Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.11.2013, Az. 27 W (pat) 91/11

[X.]ie Antragstellerin, die ein [X.] führt, begehrt mit Antrag vom 4. März 2009 die Löschung der unter der Nr. 304 69 244 eingetragenen Farbmarke [X.] 1021, rapsgelb, die am 21. Oktober 2008 zugunsten der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, der [X.], in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden ist. [X.]ie Marke ist am 4. Februar 2009 auf die Antragsgegnerin umgeschrieben worden, die als Verlegergemeinschaft die „Gelben Seiten“ herausgibt.

[X.]ie Eintragung bezieht sich auf den originären Anmeldetag, den 7. [X.]ezember 2004, und umfasst:

16: [X.], nämlich gedruckte [X.] und gedruckte Branchenverzeichnisse;

41: Veröffentlichung und Herausgabe von gedruckten [X.]n.

Nachdem die Markenstelle für Klasse 38 die Anmeldung der Farbmarke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zurückgewiesen hatte, hat der 29. [X.] des [X.] im Beschwerdeverfahren dieses [X.] infolge Verkehrsdurchsetzung in Ansehung der noch beanspruchten o.g. Waren und [X.]ienstleistungen der Klassen 16 und 41 für überwunden erachtet ([X.]. v. [X.], 29 W (pat) 146/06 = [X.], 170). [X.]er [X.] hat seine Entscheidung auf eine Gesamtschau der glaubhaft gemachten Anzeichen für eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens einschließlich des demoskopischen Verkehrsgutachtens der t… vom Mai 2008, das einen Zuordnungsgrad von mindestens 52,2 % ausweise, gestützt.

[X.]ie Antragstellerin trägt zur [X.]ündung des Löschungsantrags vor, der gegebene Mangel originärer Unterscheidungskraft sei nicht durch Verkehrsdurchsetzung des Zeichens entkräftet. [X.]ie der Eintragungsentscheidung zugrunde gelegte Verkehrsbefragung weise methodische Fehler auf und trage nicht den ermittelten Zuordnungsgrad, der die Eintragung aber ohnehin nicht rechtfertige.

[X.] [X.]s hat den Löschungsantrag, dem die Markeninhaberin widersprochen hat, mit [X.]uss vom 7. Juni 2011 zurückgewiesen. Zur [X.]ündung hat sie ausgeführt, die Entscheidung des [X.] im Eintragungsverfahren stehe einer Sachprüfung der Abteilung im Rahmen des wesensverschiedenen [X.] nicht unter dem Gesichtspunkt gewaltenübergreifender Bindungswirkung entgegen. Auch setze sich die Antragstellerin durch Einleitung des [X.] nicht im Hinblick darauf dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aus, dass die Eintragungsfähigkeit bereits Gegenstand intensiver Prüfung durch das [X.] gewesen sei.

In der Sache bleibe der Löschungsantrag jedoch ohne Erfolg. [X.]as eingetragene Zeichen habe zwar zum Zeitpunkt der Eintragung originärer Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entbehrt. [X.] Farben seien nämlich bezogen auf – als Warensegment hinreichend abgegrenzte – Branchenbücher regelmäßig als Mittel dekorativer Warengestaltung wahrgenommen worden. [X.]ie angegriffene Marke habe sich aber unter Gesamtwürdigung aller erheblichen Umstände zum Zeitpunkt der Eintragung in den Verkehrskreisen als Marke durchgesetzt.

[X.]ie Antragsgegnerin habe detailliert zum Umfang und zur [X.]auer der Zeichenbenutzung vorgetragen. [X.]ie im Eintragungsverfahren herangezogene Verkehrsbefragung des [X.] rechtfertige in Zusammenschau mit den Angaben der Antragsgegnerin zur [X.] die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. [X.]as auf die Befragung von 588 Personen gestützte Gutachten beruhe auf einer repräsentativen Erhebungsbasis. Obwohl die Markenabteilung Bedenken betreffend die Formulierung einzelner darin enthaltener Fragen teile, berührten diese das [X.] in der notwendigen Gesamtbetrachtung nicht.

