Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2007, Az. I ZR 148/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 148/04 Verkündet am: 12. Juli 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] [X.] § 24 a) Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen sich der Originalhersteller dem [X.] eines parallelimportierten Arzneimittels in einer neuen Verpackung nicht un-ter Berufung auf sein Markenrecht widersetzen kann, weil sich dessen Ausübung als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten [X.]. 30 Satz 2 [X.] darstellt, gelten auch dann, wenn der Markeninhaber für dasselbe Produkt im Inland und im Ausland unterschiedliche Marken verwen-det und gegen den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter der im Ausland verwendeten Bezeichnung aus seiner inländischen Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr vorgeht. b) Für die Prüfung, ob das Erfordernis, dass das [X.] eines parallelimportier-ten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem [X.] vermark-ten zu können, als eine der Voraussetzungen dafür erfüllt ist, dass sich der [X.] dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter [X.] der Marke nicht widersetzen kann, kommt es nur auf das konkrete im [X.] in den Verkehr gebrachte Warenexemplar an und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren. - 2 - UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Vertreibt der Markeninhaber ein Arzneimittel im Inland und im Ausland unter unter-schiedlichen Marken, so ist, wenn der Parallelimporteur die im Ausland verwendete, im Inland aber bislang nicht geschützte Bezeichnung für sich im Inland als Marke eintragen lässt und das Arzneimittel unter dieser Bezeichnung (weiter-)vertreibt, eine unlautere Mitbewerberbehinderung nur gegeben, wenn zur Kenntnis von der Benut-zung im Ausland besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des [X.] als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. [X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 - I ZR 148/04 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Juli 2007 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 2. September 2004 aufgehoben. Die Berufung der [X.] gegen das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 12, vom 26. Februar 2002 wird zurückgewiesen. Die [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der für "Produits et spécialités pharmaceutiques" eingetragenen [X.] "[X.]", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf [X.] erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der [X.] ge-1 - 4 - hören, in [X.] ein Herzmittel in Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten ver-trieben. In [X.] wird dieses Arzneimittel in Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "[X.]" vertrieben. Inhaberin der am 21. März 1994 für "Herzmittel" eingetragenen Marke "[X.]" ist eine Tochtergesellschaft der [X.], die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat. Die [X.] zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "[X.]" in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus [X.] und vertreiben es in [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" in von ihnen hergestellten neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der [X.] zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 für 2 "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die [X.]; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsma-terial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; ärztliche Ver-sorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Da-tenverarbeitung" eingetragenen [X.] Wortmarke "[X.]". Die [X.] beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Bel-gien importierten Arzneimittels in [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den [X.] verwendete Bezeichnung "[X.]" sei mit ihrer [X.] identisch und mit der Marke "[X.]" 3 - 5 - verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht erschöpft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die [X.] könnten das Arzneimittel in [X.] in den Packungsgrößen zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in [X.] vertriebenen Packungsgrößen zu 20 Tabletten importierten und überklebten und die Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die prioritätsältere Marke der [X.] zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechts-missbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung [X.] von § 1 UWG a.F. darstelle. Die [X.] hat beantragt, 4 1. die [X.] zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "[X.]" aus [X.] zu importieren, [X.] und in der Bundesrepublik [X.] in eigenen Umverpackungen à 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die Löschung der Eintra-gung der Marke Nr. 3072735 "[X.]" vor dem Deut-schen Patent- und Markenamt einzuwilligen. Die [X.] haben demgegenüber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "[X.]" würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die [X.] "[X.]" könne die [X.] ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Marke der [X.] zu 3 prioritätsälter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die [X.] habe in [X.] nur die Marke "[X.]" benutzt, die [X.] "[X.]" sei [X.] - 6 - gen 13 Jahre lang nicht auf [X.] erstreckt und hier auch nicht benutzt worden. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 7 Das [X.] hat die [X.] auf die Berufung der [X.] antragsgemäß verurteilt ([X.] 2005, 401). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. Die [X.] beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat den gegen die [X.] zu 1 und 2 gerich-teten Unterlassungsanspruch der [X.] gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 [X.] und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten [X.] nach § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG für begründet erachtet. Zur [X.] hat es ausgeführt: 9 Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "[X.]" begrün-det; auf die Marke "[X.]" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "[X.]" seien hinsichtlich der in [X.] in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil das [X.] in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die [X.] sich daher der Markenbenutzung beim weite-ren Vertrieb der Waren durch die [X.] zu 1 und 2 aus berechtigten Grün-den [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] widersetzen könne. Die in [X.] übli-10 - 7 - che Packungsgröße zu 20 Tabletten ließe sich unter Verwendung der belgi-schen [X.] zu 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in [X.] die Pa-ckungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien Bündelungen sogar in zwei-facher Weise möglich, nämlich durch Bündeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten. Die hinsichtlich der Priorität vorrangige Marke der [X.] zu 3 stehe den Rechten der [X.] aus deren Marke "[X.]" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 offensichtlich in gezielter un-lauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den [X.] gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der [X.] in [X.]. Dafür benötigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des [X.]. Die Marke der [X.] zu 3 solle demgemäß allein dazu dienen, den Parallelimport ohne Rücksicht auf die Rechte der [X.] durchsetzen zu können. 11 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Wiederher-stellung der klageabweisenden Entscheidung des [X.]s. 12 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] habe aus ihrer Marke "[X.]" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.] einen [X.] gegen die [X.] zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus [X.] in Packungsgrößen zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "[X.]" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in [X.] unter [X.] - 8 - ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, hält der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. 14 a) Das Unterlassungsbegehren der [X.] richtet sich dagegen, dass die [X.] zu 1 und 2 das Arzneimittel der [X.] in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus [X.] importieren und dann in [X.] in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "[X.]" anbieten und vertreiben. Soweit die [X.] solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der [X.] der [X.] gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schon deshalb aus, weil für diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in [X.] kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der [X.] der [X.] ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gemäß Art. 3bis, Art. [X.] auf [X.] erstreckt worden. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 112 Abs. 1 [X.] treten die Schutzwirkungen in [X.] erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein. b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begründete [X.] in Betracht kommt, kann die [X.] den [X.] zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus [X.] in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "[X.]" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.] untersagen, weil die [X.] zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der [X.] zu 3 aus deren Marke "[X.]" stützen können. 15 aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus § 107 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von [X.] geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. [X.] 122, 71, 73 f. - [X.]; 150, 82, 88 16 - 9 - - [X.]; [X.], [X.]. v. 9.10.2003 - [X.], [X.], 512, 513 = [X.], 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der [X.] zu 3 be-stimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (§ 6 Abs. 2, § 33 Abs. 1 [X.]). Sie ist damit prioritätsälter als die [X.] der [X.], für deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 maßgeblich ist (vgl. § 112 Abs. 1 [X.]). Nach dem von der [X.] nicht bestrittenen Vortrag der [X.] hat die Beklagte zu 3 den [X.] zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke ge-stattet. [X.]) Die [X.] kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die [X.] zu 3 habe die Marke "[X.]" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern. 17 (1) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann allerdings, wo-von das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtspre-chung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des marken-rechtlichen Schutzes als sittenwidrig [X.] des § 826 BGB oder als unlauter [X.] des § 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 417 = [X.], 610 - [X.], m.w.N.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der [X.] in Kenntnis eines schutzwürdigen [X.] des [X.] ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des [X.] des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 19.2.1998 - [X.], [X.], 1034, 1036 f. = [X.], 978 - [X.]; [X.]. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, [X.], 1032, 18 - 10 - 1034 = [X.], 1293 - [X.] 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Un-lautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenan-melder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzen will (vgl. [X.], [X.]. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, [X.], 110, 111 - [X.]; [X.]. v. 9.10.1997 - [X.], [X.], 412, 414 = [X.], 373 - Analgin; [X.]. v. [X.] - I ZR 29/02, [X.], 581, 582 = [X.], 881 - [X.]). (2) Über einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung "[X.]" verfügte die [X.] im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der [X.] der [X.] auf [X.] war noch nicht erfolgt. Die [X.] hat die Be-zeichnung "[X.]" im Inland vor der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die [X.] der [X.] geschützte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es grundsätzlich recht-lich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des [X.] angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht [X.], [X.]. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; [X.]. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, [X.], 292, 294 - [X.]). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umstände hinzu-treten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen las-sen, steht der markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz der Anwendung des inländischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen. 19 - 11 - (3) Solche besonderen Umstände sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. 