgabe der [X.] als Freistellungsschuldnerin, solche Einwände gegenüber der Streithelferin geltend zu machen, nicht die Aufgabe des [X.] als Freistellungsgläubiger. Anhaltspunkte für eine abweichende vertragliche Vereinbarung seien nicht festzustellen. Dem Vertrag sei vielmehr zu entnehmen, dass der Kläger endgültig von den Darlehensverpflichtungen befreit werden und sich nicht mehr mit der Streithelferin habe auseinan[X.]etzen sollen.

Der Freistellungsanspruch scheitere nicht an der Einrede des nicht erfüllten [X.]. Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Rücktritts mit der Erfüllung ihrer [X.] in Verzug befunden. Aus der etwaigen Verletzung vertraglicher Abrechnungspflichten durch den Kläger ergebe sich wegen deren geringen Umfangs kein Recht der [X.], die Erfüllung ihrer [X.] vollständig zu verweigern. Ihrem Verzug stünden auch Sachmängel nicht entgegen. Nachbesserung könne sie bereits deshalb nicht verlangen, weil sie nur hälftiges Miteigentum erworben habe. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz statt der mangelfreien Leistung belaufe sich allenfalls auf 308.311,72 €, übersteige die noch offene Kaufpreisschuld also nicht und führe daher nicht zu einer Einrede, welche die Wirksamkeit des Rücktritts ausschlösse. Gleiches gelte für die vertragswidrig unterbliebene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen Dritte in einem Umfang von 150.000 €. Allerdings könne die Beklagte Rückzahlung des in bar gezahlten Teils des Kaufpreises sowie der von ihr geleisteten Zahlungen zum Ausgleich von Unterdeckungen auf dem [X.] verlangen.

Als Folge des Rücktritts habe die Beklagte die zur Rückabwicklung des [X.] erforderlichen Erklärungen abzugeben, ferner habe sie dem Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Der geltend gemachte Anspruch auf [X.] vereinnahmter Mieterträge und auf Ersatz eines Mindererlöses aus dem Weiterverkauf des Miteigentumsanteils bestehe hingegen nicht. Die Widerklage sei unbegründet.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsurteil und das Ergänzungsurteil sind auf die Revision der [X.] aufzuheben. Die Anschlussrevision des [X.] wird damit gegenstandslos.

Die Revision ist insgesamt zulässig. Dies gilt auch, soweit sie sich gegen das Ergänzungsurteil richtet. Ist die Revision gegen das vorangegangene Urteil zulässig, dann ist sie auch gegen das Ergänzungsurteil zulässig, wenn dieses - wie hier - ausschließlich den Kostenpunkt betrifft (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2003 - [X.], [X.] 2004, 234, 235 f. und [X.], Urteil vom 6. Juli 2006 - [X.], [X.], 1956 Rn. 4 jeweils mwN).

Die Revision der [X.] hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger kann von der [X.] die Abgabe der Erklärungen, die für die Rückgewähr der aufgrund des Kaufvertrags der Parteien seinerseits erbrachten Leistungen erforderlich sind, nur aufgrund von § 346 Abs. 1 [X.] und nur verlangen, wenn er nach § 323 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit der Rücktrittsregelung in Nr. 5.6 des [X.] wirksam von dem Vertrag zurückgetreten ist. Das ist der Fall, wenn die Beklagte zur Freistellung des [X.] auch von seinen Verpflichtungen gegenüber der Streithelferin aus der gemeinsamen Verpflichtung gegenüber der [X.] verpflichtet ist (unten A.), wenn diese Verpflichtung fällig ist (unten B.), wenn sie durchsetzbar ist (unten C.) und wenn die Beklagte ihr innerhalb einer Frist von sechs Wochen nicht nachgekommen ist. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt seine Annahme, diese Voraussetzungen lägen vor, in zwei entscheidenden Punkten nicht.

A. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die Beklagte den Kläger auch von seinen Ausgleichsverpflichtungen als Gesamtschuldner der [X.] im Verhältnis zur Streithelferin freizustellen hat.

1. Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht aufgrund einer Auslegung der Freistellungsvereinbarung im Kaufvertrag der Parteien. Diese Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. [X.], Urteile vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 640 Rn. 7 und vom 21. Oktober 2016 - [X.], [X.] 2017, 355 Rn. 20) und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Durch den Ausgleich etwaiger Unterdeckungen auf dem [X.] sollte die Beklagte nach Nr. 3.2.(a) des [X.] ihrer Verpflichtung, den Kläger von der Belastung mit dem Kapitaldienst gegenüber der Bank freizustellen, auch ohne Abrechnungen seitens der Streithelferin genügen können. Nachdem die Streithelferin den Kapitaldienst nicht mehr über das [X.] abwickelte, konnte die Regelung ihren Zweck nicht mehr erfüllen; folglich entspricht die von dem Berufungsgericht angenommene [X.] auch hinsichtlich eines Anspruchs der Streithelferin aus dem Gesichtspunkt des Innenausgleichs unter [X.] den Interessen der [X.]parteien (vgl. dazu das erste Revisionsurteil des [X.]s vom 22. Januar 2016 - [X.], [X.], 2274 Rn. 24-26). Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] der [X.] setze weder eine Abrechnung des [X.] noch eine Abrechnung der Streithelferin über die Verwaltung des Anwesens voraus.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Abwehr von Forderungen, von denen der Freistellungsgläubiger freizustellen ist, nach allgemeinen Grundsätzen nicht dessen Aufgabe, sondern Sache des Freistellungsverpflichteten ist ([X.], Urteile vom 19. April 2002 - [X.], [X.], 1358, 1359 und vom 22. Januar 2016 - [X.], [X.], 2274 Rn. 27; [X.], Urteile vom 19. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 1729, 1730 und vom 15. Dezember 2010 - [X.], [X.], 861 Rn. 12). Richtig ist weiter, dass die Parteien von der Möglichkeit, dieses Pflichtenprogramm vertraglich abweichend zu gestalten, keinen Gebrauch gemacht haben. Sie haben lediglich die Abwicklung über das [X.] vereinbart, die ihnen die Auseinan[X.]etzung mit der Streithelferin ersparen sollte.

b) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mittels einer ergänzenden Auslegung des [X.] der Parteien erreichen. Die - an sich gebotene (vgl. erstes Revisionsurteil des [X.]s vom 22. Januar 2016 - [X.], [X.], 2274 Rn. 27) - Prüfung, ob eine solche Auslegung des [X.] der Parteien möglich ist, hat das Berufungsgericht zwar nicht angestellt. Der [X.] kann sie aber aufgrund der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen nachholen, weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. dazu [X.], Urteile vom 12. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1219 f. und vom 12. Oktober 2012 - [X.], NJW-RR 2013, 494 Rn. 16 sowie Beschluss vom 18. Juli 2019 - [X.], [X.], 904 Rn. 3). Danach scheidet eine ergänzende [X.]auslegung aus.

aa) Zweifelhaft ist schon, ob die Vereinbarungen der Parteien über die Freistellung des [X.] überhaupt eine planwidrige Lücke aufweisen; eine solche ist die Voraussetzung für eine ergänzende [X.]auslegung (vgl. [X.], Urteile vom 12. Oktober 2012 - [X.], NJW-RR 2013, 494 Rn. 9, vom 23. Mai 2014 - [X.], NJW 2014, 3439 Rn. 8 und vom 30. Juni 2017 - [X.], [X.], 1937 Rn. 7). Der Kaufpreis für den Miteigentumsanteil des [X.] sollte nach den Vorstellungen der Parteien zum weit überwiegenden Teil aus dem Anteil der [X.] an den [X.] und durch Zuzahlungen der [X.] beglichen werden. Nach der Präambel des [X.] war ihnen klar, dass sie weder etwaige Mietüberschüsse noch den Zuzahlungsbedarf feststellen konnten, weil die Streithelferin die Mieten alleine vereinnahmte und nicht abrechnete. Sehenden Auges haben sie sich zu einer Abrechnung über das [X.] entschlossen, die aber nur so lange funktionieren konnte, wie die Streithelferin tatsächlich über das [X.] abrechnete.