[X.]ie Befragung habe dem Wesen der Konturunabhängigkeit einer abstrakten Einzelfarbmarke insbesondere durch Vorlage eines Farbmusters Rechnung getragen. [X.]er Wortlaut der Frage 5 – „

[X.]er ermittelte [X.] von 61,7 % unter der Gesamtbevölkerung lasse die Anerkennung als verkehrsdurchgesetzte Marke zu. Eine einhellige [X.]urchsetzung, die für Gattungs- und andere qualifiziert beschreibende Angaben gefordert werde, setze der spezifische Farbton Rapsgelb, [X.] 102,1 in Bezug auf die eingetragenen Waren und [X.]ienstleistungen nicht voraus. Ferner trage die Ermittlung des genannten [X.]urchsetzungswerts dem Erfordernis der „[X.]urchsetzung für die Anmelderin bzw. Inhaberin“ Rechnung. Angaben zugunsten von Kooperationspartnern könnten der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ebenso zugeordnet werden wie auf den [X.]iff „Gelbe Seiten“ entfallene Wertungen. Auch diejenigen Befragten, die die „Post“ lediglich als [X.] der Branchenbücher wahrgenommen hätten, seien der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zurechenbar, nicht dagegen solche Zuweisungen, die auf Verhältnissen aus Monopolzeiten be ruhten und laut der Befragung die [X.] als [X.] betrachtet hätten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

 Sie ist der Auffassung, die streitbefangene Marke sei zu löschen, da der auch von der Löschungsabteilung angenommene Mangel originärer Unterscheidungskraft nicht durch Verkehrsdurchsetzung der eingetragenen Marke überwunden sei.

[X.]er festgestellte [X.] von 61,7 % sei unzureichend. Freier Verfügbarkeit von Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer sei bereits im Eintragungsverfahren und nicht vorrangig durch sachgerechte Bemessung des Schutzumfangs Rechnung zu tragen. [X.]as Gutachten der t…, 2008, weise gravierende methodische Fehler auf. Repräsentative Umfrageergebnisse setzten regelmäßig die Befragung von zumindest 1000 Personen, eine – hier gegebene – Mehrfachthemenumfrage sogar von mindestens 2500 Personen voraus. Ferner beziehe sich die herangezogene Befragung nicht auf eine abstrakte Farbmarke, sondern auf eine konkrete Aufmachungsfarbmarke. Vorrangig seien daher die Verkehrsbefragungen durch den [X.], 2005, und das [X.], 2006, die den Mangel an Verkehrsdurchsetzung eindeutig erkennen ließen, heranzuziehen. Bei dieser Sachlage, zumal ausweislich der Entscheidung der Abteilung Bedenken gegenüber einzelnen Formulierungen von Fragen bestünden, verpflichte der Amtsermittlungsgrundsatz jedenfalls dazu, eine verwertbare Verkehrsbefragung zu veranlassen.

[X.]ie Antragstellerin beantragt,

den [X.]uss des [X.] vom 7. Juni 2011 aufzuheben und die Marke Nr. 304 69 244 zu löschen.

Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

[X.]ie Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

und regt hilfsweise an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Sie trägt vor, der Löschungsantrag sei weder zulässig noch begründet. Eine erneute Sachprüfung im Rahmen eines [X.] sei ausgeschlossen, da sich das [X.] im Eintragungsverfahren bereits intensiv mit der Frage des Bestehens von [X.] auseinandergesetzt habe. Insbesondere habe der [X.] den Fragenkatalog der Verkehrsbefragung durch die t… … gebilligt.

Im Übrigen könne auch nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Marke zum Zeitpunkt der Anmeldung, auf den es nach neuerer Rechtsprechung ankomme, originärer Unterscheidungskraft entbehre und sich nicht im Verkehr durchgesetzt habe. Bloße Zweifel an der Schutzfähigkeit rechtfertigten die Löschung nicht. [X.]er Nachweis, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung im [X.] keine Verkehrsdurchsetzung vorgelegen habe, könne nicht mehr geführt werden. Eine Befragung mit Bezug auf ein Verkehrsverständnis, das sich auf einen länger als fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt beziehe, lasse keine zuverlässigen Aussagen erwarten. [X.]ie Feststellungslast bezogen auf Tatsachen, die nicht mehr aufzuklären seien, treffe die Antragstellerin.

[X.]ie zulässige Beschwerde der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat die Markenabteilung den Löschungsantrag allerdings zu Recht für zulässig erachtet.

a) [X.]ie materielle Rechtskraft des im Eintragungsverfahren über die streit-befangene Marke ergangenen [X.]sbeschlusses vom 13. August 2008 (29 W (pat) 146/06 = [X.], 170) steht einer Sachentscheidung über den Löschungsantrag schon deswegen nicht entgegen, weil die Bindungswirkung jener Entscheidung sich nicht auf die im Eintragungsverfahren nicht beteiligte Antragstellerin erstreckt, s. § 82 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 322 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.], 231 Rn. 18 – [X.]; [X.] GRUR 2008, 518 Rn. 32 – [X.]; [X.], [X.]. v. 6.5.2009, 29 W (pat) 19/05, Rn. 71 ff. (juris) – Magenta).

