Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2010, Az. 4 StR 492/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 16. Dezember 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16. Dezember 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.], Dr. [X.], [X.]als beisitzende [X.], [X.] beim [X.]

als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 7. Juni 2010 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Untreue in vier Fällen und versuchten Betruges in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das [X.] hat keinen Erfolg. 1 I. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte im [X.] Vertriebsleiter der Firma [X.]

GmbH (Firma [X.]), die Supermärkte, Handelsmärkte und Online-Shops mit Computern und [X.] belieferte. In dieser Funktion war der Angeklagte insbesondere für das Aushandeln und den Abschluss von Geschäften mit Großkunden der Firma [X.] zuständig. Er war bevollmächtigt, im Außenverhältnis wirksam [X.] abzuschließen ([X.]). Im Innenverhältnis musste er die Vertragsangebote mit dem Geschäftsführer der Firma [X.] , dem Zeugen [X.] , abstimmen. Der Angeklagte schloss in den vier als Untreue abgeurteilten Fällen unter Missach-tung der Vorgaben der Geschäftsleitung [X.] mit zu geringen, unter dem Einkaufs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen ab (Fälle [X.], 4., 6. und 8. der Urteilsgründe). Alle gegenständlichen Verträge wurden zu 2 - 4 - den vom Angeklagten ausgehandelten, unter dem Selbstkostenpreis liegenden Verkaufspreisen abgewickelt. Einer der Großkunden war die Firma [X.]. GmbH & Co L. KG (Firma [X.]. ), die unter dem Label "[X.]" eine Reihe von Supermärkten betreibt und im Rahmen von Aktionen auch jeweils größere Posten an Unterhaltungselektronik, Computern und Computerzubehörteilen bei der Firma [X.] kaufte. Als deren Vertreter schloss der Angeklagte am 24. Juli 2007 einen Kaufvertrag mit der Firma [X.]. über 4.500 Computer zu einem Verkaufspreis von 303 • pro Stück, obwohl der Einkaufspreis bei 313,80 • lag (Fall [X.] der Urteilsgründe). In der nachfolgend von der Firma [X.]. übersandten Kaufbestätigung änderte der Angeklagte den Verkaufspreis handschriftlich auf 351 • pro Stück ab; sodann legte er die Bestätigung dem Geschäftsführer der Firma [X.] , dem Zeugen [X.] , zur Unterschrift vor. Das von diesem unterzeichnete Schriftstück sandte der Angeklagte allerdings nicht, wie von der Firma [X.]. erbeten, an diese zurück. Die Firma [X.]. behielt letztlich 2.700 Computer. Der Firma [X.] entstand durch den Verkauf unter dem Einkaufspreis ein Schaden in Höhe von 29.160 •. 3 Auch in den anderen drei Fällen der Untreue ging der Angeklagte in ver-gleichbarer Weise vor. Im Fall [X.] 8. der Urteilsgründe verkaufte der Angeklagte der Firma [X.]. 2.200 Media-Player, wobei die Käuferin nur 1.100 Geräte be-hielt, zu einem Preis von 125 •, obwohl der Einkaufspreis bei 131,80 • pro Stück lag. Die Firma [X.] kaufte 180 [X.] zu einem Preis von je 180 •, obwohl der Herstellungspreis 226,29 • betrug (Fall [X.] 4. der Ur-teilsgründe). Mit der Firma C. E.

SE, die 600 LCD-Monitore kaufte, deren Einkaufspreis pro Stück bei 163,50 • lag, vereinbarte der Angeklagte ei-nen Verkaufspreis von jeweils 157 • (Fall [X.] 6. der Urteilsgründe). 4 - 5 - Der Angeklagte erhielt neben seinem Festgehalt umsatzabhängige Pro-visionszahlungen. Ihm standen als Provision 8 % der [X.]hertragssumme zu, die jeweils im abgelaufenen Monat an seine Kunden fakturiert wurden; bei dem [X.]hertrag handelte es sich um die Differenz zwischen dem [X.] bzw. den Herstellungskosten und dem Verkaufspreis. Der [X.] er-gibt sich aus dem Einkaufspreis zuzüglich eines Gemeinkostenzuschlags von 2 %. Für die [X.] führte die Firma [X.] eine Art Kontokor-rentkonto. 5 In den jeweils als versuchten Betrug abgeurteilten Fällen [X.], 3., 5. und 7. der Urteilsgründe spiegelte der Angeklagte nach Vertragsabschluss der Ge-schäftsführung der Firma [X.] vor, die Verträge mit höheren, über dem [X.] bzw. den Herstellungskosten liegenden Verkaufspreisen ab-geschlossen zu haben, um auf diese Weise Provisionszahlungen zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hatte. Es handelte sich hierbei um die bereits dar-gestellten Vertragsabschlüsse mit der Firma [X.]. vom 24. Juli 2007 (Fall [X.] 3. der Urteilsgründe), der Firma [X.] [X.] hier spiegelte der Angeklagte einen Verkaufspreis von 265 • vor [X.] (Fall [X.] 5. der Urteilsgründe) und der Firma [X.], wobei der Angeklagte wahrheitswidrig einen [X.] von 170,50 • erklärte (Fall [X.] 7. der Urteilsgründe). Der Fall [X.] der Ur-teilsgründe betraf einen weiteren Vertragsabschluss mit der Firma [X.]. . Der Angeklagte vereinbarte mit dem dort als Einkaufsleiter tätigen Zeugen [X.]die Lieferung von 3.600 [X.], wobei letztlich allenfalls 1.335 Geräte bei der Firma [X.]