[X.]) Eine ergänzende [X.]auslegung scheitert jedenfalls daran, dass sich der hypothetische Wille der Parteien, wie für eine ergänzende [X.]auslegung erforderlich ([X.], Urteil vom 20. Juli 2005 - [X.], [X.], 1963, 1965 f.), nicht feststellen lässt. Die Parteien haben nämlich, worauf der [X.] schon im ersten Revisionsurteil hingewiesen hat (Urteil vom 22. Januar 2016 - [X.], [X.], 2274 Rn. 27), mit der letztlich gescheiterten Regelung zwei miteinander unvereinbare Ziele erreichen wollen: Einerseits sollte der Kläger die Rechte aus seinem Miteigentumsanteil vollständig an die Beklagte übertragen und durch diese von seinen Darlehensverpflichtungen freigestellt werden. Andererseits wollte die Beklagte eine Auseinan[X.]etzung mit der Streithelferin über die Abrechnung der Mieteinnahmen, von deren Wohnvorteilen und der Ausgaben vermeiden; diese Abrechnung konnte aber auch der Kläger nicht erreichen. In dieser Situation kommt eine ergänzende [X.]auslegung nicht in Betracht. Es bleibt deshalb bei dem normalen Pflichtenprogramm einer Freistellungsvereinbarung und damit bei der Verpflichtung der [X.], Ausgleichsansprüche der Streithelferin abzuwehren.

c) Daran ändert es nichts, dass ein Freistellungsgläubiger im Grundsatz verpflichtet ist, einen Freistellungsschuldner über die Grundlagen, die Höhe und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Gegenstand der Freistellung sein sollen, zu unterrichten ([X.], Urteil vom 17. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 200 Rn. 37; [X.], Urteil vom 19. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 1729, 1730). Hier besteht eine solche Verpflichtung nämlich nicht. Der Umfang der [X.] der [X.] hängt allein von dem Ergebnis einer Abrechnung der Mieteinnahmen, der anzurechnenden Mietvorteile und der Ausgaben für das Gebäude auf dem Grundstück ab, die nur die Streithelferin vornehmen kann, nach der Präambel des [X.] aber schon in der Vergangenheit nicht vorgenommen hat und auch weiterhin nicht vornimmt. Es war deshalb von vornherein klar, dass die Erteilung solcher Informationen nach den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts gegenüber der Streithelferin durchgesetzt werden müsste. In einer solchen Situation bestehen keine Nebenpflichten des Freistellungsgläubigers. Vielmehr bleibt es allein Aufgabe des Freistellungsschuldners, hier der [X.], sich die zur Abwehr unberechtigter Ansprüche erforderlichen Informationen zu beschaffen.

B. Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiter ein, der Freistellungsanspruch sei im Zeitpunkt des Rücktritts nicht fällig gewesen.

1. Die Beklagte stützt ihren Einwand auf eine Regelung in der zwischen der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli 2012 getroffenen Vereinbarung, wonach die Streithelferin dem Kläger den Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerinnenausgleichs „stundet“, bis dieser nach der Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der [X.] wieder als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen oder der Rücktritt gescheitert sei. Diese Vereinbarung berührt aber die Fälligkeit des [X.] nicht.

2. Die Vereinbarung betrifft nur das Innenverhältnis zwischen der Streithelferin und dem Kläger. Sie ist nicht als Stundungsabrede, sondern als pactum de non petendo auszulegen, das im Gegensatz zur Stundung nicht die Fälligkeit hinausschiebt, sondern lediglich eine gerichtliche Auseinan[X.]etzung über eine Forderung einstweilen verhindern soll (vgl. [X.], Beschluss vom 25. März 1998 - [X.], [X.], 2060, 2061; Urteil vom 28. Februar 2002 - [X.], [X.], 872, 873 jeweils mwN). Diese bislang unterbliebene Auslegung kann der [X.] mangels zu erwartender weiterer Feststellungen selbst vornehmen. Für sie spricht, dass der Kläger den Rücktritt von dem Vertrag mit der [X.], der die Grundlage der Vereinbarung vom 18. Juli 2012 bilden sollte, auf die unterbliebene Freistellung von seinen Verpflichtungen aus dem Gesamtschuldnerinnenausgleich stützen wollte. Eine Stundung der Ausgleichsverpflichtung hätte diesen Rücktrittsgrund zu Fall gebracht und war ersichtlich weder gewollt noch veranlasst. Die Qualifikation der Vereinbarung als pactum de non petendo stützt auch der Umstand, dass die Vereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli 2012 die zwischen ihnen bestehenden vermögensrechtlichen Konflikte umfassend bereinigen und ein anhängiges familienrechtliches Verfahren für die Dauer des [X.] der Streithelferin hinsichtlich des Anspruchs aus dem Gesamtschuldnerinnenausgleich ruhen sollte.

C. Im Ergebnis nicht tragfähig ist allerdings die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht die Durchsetzbarkeit des [X.] bejaht, auf dessen Nichterfüllung der Kläger seinen Rücktritt stützt. Es kann an der Durchsetzbarkeit des [X.] fehlen, weil der [X.] möglicherweise die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 [X.] und die auf die gleiche Vorschrift zu stützende [X.] zustanden. Dann aber wären der Rücktritt unwirksam und die auf ihn gestützte Rückabwicklungsklage unbegründet.

1. Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, die Durchsetzbarkeit des [X.] und damit die Wirksamkeit des Rücktritts scheiterten nicht an der fehlenden eigenen [X.]treue des [X.].

a) Allerdings ist umstritten, ob der Rücktritt des Gläubigers seine eigene [X.]treue voraussetzt. Bei einem Rücktritt nach § 326 [X.] aF war die eigene [X.]treue des Gläubigers eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13. November 1998 - [X.], [X.], 367, 369 mwN). Ob sie auch für einen Rücktritt nach § 323 [X.] nF gilt, um den es hier geht, wird unterschiedlich beurteilt. Teils wird die Frage bejaht, teils aber auch mit der Begründung verneint, im Hinblick auf die strengen Voraussetzungen für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts in § 323 Abs. 6 [X.] stelle die eigene [X.]treue des Gläubigers keine eigenständige Tatbestandsvoraussetzung des § 323 [X.] mehr dar (dazu ausführlich [X.]/[X.], [X.] [1.12.2019], § 323 Rn. 103 f. mwN zu beiden Ansichten). Diese Frage muss hier nicht entschieden werden.

b) Das Berufungsgericht kommt nämlich rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, der Kläger habe seine [X.]treuepflicht nicht verletzt.

aa) Entgegen der Ansicht der [X.] ergibt sich eine Verletzung seiner [X.]treuepflicht durch den Kläger nicht daraus, dass er, wie sie meint, seine Pflicht zur Unterstützung aller Bemühungen zur [X.] nach Nr. 3.2.(c)(aa) des [X.] verletzt hat, indem er seine Zustimmung zur Darlehensübernahme nicht erteilt hat. Zweifelhaft ist schon, ob der Kläger dazu überhaupt verpflichtet war. Die [X.] sollte nämlich nach den vertraglichen Vereinbarungen ihm selbst, nicht der [X.] günstig sein. Jedenfalls ist die Ablösung des Darlehens nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht an der Verweigerung der Zustimmung durch den Kläger, sondern an der Verweigerung der Zustimmung durch die Streithelferin gescheitert. Außerdem hatte der Kläger, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, der [X.] eine ausreichende Vollmacht erteilt, so dass die Beklagte die verlangte Zustimmung selbst wirksam hätte erklären können.