§ 70 Abs. 4 [X.] berührt das Löschungsverfahren nicht, da die Vorschrift aus-schließlich Rechtsfolgen einer Zurückverweisung innerhalb desselben Verfahrens vorsieht.

b) [X.]ie Markenabteilung war ferner nicht auf der Grundlage des Gewaltenteilungsprinzips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 92 GG) an die gerichtliche Entscheidung über die Eintragung gebunden.

[X.]ie Antragsgegnerin vertritt die Auffassung (im [X.] an [X.], [X.]. v. [X.], 29 W (pat) 19/05, Rn. 80 ff. (juris) – Magenta; auch [X.]. v. 10.04.2013, 29 W (pat) 90/12, Rn. 18 (juris) – Gelb ([X.] 5); [X.]/[X.], [X.], 2008, [X.], 463), die Exekutive könne in einem Folgeverfahren, das subjektive Rechtspositionen nicht berühre, nur bei veränderter Sach- und Rechtslage in der Sache entscheiden. [X.]em kann jedenfalls im Verhältnis Markeneintragungs- und -löschungsverfahren nicht beigetreten werden, da insoweit verschiedene Streitsachen betroffen sind (vgl. [X.] [X.] 2013, 281 Rn. 40 ff. – [X.]; [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 54 Rn. 16 sowie § 72 Rn. 9 zur Ausschließung von [X.]). [X.]ie Annahme einer Bindungswirkung, die sich vom Streitgegenstand des [X.] löst, greift über das Ziel, die Verbindlichkeit von Gerichtsentscheidungen zu sichern, hinaus. Sie würde einer Entscheidung im markenrechtlichen Eintragungsverfahren eine Wirkung beilegen, die ihr nach der gesetzlichen Regelung nicht zukommt.

[X.]as Löschungsverfahren nach § 54 Abs. 1 Satz 2, § 50 [X.] (Art. 3 [X.]) eröffnet einen eigenständig ausgestalteten Rechtsbehelf, der gerade der Überprüfung der Bestands eingetragener Marken im Hinblick auf absolute Schutzhindernisse dient (vgl. [X.], 146, 151 f. – [X.]; [X.] GRUR 2008, 518 Rn. 32 – [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 70 Rn. 22). Es ergänzt und entlastet umgekehrt das Eintragungsverfahren. [X.]ie tatsächlichen Beschränkungen, denen die Entscheidungsfindung im einseitigen Eintragungsverfahren mit registerrechtlichem Charakter unterliegt (vgl. Amtl. [X.]., Sonderheft [X.], 1994, [X.]; [X.], 744, 745 – MICRO CHANNEL; [X.]. 1990, 173 – [X.]; Hacker, Markenrecht, 3. Aufl., [X.]; [X.], [X.], 4. Aufl., § 50 Rn. 10), werden durch die zeitlich begrenzte Eröffnung des Löschungsantragsverfahrens aufgewogen. [X.] ist im Rahmen dieses nicht in gleicher Weise auf summarische Ermittlungen beschränkten Verfahrens ([X.]/Hacker, a.a.[X.], § 59 Rn. 9; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 50 Rn. 9) Gelegenheit gegeben, ihr Interesse und ihre Marktkenntnisse zur Geltung zu bringen (vgl. [X.], 145, 152 – [X.]). [X.]ementsprechend ist Gegenstand des Löschungsantragsverfahrens nicht ausschließlich die Überprüfung der Eintragungsentscheidung, sondern die Frage des Vorliegens eines Schutzhindernisses (s. [X.] [X.], 669 Rn. 31 – [X.]).

[X.]ie Markenabteilung hat daher die gegebene Sachprüfungskompetenz zu Recht in vollem Umfang wahrgenommen (s. unter II.2 des angefochtenen [X.]usses). [X.]ie von der Antragstellerin als Hinweis auf eine beschränkte Prüfung gewerteten Aussagen in den [X.]ussgründen beziehen sich, wie jedenfalls aus dem Zusammenhang erkennbar ist, allein auf den Vollzug der Registereintragung (s. § 70 [X.]).

c) [X.]er durch die Antragsgegnerin erhobene Vorwurf rechtsmissbräuchlicher Antragsstellung entbehrt jeglicher Grundlage.

1. [X.]er Löschungsantrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 50 Abs. 1, § 54 [X.] ist die Eintragung einer Marke auf Antrag u.a. dann zu löschen, wenn ihr das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegensteht, und dieser Ausschlussgrund im Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschung fortbesteht, s. § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]. [X.]ie Löschung der Eintragung kann nur erfolgen, wenn das [X.] nachgewiesen wird (s. [X.] [X.], 669 Rn. 31 – [X.]; [X.], [X.]. v. 16.2.2012, 30 W (pat) 33/11, Rn. 20 – smartbook (Rechtsbeschwerde zugelassen und eingelegt: [X.]/12)).