20 21 Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichen-rechtliche Sperre hindern will ([X.] GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die [X.] bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer [X.] auf [X.] zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der [X.] und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der [X.] zu 3 ein entsprechender Schluss hätte aufdrängen müssen. Der Umstand, dass die [X.] ihr Arzneimittel in [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" vertreibt, während dafür im Ausland seit über zehn Jahren die [X.] "[X.]" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der [X.], die Be-zeichnung "[X.]" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der [X.] der [X.] ist für die Beurteilung der Wett-bewerbswidrigkeit des Verhaltens der [X.] zu 3 ohne Bedeutung. [X.] für die Rechtmäßigkeit des Zeichenerwerbs der [X.] zu 3 sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. [X.] GRUR 1969, 607, 609 - Recrin). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbe-werbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 nicht darin gese-hen werden, dass die [X.] die Marke beim Vertrieb des aus [X.] im-portierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der [X.] - 12 - rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der [X.] zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der [X.] "[X.]" ohne Rücksicht auf die Rechte der [X.] durchsetzen zu können, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der [X.] [X.] von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverständlich auch geschütz-ten" Rechten der [X.] die Rechte des Originalherstellers eines [X.]s, die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inländische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen übereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm ver-bundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inländischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 mögli-cherweise hätte Rücksicht nehmen müssen, standen der [X.] an der Be-zeichnung "[X.]" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 jedoch nicht zu. Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der [X.] zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die [X.] für den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der [X.] in [X.] kein eigenes Markenrecht an der Be-zeichnung des Arzneimittels benötigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der [X.] zu 3 [X.] an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "[X.]" für die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der [X.] zu 3, diese Marke anzumel-den, nicht davon abhängen, ob für sie ein Bedürfnis bestand, diese [X.] als Marke für ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich das Recht, diese für alle Erzeugnisse des eingetrage-nen [X.] unbeschränkt benutzen zu dürfen. Ob er die betref-fenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer [X.] - deren Bezeichnung vertreiben könnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im Übrigen aber nicht zu beanstandende Markenbenut-zung führt als solche nicht zu einer Behinderung, die über diejenige Sperrwir-kung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwen-dung verbunden ist und daher von [X.], die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss. Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Pro-dukt, nämlich ein vom Konzern der [X.] in [X.] in den Verkehr gebrach-tes Arzneimittel, vertreiben lässt, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behin-derung der [X.] [X.] von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsge-richt angeführten Erwägung, die [X.] könnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutdünken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der [X.] nicht begründet werden, weil [X.] der Vertrieb ei-nes von ihnen veränderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht gene-rell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weiter-vertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weite-ren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zu-stand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der [X.] die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 [X.]). Wird die Ware - verändert oder unverändert - nach Be-seitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung sei-ner Marke fehlt (vgl. [X.], [X.]. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, [X.], 1039, 1041 = [X.], 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich un-ter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von 24 - 14 - ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach [X.] oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke [X.] wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-währleisten, wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines an-deren Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeich-nung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem [X.] entgegentritt. Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb [X.], weil die Marke der [X.] zu 3 mit der [X.] der [X.] über-einstimmt. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der prioritätsälteren Marke der [X.] zu 3 in [X.] gegenüber der [X.] der [X.] markenrechtlich der Vorrang zukommt. Für die zeichen-rechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem [X.] und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "[X.]" durch die [X.] beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in [X.] angebrachten und dort geschützten [X.] der [X.], sondern nunmehr mit der Marke der [X.] zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegenüber kann sich die [X.] aus ihrer [X.] nicht auf Identitätsschutz und auf Schutz gegen Verwechs-lungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] berufen, weil dieser Schutz ihrer [X.] erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf [X.] zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbe-werbsrechtliche Einwendungen der [X.] wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhalts-punkte für das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irreführung der [X.] (§ 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon 25 - 15 - auszugehen, dass die [X.] bei dem Vertrieb des umgepackten [X.]s die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 26.4.2007 - [X.]