[X.]) Fehlende eigene [X.]treue des [X.] ergibt auch die Behauptung der [X.] nicht, der Kläger habe ohne Rücksprache mit ihr [X.] und Umschuldungsvereinbarungen abgeschlossen. Der Kläger darf zwar nach der Regelung in Nr. 3.2.(c)([X.])(β) des [X.] seine Rechte gegenüber der Bank nur nach vorheriger Abstimmung mit der [X.] ausüben. Das ergibt ein Fehlen der eigenen [X.]treue des [X.] aber nur, wenn solche Vereinbarungen vor der Erklärung des Rücktritts erfolgt wären und wenn sie für die Beklagte nachteilig gewesen sein sollten. Das zeigt die Beklagte nicht auf. In dem in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Vortrag führt sie nur aus, ihr sei der Inhalt der behaupteten [X.] und Umschuldungsvereinbarungen im Einzelnen unbekannt.

[X.]) Entgegen der Ansicht der [X.] folgt das Fehlen der eigenen [X.]treue des [X.] auch nicht daraus, dass er sich durch den Abschluss des Kaufvertrags mit dem jetzigen Ehemann der Streithelferin vom 18. Juli 2012 von dem Vertrag mit der [X.] losgesagt hätte. In diesem Vertrag ist zwar vereinbart, dass der Kläger gegenüber der [X.] den Rücktritt erklären und seinen an diese übertragenen Miteigentumsanteil an den Ehemann der Streithelferin veräußern soll. Damit hat es allerdings nicht sein Bewenden. Vielmehr heißt es in dem Vertrag weiter, dass der Verkauf nur für den Fall eines wirksamen Rücktritts durchgeführt wird, und es möglicherweise nicht zu einem solchen kommt. Dass der Kläger den Rücktritt auch für den Fall zu erklären hätte, dass dessen rechtliche Voraussetzungen nicht vorliegen, lässt sich dem Vertrag dagegen nicht entnehmen.

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass der [X.] nach ihrem Vortrag bei Erklärung des Rücktritts die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 [X.] zugestanden haben kann. [X.] dies zu, wäre der Freistellungsanspruch des [X.] schon wegen des Bestehens der Einrede bei der Erklärung des Rücktritts nicht durchsetzbar gewesen und der Rücktritt daran gescheitert.

a) Das Bestehen dieser Einrede ergibt sich allerdings nicht schon aus dem Vortrag der [X.], der Kläger habe ihr entgegen Nr. 3.2.(b)(aa) des [X.] keine Kontovollmacht über die [X.] erteilt sowie entgegen Nr. 3.2.(b)(dd) des [X.] nicht an der zügigen Errichtung eines neuen [X.] mitgewirkt, weswegen im Zeitraum von Mai 2010 bis Juli 2011 Mieten in Höhe von 75.000 € auf dem alten [X.] eingegangen seien, über die sie nicht habe verfügen können, von denen ihr aber die Hälfte zugestanden habe. Aus diesen Umständen könnte ein Schadensersatzanspruch oder eine Einrede der [X.] aus § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] indessen nur folgen, wenn die behaupteten Mieteingänge ganz oder teilweise weder für die Verwaltung des Anwesens noch für die Tilgung des Darlehens einzusetzen gewesen wären. Die Beklagte zeigt aber keinen substantiierten Vortrag dazu auf.

b) Auch die von der [X.] behauptete unterbliebene Vorlage einer auf den wirtschaftlichen Übergang bezogenen Abrechnung stellt die Durchsetzbarkeit des [X.] des [X.] nicht infrage. Zwar hat sich der Kläger in Nr. 7.2. des [X.] verpflichtet, bezogen auf den Stichtag des wirtschaftlichen Übergangs die stichtagsübergreifenden Nutzungen und Lasten abzurechnen. Allerdings ist die Beklagte mit der Erfüllung ihrer [X.] diesbezüglich vorleistungspflichtig, was nach § 320 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] der Einrede des nicht erfüllten [X.] entgegensteht. Die Vorleistungspflicht wurde von den Parteien dadurch konkludent vereinbart, dass sie den [X.] schlossen, dass die Streithelferin seit Jahren nicht über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Grundstücks abgerechnet hatte, also davon ausgingen, dass der Kläger die vorgesehene Abrechnung nicht ohne Weiteres vorlegen konnte. Die Durchführung der in Nr. 3.2.(a) des [X.] vorgesehenen Freistellung konnte deshalb nur gelingen, wenn die Beklagte bezüglich der Freistellung vorleistungspflichtig war. Ihre Vorleistungspflicht wird dadurch ausgeglichen, dass ihr der Kläger alle ihm gegenüber der Streithelferin zustehenden Abrechnungs- und Auskunftsansprüche abgetreten hat.

c) Nichts Anderes gilt für eine mögliche Verletzung von Nr. 4.1.(b) des [X.]. Danach garantiert der Kläger, dass keine die Beklagte bindende Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung bezüglich der von der Streithelferin genutzten Wohnung bestehe. Es kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte behauptet - zwischen dem Kläger und der Streithelferin vereinbart wurde, dass diese keine Nutzungsentschädigung zu zahlen habe. Denn eine solche Vereinbarung würde die Beklagte gemäß § 1010 Abs. 1 [X.] nur binden, wenn sie als Belastung im Grundbuch eingetragen wäre, was nach dem in Nr. 1.1 des Kaufvertrags beschriebenen Grundbuchstand nicht der Fall ist.

d) Die Durchsetzbarkeit des [X.] des [X.] kann aber nach dem - als Eventualbegründung der Einrede unabhängig von der Rangfolge zu berücksichtigenden (dazu: [X.], [X.] 1970, 686; [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 214 Rn. 2 für Einrede der Verjährung) - Vortrag der [X.] daran scheitern, dass der Kläger der [X.] seine Gewährleistungsansprüche gegen frühere Eigentümer, Handwerker, Schädiger und sonstige Dritte nicht wirksam abgetreten hat und die Beklagte deshalb nach § 320 Abs. 1 [X.] zur Verweigerung der Freistellung berechtigt war.

aa) Zur Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagte hat sich der Kläger in Nr. 7.5. des Kaufvertrags der Parteien verpflichtet. Diese Verpflichtung hat er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. In dem Vertrag ist zwar eine Abtretungserklärung enthalten. Diese Abtretungserklärung ist aber ins Leere gegangen, weil der Kläger die gleichen Ansprüche zuvor bereits an die Streithelferin abgetreten hatte.