[X.]er Zeitpunkt, zu dem das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft zunächst nach § 50 Abs. 1 [X.] festzustellen ist, ist der Anmeldetag, hier der 7. [X.]ezember 2004 (vgl. [X.] GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten). Weil ein originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen nur unter Aufrechterhaltung des ursprünglichen Anmeldetags (§ 33 Abs. 1 [X.]) eingetragen werden kann, wenn das Schutzhindernis bereits damals überwunden war (vgl. § 37 Abs. 2 [X.], Art. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.]), richtet sich auch das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nach diesem Zeitpunkt (s. auch [X.] [X.]. v. 17.10.2013, [X.]/12 Rn. 22 – test;

a) [X.]ie nach § 3 Abs. 1 [X.] markenfähige konturunbestimmte Einfarbmarke wies im [X.] nicht das zur Eintragung erforderliche Mindestmaß an originärer Unterscheidungskraft auf, § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 50 Abs. 1 [X.].

Unterscheidungskraft in diesem Sinn ist die einer Marke innewohnende Eignung als Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren und [X.]ienstleistungen eines Unternehmens. Obwohl die einzelnen Markenformen eigentlich demselben Entscheidungsmaßstab unterliegen, kommt einer konturunbestimmten Farbe als solcher wegen insoweit geringer Gewöhnung und Ansprachebereitschaft des Publikums nur eingeschränkt konkrete Unterscheidungseignung zu ([X.] GRUR 2003, 604 Rn. 40, 65 – [X.]; [X.], 858 Rn. 38 – [X.]; [X.], 637 Rn. 12, 13 – Farbe Gelb). [X.]abei ist auch dem Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit von Farben für alle Wirtschaftsteilnehmer Rechnung zu tragen ([X.], a.a.[X.], Rn. 52 bis 56 – [X.]).

Eine von den allgemeinen [X.] abweichende Aufnahme von Farben kann allerdings für den in Rede stehenden Branchenzweig gedruckter [X.] und gedruckter Branchenverzeichnisse Platz greifen. [X.]ie genannten Waren umfassen einen überschaubaren Bereich von Waren, die einem spezifischen Marktsegment zuzurechnen sind. Hier ist das Publikum an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt. [X.]arauf deutet nicht nur der branchenprägende Einfluss hin, den die Farbe Rapsgelb bei einem Marktanteil von 80 % und einer ausweislich der Verkehrsbefragungen des t… Instituts, 2008, und des [X.]s, 2006, jedenfalls beachtlichen Kennzeichnungseignung ausübt. Auch die Schutzfähigkeit des [X.]iffs „Gelbe Seiten“ als Marke (Anmeldetag 21.10.1998, vgl. [X.]. des [X.]s v. 15.02.2011, 27 W (pat) 100/10) wie die rege Verwendung anderer farbbezogener Angaben, die Verbrauchern nicht ohne Weiteres als Sachangaben verständlich sind (z.B. Blaue Seiten, Weiße Seiten, [X.] Seiten), lassen auf eine zumindest im Ansatz vorhandene branchengebundene Akzeptanz von Farben als Kennzeichnungsmittel schließen.

Gleichwohl entbehrt der streitbefangene Farbton Rapsgelb – originär – konkreter Unterscheidungskraft für die geschützten Waren und [X.]ienstleistungen. Werbe- oder inserentenfinanzierte Branchenbücher sind auf breiten Absatz angelegte [X.]ruckerzeugnisse, deren Bezug und Nutzung durch ein gefälliges farbliches Erscheinungsbild unterstützt wird (s. die Hinweise auf S. 8 der Entscheidung des 29. [X.]s im Eintragungsverfahren, 29 W (pat) 146/06, [X.], 170). Ungeachtet der branchenspezifisch in Betracht zu ziehenden Wahrnehmung einer Farbe als Marke, drängt sich bezogen auf ein rapsgelb eingefärbtes Branchenbuch das Verständnis als zweckmäßig gestaltete Ausführung der Ware selbst auf, denn das Publikum nimmt den Farbton Rapsgelb als eine von mehreren zu dekorativen Zwecken ohne Weiteres geeignete Abstufung der wegen seiner Auffälligkeit und „warmen“ Resonanz qualifiziert als Gestaltungsmittel geeigneten Farbe Gelb auf.

Ein Bedeutungsgehalt der eingetragenen Farbe, der zur Beschreibung von [X.] der beanspruchten Waren und [X.]ienstleistungen dienen kann, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], insbesondere als Hinweis auf die Art der Ware als Branchenbuch oder als im Warenkontext sinnfällige Symbolfarbe ist weder geltend gemacht noch erkennbar (siehe auch [X.]. des [X.]s v. 15.02.2011, 27 W (pat) 100/10 – Gelbe Seiten).

b) [X.]amit kommt es für den Markenschutz der Streitmarke auf Verkehrsdurchsetzung an.

Ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Sinn von 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der erheblichen Gesichtspunkte zu beurteilen. Zu diesen Gesichtspunkten gehören u.a. die geografische Verbreitung, die Intensität und [X.]auer der Benutzung des Zeichens sowie der betreffende Werbeaufwand ([X.] GRUR 2006, 1022 Rn. 75 – Wicklerform; [X.] GRUR 2008, 710 Rn. 28 – [X.]; [X.]. v. 17.10.2013, [X.]/12, Rn 32 – test).

[X.]ie Feststellung der Verkehrsdurchsetzung war im Streitfall nur auf der Grundlage einer Verkehrsbefragung möglich. [X.]ie Angaben der Antragsgegnerin zu mittelbaren Anzeichen dafür, dass ein hinreichender Anteil der angesprochenen Verkehrskreise die Waren und [X.]ienstleistungen durch die Verwendung der Farbe Rapsgelb ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin zugeordnet hat, ließen und lassen die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung nicht zu.

[X.]er Verkehrsbefragung, die der Eintragung der angegriffenen Marke zu Grunde liegt, und den weiteren Befragungen, die in das Löschungsverfahren eingeführt worden sind, ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, ob sich das angegriffene Zeichen zum [X.] infolge Benutzung unter den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hatte.

aa) [X.]ie im Eintragungsverfahren herangezogene Verkehrsbefragung von lediglich 588 Personen durch die t…, 2008, ist aus Sicht des [X.]s nur beschränkt aussagekräftig. Aus ihr ist nicht zuverlässig abzuleiten, dass die Streitmarke zum Anmeldetag über einen Zuordnungsgrad, der über 50 % der angesprochenen Verkehrskreise liegt, verfügt hat und daher im Verkehr durchgesetzt war. Allerdings lässt sich der Befragung, worauf es hier ankommt, auch nicht entnehmen, dass die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nicht erfüllt waren.

[X.]ie Frage 5 dieser Verkehrsbefragung war nicht geeignet, den Kennzeichnungsgrad der Marke zu messen.

Frage 5 lautet (Fettschrift übernommen):

Branchentelefonbuch in dieser Farbe ....

einem bestimmten Herausgeber

mehreren unterschiedlichen Herausgebern

überhaupt nichts erkennen.

Kann nichts dazu sagen.

Branchen-Telefonbuch in dieser Farbe“ konnte aber der unzutreffende Eindruck entstehen, dass ausschließlich nach einem Branchen-buch, das – komplett – in dieser Farbe eingefärbt ist, und nicht auf die Farbe schlechthin ohne Bindung an einen bestimmten Gegenstand und ohne feststehende Farbverteilung, gefragt wird.

Ein weiterer Vorbehalt bezieht sich auf die Eignung der Fragestellung zur Ermittlung des [X.]. Ob es – nach dem Wortlaut der Frage – in [X.] „[X.]“ in der Farbe Rapsgelb von einem oder mehreren Herausgebern „gibt“, konnte trotz der Ergänzung „nach meiner Meinung“ und möglicher Rückschlüsse aus Antwort 3 als Abfrage von reinem Tatsachenwissen verstanden werden. Jedenfalls war die Fragestellung nicht zuverlässig geeignet zu messen, ob das angegebene Zeichen nach der eigenen wertenden Wahrnehmung der befragten Person als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird oder nicht. Zwar ergab sich gegebenenfalls unter Einbeziehung der Antwort 3 klarer, dass die Antworten 1 und 2 auf die Eignung des Zeichens als Herkunftshinweis abzielten. Angesichts des anderslautenden Wortlauts der Antworten 1 und 2 ist aber nicht auszuschließen, dass Personen, die die Farbe Rapsgelb lediglich als [X.] betrachteten, sich veranlasst sehen konnten, unzutreffend die Antworten 1 oder 2 vorzuziehen. [X.]ie Fragestellung weicht in diesem zentralen Punkt auch von der

Nachdem das Gutachten auf dieser Frage aufbaute, ohne die möglichen Fehlzuordnungen zu beseitigen, verfügen die ermittelten Werte nicht über die erforderliche Aussagekraft.