. verblieben, zum Preis von je 181 •, obwohl der [X.] bei 181,88 • lag. In der von der Firma [X.]. übersandten Kaufbestäti-gung änderte der Angeklagte handschriftlich den Verkaufspreis in 191 • pro Stück ab. Der Zeuge [X.] , der die Kaufbestätigung unterschrieb, ging somit von einem gemäß seiner Vorgabe tatsächlich vereinbarten Kaufpreis von 191 • 6 - 6 - aus. Die [X.] konnte nicht feststellen, ob die in den vier Fällen zu Un-recht erstrebten Provisionen tatsächlich ausgezahlt oder auf andere Weise mit den Einkünften des Angeklagten verrechnet wurden. [X.] Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. 7 Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der Angeklagte hat in den Fällen [X.], [X.] 4., [X.] 6. und [X.] 8. der Urteilsgründe jeweils den Tatbestand der Untreue in der Alternative des [X.] verwirklicht. Entgegen der Ansicht des [X.] hat er in diesen Fällen nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht, sondern im Rahmen des ihm nach außen hin möglichen Könnens gehandelt. Ebenso wenig ist die Annahme von Tatmehrheit zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den Fällen [X.]/3., [X.] 4./5. und [X.] 6./7. der Urteilsgründe zu beanstanden. 8 1. Der Missbrauchstatbestand gemäß § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB erfasst Rechtsbeziehungen, durch die einem Beteiligten rechtliches Können gewährt wird, das über das rechtliche Dürfen hinausgeht ([X.], Urteil vom 27. Januar 1988 [X.] 3 StR 61/87, [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 2). 9 Nach den getroffenen Feststellungen konnte der Angeklagte auf Grund der ihm erteilten Vertretungsmacht die Firma [X.] im Außenverhältnis in rechtlich wirksamer Weise verpflichten. Er war als Vertriebsleiter für das [X.] und den Abschluss von Geschäften mit Großkunden der Firma [X.] zuständig. Die Verträge handelte er hinsichtlich des Liefergegenstandes, 10 - 7 - -umfangs und -zeitpunktes, des Verkaufspreises und der Möglichkeit zur Rück-gabe nicht verkaufter Ware verbindlich aus. Der Zeuge [X.] - Geschäftsführer der Firma [X.] - sah sich dementsprechend in den abgeurteilten Fällen an die vom Angeklagten als Vertriebsleiter mündlich oder per E-Mail vereinbarten Konditionen gebunden. Dem Angeklagten ist danach zumindest schlüssig (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 [X.] VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389, 1390; [X.]/ [X.]/[X.], [X.], 34. Aufl. 2010, § 54 Rn. 8) Handlungsvollmacht gemäß § 54 Abs. 1 [X.] für die Erledigung aller mit dem Vertrieb üblicherweise verbunde-nen Geschäfte erteilt worden. Der Handlungsbevollmächtigte gemäß § 54 [X.] ist [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB ([X.] in von [X.], StGB, § 266 Rn. 7, 8.3; [X.] in [X.] Kommentar, 11. Aufl., § 266 Rn. 49; [X.]/[X.] § 266 Rn. 29). § 54 [X.] regelt in Absatz 1 eine widerlegbare Vermutung für einen bestimmten typisier-ten Umfang der erteilten Handlungsvollmacht ([X.]/Boujong/[X.]/ [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 54 Rn. 8; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 54 Rn. 9). Soweit die Auslegung der erteilten Vollmacht ergibt, dass eine der in Absatz 1 geregelten typisierten Formen vorliegt, ist auf die gesetzliche Vermu-tung zurückzugreifen ([X.]/Boujong/[X.]/[X.]/[X.] aaO § 54 Rn. 9). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen besaß der Angeklagte eine so genannte Arthandlungsvollmacht. Er war als Leiter des Vertriebs zur [X.] einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Ge-schäften ermächtigt (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 54 Rn. 10). Die [X.] erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, welche die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Was gewöhnlich ist, bestimmt sich etwa nach der Branche sowie der Art und Größe des [X.] ([X.]/[X.]/[X.] aaO § 54 Rn. 10). Bei einem [X.] - 8 - men wie der Firma [X.] sind selbst Vertragsabschlüsse von erheblicher finanzieller Tragweite noch zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu rechnen ([X.], Urteil vom 19. März 2002 [X.] X ZR 157/99, [X.]R [X.] § 54 Abs. 3 Be-schränkung 1). Angesichts der Vertretungsmacht des Angeklagten ist das Schweigen auf die schriftlichen Kaufbestätigungen der Firma [X.]. in den abgeurteilten Fäl-len [X.] und 8. der Urteilsgründe für die Frage der Wirksamkeit der Verträge nicht von Bedeutung. Die Kaufbestätigungen enthielten außer den vom Ange-klagten und dem Zeugen [X.] [X.] Einkaufsleiter der Firma [X.]. [X.] ausge-handelten Konditionen insbesondere ein [X.] und eine Gerichtsstandsvereinbarung. Die dem Zeugen [X.] in den Fällen [X.] und 8. der Urteilsgründe vorgelegten und unterzeichneten Kaufbestätigungen wurden vom Angeklagten nicht an die Firma [X.].