[X.]) Dadurch ist der Kläger von seiner Verpflichtung zur Abtretung dieser Ansprüche indessen nicht freigeworden. Zwar stehen die Ansprüche jetzt der Streithelferin zu. Das Unvermögen des [X.] (vgl. § 275 Abs. 1 Fall 1 [X.]) zur Abtretung tritt aber nur und erst ein, wenn der Kläger die Streithelferin um eine Rückabtretung dieser Ansprüche an ihn oder eine Abtretung der Ansprüche an die Beklagte bittet und diese ein entsprechendes Ansinnen endgültig ablehnt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 2018 - [X.], [X.] 2018, 686 Rn. 25 mwN). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass das nicht geschehen ist. Dann aber steht der [X.] gegen den Kläger weiterhin ein Erfüllungsanspruch zu.

[X.]) Der Fortbestand des Erfüllungsanspruchs könnte das Recht zur Einrede des nicht erfüllten [X.] gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] begründen.

(1) Für das Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen davon auszugehen, dass die Abtretungsverpflichtung in einem [X.] zu der [X.] der [X.] steht.

(2) Dann aber wäre die Einrede begründet, ohne dass es darauf ankäme, ob die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten [X.] gemäß § 320 [X.] vor oder nach der Erklärung des Rücktritts durch den Kläger erhoben hat. Denn schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten [X.] gemäß § 320 [X.] schließt die Durchsetzbarkeit der im [X.] zu der nicht erfüllten Gegenforderung stehenden Forderung und damit einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 [X.] und dieser Vorschrift nachgebildeten oder diese ergänzenden vertraglichen Regelungen aus.

Entschieden ist das für den Eintritt des Verzugs nach § 284 [X.] aF bzw. § 286 [X.] nF ([X.], Urteile vom 26. Oktober 1965 - [X.], NJW 1966, 200 f., vom 7. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 42, 44, vom 6. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 244, 249 und vom 11. Dezember 2009 - [X.], [X.], 1272 Rn. 23; [X.], Urteile vom 8. Juli 1982 - [X.] - NJW 1982, 2494, 2495, vom 6. Mai 1999 - [X.], NJW 1999, 2110 und vom 9. Juni 2016 - [X.], [X.]Z 210, 321 Rn. 98) und den auf dem Eintritt des Verzuges beruhenden Rücktritt nach § 326 [X.] aF ([X.], Urteile vom 18. Januar 1991 - [X.], [X.]Z 113, 232, 236, vom 6. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 244, 249 f. und vom 5. Dezember 2003 - [X.], [X.] 2004, 394, 395).

Für den Rücktritt nach § 323 Abs. 1 [X.] gilt nichts Anderes (vgl. [X.]/[X.], [X.] [1.12.2019], § 323 Rn 95; [X.] [X.]/[X.] [1.2.2020], § 323 Rn. 5; [X.], [X.], 15. Aufl., § 323 Rn. 10; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 323 Rn. 47 mit § 286 Rn. 25; [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 323 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 323 Rn. 51; [X.]/Schwarze, [X.] [2015], § 323 Rn. [X.]). Diese Vorschrift macht den Rücktritt zwar, an[X.] als der frühere § 326 [X.] aF, nicht von dem Eintritt des Verzugs, sondern davon abhängig, dass der Schuldner trotz Bestimmung einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung durch den Gläubiger eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Unter fälliger Leistung versteht das Gesetz in § 323 Abs. 1 [X.] aber nichts Anderes als in § 286 Abs. 1 [X.], der nach Text und Inhalt den bisherigen § 284 [X.] aF abgelöst hat (MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 323 Rn. 47; [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 323 Rn. 9).

e) Rechtsfehlerhaft sieht das Berufungsgericht die von der [X.] behaupteten Mängel schon deshalb als unerheblich an, weil die Beklagte nicht konkretisiert habe, welche Mängelrechte sie hieraus ableite. Sollte ihr Vortrag zutreffen, wäre die Beklagte zur Erhebung der [X.] gemäß § 320 Abs. 1 [X.] berechtigt. Schon das Bestehen dieser Einrede würde, ohne dass es einer Konkretisierung der Rechte, die aus den Mängeln abgeleitet werden sollen, bedürfte, dem Freistellungsanspruch des [X.] nämlich die Durchsetzbarkeit nehmen und seinen auf die Nichterfüllung dieses Anspruchs gestützten Rücktritt unwirksam machen.

aa) Das Berufungsgericht hat sich mit einer Ausnahme weder mit dem Vorhandensein oder Fehlen der von der [X.] geltend gemachten Mängel des Gebäudes noch mit der Frage befasst, ob der Kläger diese Mängel arglistig verschwiegen hat. Deshalb ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die Mängel im Übrigen in dem von der [X.] behaupteten Umfang bestehen, dass sie behe[X.]ar sind und dass sich der Kläger aufgrund seiner Kenntnis von diesen Mängeln nicht auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen kann.

[X.]) Die auf diese Mängel gestützte [X.] der [X.] scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von vorneherein daran, dass die Beklagte nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück erworben hat und ihr deshalb allenfalls ein auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkter Anspruch auf Freistellung von Mängelbeseitigungskosten zustehen könnte. Auch dem Erwerber eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück steht vielmehr ein voller Nacherfüllungsanspruch zu.

(1) Die Frage nach Inhalt und Umfang von [X.] wird für den Verkauf des Miteigentumsanteils an einem Grundstück, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur nicht behandelt. Erörtert wird allerdings eine vergleichbare Fragestellung bei dem Kauf einer Eigentumswohnung, nämlich, ob dem Käufer ein Anspruch auf Nacherfüllung auch in Bezug auf Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums zusteht oder ob er einen auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkten Anspruch auf Freistellung von den Mängelbeseitigungskosten hat. Die Frage wird teilweise im zuletzt genannten Sinn beantwortet. Der Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 [X.] sei nicht auf den Kauf eines Bruchteils einer Sache zugeschnitten. Denn bei Erwerb einer Miteigentumsquote könne der Gegenstand der Nacherfüllung nicht individualisiert werden, die Beseitigung des Mangels an der abstrakten Quote sei daher unmöglich. Wer einen Bruchteil verkaufe, hafte nicht zur Gänze auf Mangelbeseitigung. Die Nachbesserung sei ferner deshalb unmöglich, weil der Verkäufer gegenüber den weiteren Miteigentümern nicht befugt sei, deren Eigentum zur Durchführung der Mängelbeseitigung zu beanspruchen (vgl. Greiner, [X.], 713, 716; [X.]. in [X.] [Hrsg.], Bauträgerhaftung, PiG [X.], [X.] ff., 48 f.; Pause, [X.], 22, 25; [X.], [X.], 353, 355 f.). Überwiegend wird jedoch angenommen, dass dem Käufer einer neu errichteten Eigentumswohnung ein voller Nachbesserungsanspruch zusteht (vgl. [X.] [X.] [1.2.2020], § 10 Rn. 720a.7; [X.]/[X.], FD-MietR 2016, 377317; [X.]/Cziupka, [X.] 2016, 289, 292; [X.], [X.], 315, 317; Häublein, [X.] 2015, 805, 806; [X.], [X.] 12/2016 [X.]. 2; [X.], [X.], 442, 446). Im Vordergrund der Betrachtung steht dabei aber regelmäßig die Fallkonstellation einer neu errichteten oder neu zu errichtenden Eigentumswohnung, in der den Erwerbern Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger zustehen. Die Frage nach einem Anspruch auf Nacherfüllung in Bezug auf Mängel des Gemeinschaftseigentums kann sich aber auch bei dem Kauf einer Bestandswohnung stellen. Ihre Beantwortung hat der [X.] bislang offengelassen (vgl. Urteil vom 24. Juli 2015 - [X.], [X.] 2015, 801 Rn. 22; s.a. [X.], Urteil vom 25. Februar 2016 - [X.], [X.] 2016, 419 Rn. 39).