[X.]em Gutachten – repräsentativer Gehalt unterstellt – lässt sich aber auch nicht mittelbar durch Ansatz von Abzügen gegenüber den ermittelten Werten entnehmen, dass die tatsächliche Verkehrsauffassung unterhalb des erforderlichen [X.]s, den der [X.] bei 50 + 1 % sieht (s.u.), lag. [X.]enn ob und ggf. in welchem Umfang die Befragten die missverständlichen Antworten tatsächlich abweichend von der Intention der Fragestellung verstanden haben und bei abweichendem Verständnis anders beantwortet hätten, ist, zumal die Angaben der Antragsgegnerin u.a. zum Marktanteil die ermittelten Werte als nicht unrealistisch erscheinen lassen, offen. [X.]ass die Farbe Rapsgelb in geringerem Umfang als ein rapsgelbes Branchenbuch als Kennzeichnungsmittel gesehen worden ist, ist ebenso unsicher wie die Annahme, dass ein Teil der Befragten, die die Antworten 1 oder 2 gewählt haben, der Farbe keine Kennzeichnungseignung zuwiesen.

[X.]er tatsächliche Kennzeichnungs- und [X.] lag zum Zeitpunkt der Erstellung des [X.] aber jedenfalls nicht höher als die in der Befragung ausgewiesenen Werte. [X.]ie Fragestellung lässt nämlich nicht erwarten, dass Befragungsteilnehmer, die der Farbe als solcher Kennzeichnungseignung zuschrieben, die Antwort 3 der Frage 5 oder die Alternative „dazu kann ich nichts sagen“ gewählt haben.

bb) [X.]em Gutachten ist nach Auffassung des [X.]s ein Zuordnungsgrad von – höchstens – 55,2 % (mit Fehlertoleranz: zwischen 49,5 % und 60,9 %) zu entnehmen, der jedenfalls unter Einbeziehung des [X.] zu den mittelbaren Parametern die Feststellung der [X.] zuließe (zur insoweit bestehenden Wechselbeziehung s. [X.] GRUR 2007, 593 Rn. 25 – Ristorante).

Ein ausreichender [X.] ist grundsätzlich dann erreicht, wenn ein „erheblicher Teil“ der beteiligten Verkehrskreise ein Zeichen nicht mehr als nicht unterscheidungskräftig wahrnimmt (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Rn. 52, 54 – [X.]; [X.], 804 Rn. 61 – [X.]; [X.] 2008, 710 Rn. 26 – [X.], [X.]. v. 17.10.2013, [X.]/12, Rn. 34 – test). Zwar liegen die Anforderungen umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet, ohne dass von festen Prozentsätzen auszugehen ist. Strengere Anforderungen als ein [X.] von 50 + 1 % sind jedoch nur in besonderen Fällen zu rechtfertigen ([X.], 138 Rn. 41 – [X.]-Kugel; [X.], [X.]. v. 10.04.2013, Rn. 31 (juris) – Gelb ([X.] 5);

Eine besondere Fallgestaltung, die es rechtfertigt, eine höhere oder – wie insbesondere bei glatten Gattungsangaben – sogar einhellige Verkehrsdurchsetzung zu fordern ([X.] [X.], 669 Rn. 25 – [X.]; [X.], 138 Rn. 41 – [X.]-Kugel; [X.]Z 156, 112, 125 – Kinder I; s. auch [X.] GRUR 2008, 510 Rn. 24 – Milchschnitte), ist hier nicht gegeben. [X.]er konkrete Farbton Rapsgelb, dessen Schutzumfang angemessener [X.]enzung zugänglich ist (vgl. [X.]/Hacker, a.a.[X.], 9 Rn. 287), lässt die Benutzung einer Vielfalt alternativer Farbtöne unberührt.

In der rechtlichen Bewertung des Gutachtens teilt der [X.] im Übrigen die Auf-fassung der Markenabteilung als Vorinstanz und des 29. [X.]s im Eintragungsverfahren. [X.]ie gestellten Nachfragen waren unter den besonderen historischen Gegebenheiten der Nutzung der Farbe „Gelb“ auch durch die mit der Antragsgegnerin zunächst rechtlich, nach der Postreform jedenfalls durch den Vertrieb der Branchenbücher verbundenen [X.] bzw. [X.], berechtigt, um ein hinreichend differenziertes Meinungsbild zu gewinnen. In der Berechnung sind ausgehend von 39,6 % Befragten, die die Antragsgegnerin oder ihre Gesellschaf ter, die „[X.]“ als Muttergesellschaft (s. [X.]/Hacker, a.a.[X.], § 8 Rn. 488), die „Gelben Seiten“ als Marke der Antragsgegnerin (s. [X.] GRUR 2008, 505 Rn. 30 – [X.]; [X.]/Hacker, a.a.[X.], § 8. Rn. 488) unmittelbar oder jedenfalls auf zulässige Nachfrage (0,6 %) als Herausgeber benannt haben, 7,3 % von den 10,8 % hinzuzurechnen, die zunächst „mehrere Herausgeber“ angenommen hatten, letztlich aber ausschließlich die Antragsgegnerin oder eine zurechenbare Einheit meinten. Zu addieren sind 5,7 % der Befragungsteilnehmer, die mehrere zurechenbare verbundene Unternehmen meinten, und ferner 2,6 %, die die [X.], die [X.] oder die ehemalige [X.] zunächst als Herausgeber angegeben haben, sie in der Sache aber lediglich als Stelle, an der die Bücher zur Abholung bereit lagen (s. [X.]/ Hacker, a.a.[X.], § 8 Rn. 491), betrachteten.