zurückgesandt; dies war für die [X.] der Verträge nach der Übung der Vertragsparteien auch nicht erforder-lich. Warenlieferung sowie Bezahlung erfolgten ungeachtet der Nichtrücksen-dung der Kaufbestätigung entsprechend der per E-Mail oder mündlich zuvor zwischen dem Zeugen [X.] und dem Angeklagten getroffenen Vereinba-rung. Der jeweilige Vertrag ist demnach im Vorfeld des [X.] bereits mündlich bzw. im Rahmen des [X.] zum Abschluss gebracht worden, so dass den Kaufbestätigungen nur noch die Bedeutung eines Be-weismittels zukommt ([X.], Urteil vom 18. März 1964 [X.] VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 346 Rn. 17). Zudem kann ent-gegen der Ansicht des [X.] von einer Wirksamkeit der [X.] in den als Untreue abgeurteilten Fällen [X.] und [X.] 8. der Urteilsgründe erst aufgrund des nachfolgenden Schweigens auf die Kaufbestätigungen auch deshalb nicht ausgegangen werden, da die Firma [X.]. jeweils um eine Gegen-bestätigung gebeten hat. Derjenige, der um eine Gegenbestätigung bittet, [X.] - 9 - fasst grundsätzlich kein Bestätigungsschreiben, das bei Schweigen des [X.] verbindlich ist ([X.], Urteil vom 18. März 1964 [X.] VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 346 Rn. 151; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 346 Rn. 51). Im Außenverhältnis konnte der Angeklagte demnach den Verkaufspreis verbindlich festlegen. Das Verhalten des Angeklagten, der Abschluss von [X.] unter Missachtung der Vorgaben der Geschäftsleitung mit zu [X.], unter dem Einkaufs- oder Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen, war jedoch im Innenverhältnis nicht durch die verliehene Befugnis gedeckt (vgl. zur überschießenden Rechtsmacht im Außenverhältnis bei der [X.] in: [X.]. [X.], 5. Aufl., § 54 Rn. 41 f., 73). 13 Die weiteren Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB sind erfüllt. 14 2. Die Annahme von Tatmehrheit zwischen dem Tatbestand der Untreue und dem des versuchten Betruges lässt hier entgegen der Auffassung des [X.] ebenso wenig einen Rechtsfehler erkennen. Die Bewer-tung des [X.] hält sich vorliegend im Rahmen des insoweit dem Tatrichter eröffneten [X.] ([X.], Urteil vom 25. Sep-tember 1997 [X.] 1 StR 481/97, [X.], 68, 69; Beschluss vom 19. April 2007 [X.] 4 StR 572/06, [X.], 235). Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der natürlichen Handlungseinheit war die Annahme nur einer Tat zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den Fällen [X.]/3., [X.] 4./5. und [X.] 6./7. der Urteilsgründe nicht geboten. Eine solche liegt vor, wenn zwischen [X.] Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des [X.] auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges 15 - 10 [X.] erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen [X.] beruhen ([X.], Beschlüsse vom 18. Mai 2010 [X.] 4 StR 182/10, [X.], 345; vom 3. August 2010 [X.] 4 [X.] und vom 14. September 2010 [X.] 4 StR 422/10). Nach den Feststellungen des Landge-richts spiegelte der Angeklagte jeweils nach Vertragsschluss der Geschäftslei-tung der Firma [X.] vor, die Verträge mit höheren, über dem Bewertungs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen abgeschlossen zu haben. Damit liegt der Untreue durch Abschluss der [X.] und dem (versuch-ten) Betrug durch Täuschung des Arbeitgebers schon kein einheitlicher Tatent-schluss zu Grunde. Ernemann Ri'in[X.] [X.] [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Ernemann [X.] Mutzbauer