(2) Für den Kauf eines Miteigentumsanteils an einem nicht in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstück ist die Frage im Sinne der zweiten Ansicht zu entscheiden.

(a) Bezugspunkt des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ist auch bei dem Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück nicht der Miteigentumsanteil als dingliche Rechtsposition, sondern das (bebaute) Grundstück.

(aa) Die Bestimmung des Bezugspunkts des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers hängt entscheidend davon ab, ob der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück als Rechts- oder als Sachkauf einzuordnen ist. Im ersten Fall wäre Bezugspunkt im Grundsatz nur die dingliche Rechtsposition. Auf Mängel des Grundstücks oder des auf ihm stehenden Gebäudes käme es, ähnlich wie etwa bei einem Unternehmenskauf (vgl. dazu: [X.], Urteil vom 27. Februar 1970 - [X.], [X.], 819, 821; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 453 Rn. 148 mwN), nur an, wenn die Beschaffenheit etwa des Gebäudes auf dem Grundstück für den Kauf der Rechtsposition entscheidend ist. Ist der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück dagegen als Sachkauf einzuordnen, bezieht sich der [X.] ohne weiteres auch auf das erworbene Grundstück und das auf ihm stehende Gebäude, an dessen Eigentum der Käufer mit dem Erwerb des Anteils beteiligt werden möchte.

([X.]) Der Kauf einer Eigentumswohnung - nach § 1 Abs. 2 WEG das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit einem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Grundstück - wird allgemein unausgesprochen als Sachkauf angesehen. Auch der [X.] geht, ohne die Frage zu problematisieren, davon aus, dass es sich hierbei um einen (mit Elementen eines Rechtskaufs versehenen) Sachkauf handelt (vgl. Urteil vom 24. Juli 2015 - [X.], [X.] 2015, 801 Rn. 22 f.). Ebenso wird der Kauf eines Grundstücks durch mehrere Erwerber, die daran Bruchteilseigentum erwerben wollen, soweit ersichtlich, einhellig als Sachkauf angesehen. Umstritten ist, ob das auch für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem bebauten, nicht in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstück gilt. Teilweise wird hierin ein Rechtskauf gesehen ([X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 453 Rn. 4). Nach anderer Auffassung liegt zwar ein Rechtskauf vor; er sei aber wie ein Sachkauf zu behandeln ([X.], [X.] 1985, 2400 f.). Nach einer dritten Meinung ist der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück ein Sachkauf ([X.], [X.], 1082, 1084; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 433 Rn. 12 a.E.; [X.]/[X.], [X.] [2014], § 433 Rn. 9).

([X.]) Die zuletzt genannte Meinung trifft zu. Das Recht des Miteigentümers nach Bruchteilen ist nicht etwa ein neben dem Eigentum stehendes und dieses belastendes Bruchteilrecht. Es ist vielmehr in seinem Wesen dem Sacheigentum gleichartig, also Eigentum und ein selbständiges Recht in gleicher Art wie das Recht als Ganzes ([X.], Urteil vom 14. Februar 1962 - [X.], [X.]Z 36, 365, 368 mwN; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 1008 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.] [2019], § 1008 Rn. 4). Wer einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück erwirbt, erwirbt deshalb nicht ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück, sondern eine Beteiligung am Eigentum und am (Eigen-) Besitz an dem Grundstück. Der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück unterliegt daher unmittelbar den Regelungen über den Sachkauf. Bezugspunkt etwaiger [X.] ist deshalb kein Recht, sondern das Grundstück, dessen Miteigentümer der Erwerber werden will.

(b) Demgemäß hat auch der Käufer eines Miteigentumsanteils nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] einen Anspruch darauf, dass das Grundstück insgesamt frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Danach bestimmt sich der Umfang des Nacherfüllungsanspruchs.

Hierbei handelt es sich nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht um einen eigenständigen, neuen Anspruch, der durch die Lieferung einer mangelhaften Sache ausgelöst wird. Vielmehr setzt der Nacherfüllungsanspruch den ursprünglichen Erfüllungsanspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] im Sinne einer „Resterfüllung“, damit in seiner Struktur unverändert und nur mit den durch die Lieferung der mangelhaften Sache gebotenen Modifikationen versehen fort (Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich die Erfüllung dieser Verkäuferpflichten durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 135 Rn. 24 mwN). Der Unterschied zum Erfüllungsanspruch besteht - neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 [X.] und den Ausschlüssen nach §§ 442, 444 [X.] - im Wesentlichen darin, dass Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien [X.] ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.], [X.]Z 189, 196 Rn. 50 mwN). Der Anspruch auf volle Nacherfüllung steht vorbehaltlich eines Unvermögens des Verkäufers (dazu unten Rn. 61) auch dem Käufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück zu. Ansatzpunkte, den Nacherfüllungsanspruch eines solchen Käufers auf eine lediglich anteilige [X.] zu beschränken, bietet die Vorschrift nicht (vgl. so für Wohnungseigentum: [X.]/Cziupka, [X.] 2016, 289, 292; [X.], [X.], 442, 446).

[X.]) Ist die [X.], wie hier zu unterstellen ist, mangelhaft, kann der Verkäufer nicht wegen Nichtzahlung des Kaufpreises von dem Vertrag zurücktreten. Die Kaufpreisforderung kann dann nämlich nicht durchgesetzt werden, weil dem Käufer auch dann die [X.] nach § 320 Abs. 1 [X.] zusteht, wenn er weder Mängel geltend gemacht noch konkretisiert hat, welche Rechte er aus etwaigen Mängeln ableiten möchte. Zu beidem ist er im Grundsatz nicht verpflichtet. Ihn kann aber die Obliegenheit treffen, dem Verkäufer den Grund für das Ausbleiben der diesem geschuldeten Kaufpreiszahlung oder entsprechenden Gegenleistung - hier der Freistellung - mitzuteilen (dazu unten Rn. 60).

(1) Wie oben (Rn. 40) dargelegt, schließt schon das Recht, die Einrede nach § 320 Abs. 1 [X.] zu erheben, die Durchsetzbarkeit der Zahlungsverpflichtung des Käufers und damit einen auf das Ausbleiben der Zahlung trotz entsprechender Fristsetzung gestützten Rücktritt des Verkäufers aus. Das gilt auch für das aus § 320 Abs. 1 [X.] folgende Recht des Käufers, die [X.] zu erheben. Entschieden ist das für den Fall, dass der Käufer den Fehler der Sache schon bei ihrer Anlieferung bemerkt und sie zurückweist. Der Käufer dürfte sogar bei geringfügigen Mängeln nicht nur einen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Teilbetrag des Kaufpreises, sondern den Kaufpreis insgesamt zurückhalten ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2016 - [X.], [X.], 1180 Rn. 23 und vom 6. Dezember 2017 - [X.], [X.], 1811 Rn. 42 f.). Das gilt erst recht bei erheblichen Mängeln, deren Vorhandensein hier zu unterstellen ist. Ein Sachgrund, dem Käufer dieses Recht in der hier gegebenen Fallkonstellation zu verwehren, dass der Mangel der Sache nicht schon bei Lieferung bzw. hier Übergabe des Grundstücks bemerkt wird, sondern erst danach, ist nicht erkennbar. Der Käufer darf den Kaufpreis auch dann insgesamt zurückhalten, wenn ein Mangel der Sache erst nach der Lieferung bzw. Übergabe bemerkt wird (vgl. [X.]/[X.], [X.] [1.1.2020], § 320 Rn. 60; [X.] [X.]/[X.] [1.2.2020], § 320 Rn. 22; [X.] [X.]/Faust [1.2.2020], § 437 Rn. 172; jurisPK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 320 Rn. 37; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 320 Rn. 4 f., bei bestehendem Nacherfüllungsanspruch auch H.P. [X.] ebda. § 437 Rn. 22; [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 320 Rn. 9 f.; [X.]/Schwarze, [X.] [2015], § 320 Rn. 71; [X.]. ebenso [X.] in FS H. P. [X.] [2008], [X.], 251 unter Berufung auf die allgemeine [X.]; aM Hk-[X.]/[X.], 10. Aufl., § 438 Rn. 13).