[X.]ie Annahme eines unzulänglichen [X.]es ist auch nicht unter Ein-beziehung der Fehlertoleranzspanne gerechtfertigt. Ihre Berücksichtigung im Löschungsverfahren ist umstritten (vgl.

cc) Auch die weiteren Gutachten, die im Löschungsverfahren einbezogen worden sind, tragen nicht die Bejahung oder Verneinung der Verkehrsdurchsetzung.

[X.]ie Verkehrsbefragung durch [X.], 2005, enthält keine für das Streitverfahren verwertbaren Angaben; es bezieht sich nämlich auf einen anderen Farbton ([X.] 1032).

[X.], 2006, geht von einer auf [X.]arstellung der Gesamtbevölkerung angelegten Erhebungsbasis von 1048 Teilnehmern über 16 Jahren aus. [X.]ie Befragung entspricht im Wesentlichen den Empfehlungen der

Gleichwohl bestehen Bedenken gegen die Verwertung des Gutachtens. [X.]ie ermittelten [X.]aten weisen eklatante Unterschiede zu den – insoweit aussagekräftigen – Werten auf, die nach der Befragung durch t…, 2008, erhoben worden sind. Während nach dem Gutachten der t… 90,4 % der Befragten angegeben haben (Frage 4 B), die Farbe Rapsgelb im Zusammenhang mit einem Branchen-Telefonbuch schon gesehen zu haben oder dass sie ihnen „bekannt vorkommt“, weist das Gutachten des [X.] lediglich einen Wert von 66 % aus (Frage 2a). Auch die Verteilung der Stimmen zwischen der [X.]- … u.a. und der [X.]/[X.] weicht auffällig ab. Während das t… …-Gutachten hier ein Verhältnis von 39 % ([X.] u.a.) zu 11,7 % ([X.]) ermittelt hat, hat die [X.]-Befragung Werte im Verhältnis von 13 % zu 17 % ergeben. [X.]erartige Unterschiede lassen sich weder durch die abweichende Stichprobenmenge noch durch den unterschiedlichen Erhebungszeitpunkt erklären. [X.]er [X.] sieht keinen klaren Anhalt dafür, einem der beiden Gutachten höhere Aussagekraft zuzuweisen, wenn auch der durch das [X.] Institut ermittelte Wert von 66 % (Bekanntheit der Farbe für Branchenbücher) auffallend niedrig erscheint.

Angesichts der verbleibenden Zweifel an der Eignung des [X.]-Gutachtens (wie auch des Gutachtens der t…), tatsächlich die Verkehrsauffassung abzubilden, trägt es nicht die Feststellung fehlender Verkehrsdurchsetzung, nachdem das Vorliegen der Verkehrsdurchsetzung bei einer Gesamtschau der durch beide Gutachten ermittelten Werte (siehe hierzu auch die aufklärungsfähige Antwort „Unternehmen insgesamt genannt“ auf Frage 4 im [X.]-Gutachten) im Bereich des Möglichen erscheint.

dd) Nachdem die tatsächlichen Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung zum [X.] nach Auffassung des [X.]s nicht festgestellt werden können, sind sie grundsätzlich von Amts wegen aufzuklären (§ 73 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 59 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, ist die Aufklärungspflicht ihrem Zweck entsprechend auf solche Umstände beschränkt, die (noch) der Aufklärung zugänglich sind. Eine weitere Verkehrsbefragung mit Bezug auf den nach § 50 Abs. 1 [X.] maßgebenden Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke ist nicht sinnvoll. Eine demoskopische Befragung betreffend die [X.] zu einem über fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ist angesichts der natürlichen Grenzen des [X.] ungeeignet, verwertbare Angaben zu gewährleisten ([X.] 1985, 74 – [X.]; [X.], 833 – digital).