(2) Aus § 437 [X.] ergibt sich entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten des [X.] nichts Anderes. Der [X.] gemäß § 437 Nr. 1 [X.] ist, wie oben (Rn. 51) ausgeführt, kein besonderer, durch die mangelhafte Lieferung ausgelöster Anspruch, der gesondert geltend gemacht werden müsste. Es handelt sich vielmehr um den modifizierten ursprünglichen Erfüllungsanspruch, der sich nach erfolgter Lieferung auf den noch ausstehenden [X.], nämlich die Herstellung der Mangelfreiheit reduziert und vor allem von der Lieferung an einer kürzeren Verjährungsfrist unterstellt wird. An dem Charakter des Anspruchs als Leistungsanspruch und daran, dass er den ursprünglichen Leistungsanspruch nur fortsetzt, ändert die Lieferung und Übergabe der Sache nichts. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, die im Einleitungssatz nicht an die Übergabe und die Lieferung bzw. Übergabe der Sache, sondern an das Vorhandensein von Mängeln anknüpft. Dieses Konzept entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers. Die Schuldrechtskommission hatte in ihrem Bericht, auf dem der Gesetzgeber aufbaute, lediglich eine Regelung vorgeschlagen, die dem Käufer einen als Anspruch auf restliche Erfüllung verstandenen Nacherfüllungsanspruch einräumte ([X.] [Hrsg.], Abschlussbericht der [X.] zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1991, [X.] zu § 438 [X.]-KE). Ebenso wie sie wollte der Gesetzgeber die Gewährleistung zum Teil der Erfüllungsverpflichtung des Verkäufers machen, wie das seinerzeit schon bei der Rechtsmängelhaftung und bei dem Nachlieferungsanspruch gemäß § 480 [X.] aF und vor allem in der weithin von dem Gesetz abweichenden [X.]praxis vorgesehen war (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Die Einführung des heutigen § 437 [X.] sollte diesen Charakter des Nacherfüllungsanspruchs nicht verändern. Sie sollte, ganz im Gegenteil, lediglich dem Missverständnis vorbeugen, die Nacherfüllung setze wie ein sekundärer Rechtsbehelf eine Fristsetzung voraus ([X.]erkung zu § 437 in der Konsolidierten Fassung des [X.] vom 6. März 2001, http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/15wp/schuldrechtsmodG/diskekf.pdf).

(3) Diesem Verständnis des § 437 [X.] lässt sich auch nicht, wie der Prozessbevollmächtigte des [X.] meint, entgegenhalten, dass der Gesetzgeber bei dem Erlass des [X.] die [X.] ersatzlos aufgegeben habe. Das ist nämlich nicht der Fall.

(a) Nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht stand dem Käufer eines Grundstücks nach Auflassung und Übergabe des Grundstücks wegen etwaiger Sachmängel die Einrede des nicht erfüllten [X.] nach § 320 [X.] nicht mehr zu. Er war vielmehr auf die ihm durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften eingeräumten Rechte beschränkt. Das bedeutete aber nicht, dass der Käufer die Zahlung des Kaufpreises nur verweigern durfte, wenn er sich für einen der Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz entschied. Auch ohne Spezifizierung des Gewährleistungsanspruchs konnte der Käufer den Kaufpreis vielmehr schon dann und insoweit einbehalten, als er überhaupt berechtigt war, Wandelung, Minderung oder Schadensersatz zu verlangen. Die Zulässigkeit einer solchen allgemeinen [X.] auf der Grundlage eines noch nicht näher konkretisierten Gewährleistungsanspruchs war nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Sie wurde aber in § 478 [X.] aF praktisch vorausgesetzt. Danach berechtigte die rechtzeitige Mängelanzeige den Käufer dazu, die Zahlung des Kaufpreises ganz oder teilweise „auch“ nach Vollendung der Verjährung zu verweigern. Daraus ergab sich, dass sie schon vorher bestand. Der Käufer, der den [X.] abwehren wollte, sollte sich wegen des ihm zustehenden Wahlrechts nicht auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch festlegen müssen, solange der Verkäufer seine Forderung nicht einklagte und der Stand des Rechtsstreits den Käufer nicht dazu zwang, sich zu entscheiden (zum Ganzen: [X.], Urteile vom 18. Januar 1991 - [X.], [X.]Z 113, 232, 235 und vom 23. April 1999 - [X.], juris Rn. 20). Nicht entschieden war unter altem Recht, ob schon das bloße Bestehen der [X.] oder erst ihre Geltendmachung dem Gläubiger gegenüber den Verzug und damit auch ein Rücktritt nach § 326 [X.] aF ausschloss. Anerkannt war aber, dass die Erhebung der [X.] in einem anschließenden Rechtsstreit im Ergebnis Rückwirkung hatte. Sie führte nämlich dazu, dass der Verzug des Käufers und mit ihm der auf den Verzug gestützte Rücktritt nach § 326 [X.] aF von dem Zeitpunkt an und in dem Umfang entfielen, in dem der Käufer zur Erhebung der [X.] berechtigt war ([X.], Urteil vom 18. Januar 1991 - [X.], [X.]Z 113, 232, 236 unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 16. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 6, 11 f. für die Einrede der Verjährung).

(b) Daran hat sich durch das [X.] vom 26. November 2001 ([X.]l. I S. 3138) im Ergebnis nichts geändert. Die in § 478 [X.] aF vorausgesetzte [X.] ist nicht ersatzlos aufgehoben worden, sondern in der Einrede des nicht erfüllten [X.] gemäß § 320 Abs. 1 [X.] aufgegangen.

(aa) Der Gesetzgeber hat die Vorschrift des § 478 [X.] aF als rein verjährungsrechtliche Vorschrift aufgefasst und sie als solche durch den heutigen § 438 [X.] ersetzt (BT-Drucks. 14/6040 S. 205).