In Betracht zu ziehen war darüber hinaus die Möglichkeit, eine aktuelle oder auf einen anderen geeigneten Zeitpunkt bezogene Befragung in Auftrag zu geben. Eine derartige Befragung kann Rückschlüsse auf die [X.] zum [X.] rechtfertigen (vgl. [X.], [X.]. v. 08.04.2013, 33 W (pat) 35/10 – [X.]). Selbst wenn sich hieraus Feststellungen ergäben, die zum Zeitpunkt der Befragung zur Verneinung der Verkehrsdurchsetzung führen würden, wären aber jedenfalls aufgrund der besonderen Branchengegebenheiten (generell skeptisch [X.]/Hacker, a.a.[X.], § 8 Rn. 539) keine zweifelsfreien Rückschlüsse auf die Verkehrsauffassung zum [X.] zu ziehen. Wie auch der Vortrag der Beteiligten erkennen lässt, unterliegt das betroffene [X.] gedruckter [X.] und Branchenverzeichnisse seit einiger Zeit, zumindest seit der Jahrtausendwende, einer erheblichen strukturellen Veränderung. Ungeachtet dessen, dass die Auflagen der gedruckten Branchenbücher sogar angestiegen sind, haben die über [X.] verfügbaren Mittel zur Recherche von Anbietern und Kontaktdaten (und darüber hinaus ggf. zusätzlichen Informationen wie „Bewertungen“) nicht nur das Nutzerverhalten massiv verändert, sondern auch zur Etablierung einer Vielzahl neuer Anbieter geführt, z.B. [X.] und [X.]. Zumal sich die personelle Zusammensetzung der Verkehrskreise gegenüber dem [X.] deutlich verändert hat, geht der [X.] davon aus, dass die Entwicklungen nach 2004 das [X.] in einer Weise beeinflussen können, dass heute zuverlässige Rückschlüsse auf die damalige [X.] ausgeschlossen sind.

[X.]a sich daher im Löschungsverfahren nicht aufklären lässt, ob die Streitmarke zum [X.] einem [X.] ausgesetzt war, und die Antragstellerin die Feststellungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen des [X.]ses trägt (vgl. [X.] [X.], 669 Rn. 31 – [X.]; [X.], 138 Rn. 48 – [X.]-Kugel; [X.]Z 42, 151, 151, 160 – [X.]; kritisch [X.] GRUR 2008, 420, 425 [X.] – Kugel; GRUR 2011, 232, 234 – Gelbe Seiten; 2013, 631 Rn. 113 – [X.]), bleibt der Löschungsantrag ohne Erfolg.

Eine Umkehr der Beweislast hält der [X.] im Streitfall nicht für geboten.

[X.]ie Eintragung nach § 8 Abs. 3 [X.] auf Grund nicht ausreichender Gutachten bzw. Feststellungen führt im Löschungsverfahren zu dem Problem, dass eine [X.]urchsetzung in aller Regel für die Vergangenheit, Zeitpunkt der Anmeldung, weder festgestellt noch ausgeschlossen werden kann. Auch vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass eine lege arte durchgeführte Befragung und Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung diese ausgeschlossen hätte.

[X.]ie beanspruchten Waren und die korrespondierenden [X.]ienstleistungen beziehen sich auf ein eng umgrenztes, wirtschaftlich eigenständiges Marktsegment mit unabhängigen Kennzeichnungspraktiken. [X.]ie Antragsgegnerin hat glaubhaft vorgebracht, dass ihre Gesellschafter die „[X.] seit dem Jahr 1969 durchgehend flächendeckend in [X.] angeboten haben, ab 1990/1991 jährlich in wenigstens 78 Bänden. [X.]ie Auflagenhöhe des Verzeichnisses „Gelbe Seiten“ erreichte im Erscheinungsjahr 1990/1991 … Mio. und 2004/2005 … Mio. Exemplare; zudem wurden von der jährlich erscheinenden Ausgabe „Gelbe Seiten regional“ beginnend 1995 (… Mio.) im [X.] … Mio. Exemplare erstellt. [X.]er Marktanteil der Antragsgegnerin betrug im Jahr 2006 ca. 80 %. [X.]er jährliche Werbeaufwand stieg in den Jahren 1993 – 2004 von [X.]. [X.]abei war die Antragsgegnerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin kohärent mit rapsgelber Kennzeichnung am Markt aufgetreten.

[X.]ie Tatsachenangaben zum Vorliegen der Verkehrsdurchsetzung ließen einen beträchtlichen Kennzeichnungsgrad der Streitmarke zum [X.] erwarten. Sie schlossen es aus, das Vorliegen der Verkehrsdurchsetzung von vornherein zu verneinen. [X.]a den Anmelder seinerzeit an der fehlerhaften Feststellung der Verkehrsdurchsetzung keine erkennbare Schuld (Manipulation, falscher Tatsachenvortrag, Befragung ohne Abstimmung mit Patentamt oder Gericht) traf, muss der [X.] das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung im Anmeldezeitpunkt nachweisen.

3. [X.]ie Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). [X.]er Fall wirft höchstrichterlich noch nicht entschiedene Fragen zu den Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung von Farbmarken sowie zur Beweislast im Löschungsverfahren nach fälschlich festgestellter Verkehrsdurchsetzung auf.