([X.]) Veranlassung, die in der Vorschrift vorausgesetzte [X.] durch eine ausdrückliche Vorschrift aufrechtzuerhalten, hatte der Gesetzgeber nicht. Ziel der Änderung des Kaufrechts durch das [X.] war es, das bisherige besondere Gewährleistungsrecht aufzugeben und die Lieferung einer mangelhaften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten zu begreifen (BT-Drucks. 14/6040 [X.] f. und 219 f.). In Anlehnung an die früheren Regelungen für den Rechtsmangel in § 440 [X.] aF und für den Gattungskauf in § 480 [X.] aF sollten sich die Rechtsbehelfe des Käufers nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten. Dabei sollte nicht mehr, wie früher, zwischen dem Stück- und dem Gattungskauf unterschieden werden. Die Lieferung einer mangelfreien Sache sollte vielmehr mit dem heutigen § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] Teil der Primärverpflichtung des Verkäufers werden (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Damit entfiel die Notwendigkeit, eine besondere [X.] gesetzlich vorzusehen. Sie war unter früherem Kaufrecht notwendig, weil die Lieferung einer sachmangelfreien Sache nicht zu der Primärverpflichtung des Verkäufers zählte und es einen Nachlieferungsanspruch nur beim Gattungskauf gab. Es bedurfte deshalb einer Regelung, die den Käufer berechtigte, im Hinblick auf bestehende Sachmängel die Zahlung zu verweigern. Dieses Recht des Käufers ergibt sich jetzt unmittelbar aus § 320 Abs. 1 [X.], weil der Verkäufer seine Primärverpflichtung mit der Lieferung und Übereignung einer mängelbehafteten Sache nur teilweise erfüllt.

(4) Die [X.] des Käufers führt nicht zu einem Schwebezustand, der den Verkäufer über Gebühr belastet. Denn auch die Einrede aus § 320 [X.] steht unter dem Vorbehalt von [X.] und Glauben. So kann etwa der Mieter wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, ein Zurückbehaltungsrecht erst an den Mieten geltend machen, die fällig werden, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat ([X.], Urteil vom 3. November 2010 - [X.], [X.], 95 Rn. 12). Dieser Gedanke lässt sich zwar wegen der Einmaligkeit des Leistungsaustauschs nicht ohne weiteres auf das Kaufrecht übertragen. Aber auch beim Kauf steht die Einrede aus § 320 [X.] unter dem Vorbehalt von [X.] und Glauben. Sie steht einer Partei des Kaufvertrages etwa dann nicht zu, wenn sie deutlich gemacht hat, dass sie nicht am Vertrag festhalten will ([X.], Urteil vom 17. Juli 2013 - [X.], [X.], 1720 Rn. 26). Auch eine Kaufvertragspartei, die an dem Vertrag festhalten will, darf die Einrede aus § 320 [X.] nicht dazu einsetzen, die Rechte der anderen [X.]partei zu vereiteln (MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 320 Rn. 5). Das gilt gleichermaßen für die [X.]. Sie entfällt, wenn der Käufer innerhalb einer ihm dazu von dem Verkäufer gesetzten angemessenen Frist die von ihm geltend gemachten Mängel nicht konkretisiert und sich auch nicht für eines der ihm zustehenden Mängelrechte entscheidet; dies folgt aus dem Verbot wi[X.]prüchlichen Verhaltens (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2009 - [X.], [X.], 98 Rn. 24 für § 321 [X.]; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 320 Rn. 5 und H. P. [X.] ebda. § 437 Rn. 22; [X.], FS H. P. [X.] [2008], [X.], 252 f.). Mangels abweichender Feststellungen ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass es eine entsprechende Nachfrage oder Fristsetzung seitens des [X.] nicht gegeben hat.

dd) Der [X.] der [X.] steht nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht das Unvermögen des [X.] (§ 275 Abs. 1 Fall 1 [X.]) entgegen.

(1) Der Verkäufer kann seiner Nacherfüllungspflicht in aller Regel nur nachkommen, wenn der Käufer daran mitwirkt. Deshalb trifft den Käufer eine Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Sie beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern erfasst zB auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die [X.] zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen ([X.], Urteil vom 10. März 2010 - [X.]/08, [X.], 1448 Rn. 12 f.). Bei dem Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück trifft den Käufer die Obliegenheit, dem Verkäufer nicht nur selbst Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, sondern auch dafür zu sorgen, dass die anderen Miteigentümer der Durchführung der Maßnahmen, soweit erforderlich, zustimmen und, soweit es sich um im Sinne von § 744 Abs. 2 [X.] zur Erhaltung des Gegenstands notwendige Maßregeln oder um eine Maßnahme der Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands handelt, die im Sinne von § 745 Abs. 2 [X.] dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entspricht, sich auch an der Finanzierung der Maßnahme entsprechend ihren Miteigentumsanteilen beteiligen. Wenn es dem Käufer nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen könnte, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen, wird der Verkäufer gemäß § 275 Abs. 1 Fall 1 [X.] von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei. Denn die Entscheidung eines solchen Rechtsstreits abzuwarten, kann dem an sich zur Nacherfüllung bereiten Verkäufer nicht angesonnen werden.

(2) Ein solches Unvermögen des [X.] hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für die Wirksamkeit seines Rücktritts kommt es hierauf, wie noch zu zeigen sein wird (Rn. 79), aber nicht an.

ee) Die getroffenen Feststellungen ergeben schließlich nicht, dass die Beklagte auf ihre [X.] verzichtet hätte. Ein solcher einseitiger Verzicht ist zwar möglich. Jedoch sind an eine konkludente Verzichtserklärung strenge Anforderungen zu stellen, da der Inhaber seine Rechte ohne einen nach außen deutlich hervortretenden Anlass in der Regel nicht schmälern will (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2005 - [X.], [X.]-Report 2006, 4, 5; [X.], Urteil vom 7. März 2002 - [X.], [X.], 999, 1002 mwN). Diesen Anforderungen genügen die bloße Annahme des mangelhaften Grundstücks durch die Beklagte und der Umstand nicht, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Erklärung des Rücktritts keine Mängel bzw. [X.] geltend gemacht hat.

3. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt auch die Abweisung der Widerklage der [X.] nicht. Deren Erfolg hängt nämlich von der Wirksamkeit des Rücktritts des [X.] ab. Ein wirksamer Rücktritt des [X.] lässt sich indessen, wie dargestellt, mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejahen.

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Der Kläger hat zwar noch weitere Male den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Diese scheitern aber nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt aus den gleichen Gründen wie der Rücktritt vom 21. Juli 2012, mit dem sich das Berufungsgericht befasst hat.

Die angefochtenen Urteile sind daher auf die Revision der [X.] aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Sache ist hinsichtlich der Revision der [X.] nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil es noch weiterer Feststellungen bedarf. Sie ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hierbei macht der [X.] von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Die Wirksamkeit der von dem Kläger erklärten Rücktritte hängt entscheidend davon ab, ob sein Freistellungsanspruch durchsetzbar war. Das wiederum bestimmt sich danach, ob die Beklagte entweder mit Blick auf die gescheiterte Abtretung der Gewährleistungsansprüche zur Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 [X.] oder aufgrund der von ihr behaupteten Mängel zur Erhebung der aus [X.]elben Vorschrift folgenden [X.] berechtigt war.

2. Ob die Wirksamkeit der Rücktritte des [X.] an der fehlgeschlagenen Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen Dritte scheitert, hängt zunächst davon ab, ob die Verpflichtung des [X.] zur Abtretung dieser Ansprüche nach dem Ergebnis der vorzunehmenden Auslegung des [X.] in einem [X.] zur [X.] der [X.] steht. Wenn das zu bejahen sein sollte, wäre festzustellen, ob und in welchem Umfang Mängel bestehen, die die abgetretenen Gewährleistungsansprüche auslösen. Ergeben sich Gewährleistungsansprüche von nicht nur geringfügigem Umfang, kann es auf die Bereitschaft der Streithelferin zur Rückabtretung dieser Ansprüche ankommen.

a) Die Weigerung der Streithelferin, die Gewährleistungsansprüche entweder an den Kläger zur [X.] oder unmittelbar an die Beklagte abzutreten, würde dazu führen, dass die Verpflichtung des [X.] zur Abtretung dieser Ansprüche nach § 275 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] erlischt. Damit entfiele der Nacherfüllungsanspruch der [X.]. Gleichzeitig würde die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, § 441 Abs. 3 [X.] kraft Gesetzes nach [X.] in dem Verhältnis von ihrer [X.] frei, in dem der Wert des Miteigentumsanteils einschließlich der Abtretung der Ansprüche zu dem Wert des Miteigentumsanteils ohne diese Abtretung gestanden haben würde.

b) Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres die Wirksamkeit der Rücktritte des [X.].

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte dann nämlich nicht verpflichtet, den Kläger in dem nach dem gesetzlichen Teilerlöschen der [X.] verbliebenen Umfang ohne Einschränkungen freizustellen. Vielmehr kann sich nur die Frage stellen, ob sie die Freistellung des [X.] von den zu erstattenden Darlehensraten bis zur Erschöpfung des weggefallenen Teils der [X.] ganz verweigern kann und erst danach wieder voll aufnehmen muss oder ob sie den Kläger weiter von den anfallenden [X.] freistellen muss, aber nur in einem um den anteilig auf die [X.] verteilten Kürzungsbetrag reduzierten Umfang.

[X.]) Was das Teilerlöschen der Verpflichtung zur Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] bedeutet, wenn die Gegenleistung - wie hier - in [X.] zu erbringen ist, wird, soweit ersichtlich, nicht erörtert. Die Verweisung auf § 441 Abs. 3 [X.] in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] legt allerdings eine Anlehnung an den Fall der Minderung nahe. Dort werden die dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fallgestaltungen einer teilweise gestundeten Kaufpreisforderung und eines [X.]kaufs unterschiedlich gelöst. Teils wird ein Wahlrecht des Käufers angenommen, entweder bis zur Erschöpfung des [X.] keine [X.] und danach wieder ungekürzte [X.] zu erbringen oder von vornherein nur um den gleichmäßig auf alle [X.] verteilten [X.] gekürzte [X.] (so MüKo[X.]/H. P. [X.], 8. Aufl., § 441 Rn. 8). Teils wird ein solches Wahlrecht verneint und eine anteilige Verteilung auf die [X.] angenommen ([X.], [X.], 438, 439 [Nr. 247] und [X.] [Praxis des [X.] in Zivilsachen] [X.], 332, allerdings noch für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des [X.]; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 472 [X.]. 3; [X.]/Matusche-[X.], [X.] [2014], § 441 Rn. 29). Auch wenn die zweite Lösung für den Fall des § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] eher überzeugt, wäre in erster Linie durch Auslegung festzustellen, welche Lösung den bei[X.]eitigen Interessen der Parteien nach den Regelungen ihres [X.] entspricht.

[X.]) Sollte die Auslegung zur Annahme einer anteiligen Reduzierung der [X.] der [X.] führen, hinge die Wirksamkeit der Rücktritte des [X.] davon ab, ob er der [X.] jeweils wirksam eine Frist zur Freistellung gemäß § 281 Abs. 1 [X.] gesetzt hat. Zweifel daran ergeben sich daraus, dass er eine unbeschränkte Freistellung verlangt hat, indes dann nur eine reduzierte Freistellung hätte verlangen dürfen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Mahnung nach § 286 Abs. 1 [X.]/§ 284 [X.] aF, die auf die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 [X.] übertragen wird (MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 281 Rn. 36), hängt die Wirksamkeit der Mahnung davon ab, ob die Beklagte die uneingeschränkte Freistellungsaufforderung des [X.] als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und der Kläger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit war ([X.], Urteile vom 19. Mai 1967 - [X.], [X.], 660, 662 und vom 25. Juni 1999 - [X.], NJW 1999, 3115, 3116). Sollten diese Voraussetzungen nicht festzustellen sein, wären die Rücktritte des [X.] unwirksam.

3. Ob der [X.] die [X.] nach § 320 Abs. 1 [X.] zusteht, bestimmt sich entscheidend nach dem Vorhandensein und dem Umfang der von ihr behaupteten Mängel.

a) Der Einwand des [X.], die Streithelferin sei mit einer Nacherfüllung nicht einverstanden, lässt die [X.] nicht entfallen.

aa) Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird zwar nach § 275 Abs. 1 Fall 1 [X.] von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer nicht oder nur im Klagewege gelingt, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen.

[X.]) Das Unvermögen des [X.] zur Nacherfüllung führte, an[X.] als bei dem Scheitern der Abtretung der Gewährleistungsansprüche (dazu oben Rn. 70), allerdings nicht zu einem teilweisen Erlöschen der [X.] der [X.] kraft Gesetzes nach § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.]. Die Regelung des § 326 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt nämlich nach Satz 2 der Vorschrift nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 [X.] nicht zu erbringen braucht. Nacherfüllung ist nach § 437 Nr. 2, § 439 Abs. 1 [X.] nicht jedwede nachträgliche Erfüllung, sondern nur die nachträgliche Beseitigung eines Mangels (MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 326 Rn. 36). Mit dieser differenzierenden Regelung wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die gesetzliche Teilbefreiung nur bei der Teilleistung im voraussichtlichen Interesse des Gläubigers liegt, der Rücktritt indessen in § 437 Nr. 2, § 441 [X.] als ein fakultativer Rechtbehelf ausgestaltet ist. Dem möglichen Interesse des Käufers, sich von dem Vertrag zu lösen, sollte das Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 [X.] Rechnung tragen (BT-Drucks. 14/6040 [X.] f., 14/6857 [X.] f. und 14/7052 S. 193).

[X.]) Die Beklagte wäre deshalb bei einem Unvermögen des [X.] zur Beseitigung von Mängeln nach § 326 Abs. 5 [X.] zum Rücktritt von dem Vertrag berechtigt. Diese Rücktrittsberechtigung führte - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Obliegenheit der [X.] zur Konkretisierung der geltend gemachten Mängel und Rechtsbehelfe - zum Fortbestand der [X.]. Der Ausschluss einer gesetzlichen Befreiung von der Gegenleistung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung dient dazu, dem Gläubiger der Sachleistung, beim Kaufvertrag also dem Käufer, das an sich bestehende Wahlrecht zwischen den einzelnen Rechtsbehelfen zu erhalten. Gäbe es die Regelung in § 326 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht, träte in solchen Fällen nämlich kraft Gesetzes eine Minderung ein, auch wenn der Käufer eigentlich einen anderen Rechtsbehelf wählen möchte. Dieses Ergebnis soll, wie ausgeführt (Rn. 78), mit den Regelungen in § 326 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 [X.] vermieden werden. Das lässt sich aber nur erreichen, wenn - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Obliegenheit zur Konkretisierung der Mängel und Rechtsbehelfe - bis zum Rücktritt bzw. dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (vgl. § 281 Abs. 4 [X.]) auch die [X.] gilt.

b) Diese [X.] besteht aber ohne weiteres nur für Mängel, die auf dem Fehlen einer nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung beruhen. Diese würden nämlich nicht von dem Haftungsausschluss erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2015 - [X.], [X.]Z 207, 349 Rn. 9).

c) Für andere Mängel besteht die [X.] nur, wenn sich der Kläger auf den Haftungsausschluss nicht berufen kann. Das wiederum hängt davon ab, ob der Kläger arglistig gehandelt hat. Denn insoweit dürfte er sich nach § 444 [X.] auf den Haftungsausschluss nicht berufen.