/04, [X.], 586 [X.]. 21, 32 = [X.], 627 - Boehrin-ger [X.]/[X.], m.w.N.) erfüllen und daher auf der neuen Verpa-ckung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen [X.] ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausländischen Marke kommt Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland genügt nicht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 14 Rdn. 166; [X.], [X.], 429, 433). Die [X.], die für ihr Arzneimittel in [X.] die Bezeichnung "[X.]" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass für die im Ausland ver-wendete Bezeichnung "[X.]" im Inland in dem Zeitpunkt, der für den Zeitrang der Marke der [X.] zu 3 maßgeblich ist (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 10.10.2002 - [X.], [X.], 428, 433 = [X.], 647 - [X.][X.], m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach § 4 Nr. 2 oder 3 [X.] i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vorgelegen haben. Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die [X.] zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "[X.]" für das Arzneimittel der [X.] hindern könnte, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der [X.] zu 3. Die [X.] haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "[X.]" vertrieben. Im Übrigen wä-ren andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in 26 - 16 - [X.] selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegenüber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "[X.]" be-rufen würde. In diesem Falle wären die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in [X.] anstelle der Bezeichnung "[X.]" die von der [X.] in [X.] verwendete Marke "[X.]" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tat-sächliche Zugang zu den Märkten des [X.]s durch die ältere inländische Marke eines anderen [X.]s behindert ist (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, [X.], 1059, 1061 = [X.], 1163 - [X.]/[X.], m.w.N.). 2. Aus den vorstehend unter II 1 b [X.] genannten Gründen steht der Klä-gerin auch der auf § 4 Nr. 10 UWG gestützte Anspruch auf Einwilligung der [X.]n zu 3 in die Löschung ihrer Marke "[X.]" nicht zu. 27 II[X.] Das angefochtene [X.]eil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als (teilweise) richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit die [X.] den [X.] auch auf eine Verletzung ihrer Marke "[X.]" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegründet. Das [X.] hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Mar-ken "[X.]" und "[X.]" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht möglich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Ver-wechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "[X.]" und "[X.]" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die [X.] nach den Grundsätzen, die der [X.] zur Zulässigkeit des [X.] von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt 28 - 17 - hat, den [X.] zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus [X.] in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen [X.] zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen. 29 1. Die [X.] zu 1 und 2 können sich gegenüber Ansprüchen, die die [X.] auf die Marke "[X.]" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung berufen. Nach § 24 Abs. 1 [X.], Art. 7 Abs. 1 [X.] erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus [X.] importierten Arzneimittel in der Packungsgröße zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "[X.]", sondern unter der Marke "[X.]" in den Verkehr gebracht worden. 2. Die auf Art. 28, 30 [X.] gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des [X.] von parallelim-portierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Euro-päischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Paral-lelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Aus-übung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten [X.]. 30 Satz 2 [X.] darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in [X.] Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom [X.] entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des [X.] anerkannt (vgl. [X.], [X.]. v. 12.10.1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 28 = [X.]. 2000, 159 = [X.], 1264 - Pharmacia & Upjohn/[X.]; [X.] [X.], 1059, 1061 - [X.]/[X.]). Für den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importier-ten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausländischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm für das gleiche Pro-dukt verwendeten inländischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten [X.]. 30 Satz 2 [X.] liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der [X.] auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften fol-genden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Vor-aussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den [X.] im vorliegenden Fall erfüllt. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.]en ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder [X.] von fünf Bedingungen abhängig ([X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 79 - Bristol-Myers Squi[X.] u.a./[X.]): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markenin-haber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschied-lichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das [X.] durch den [X.] erforderlich ist, um das Arzneimittel im [X.] vertreiben zu 31 - 19 - können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das [X.] nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. b) Das Erfordernis, dass das [X.] notwendig ist, um die Ware in dem [X.] zu vermarkten, gilt nur für das [X.] der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die [X.] der Marke durch Neu-verpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das [X.] durchgeführt wird ([X.] [X.], 586 [X.]. 38 - Boehringer [X.]/ [X.]; [X.], [X.]. v. 8.7.2003 - [X.]/02, [X.]. 2003, 936 [X.]. 41-45 - [X.]/[X.]). 32 c) Das [X.] der in [X.] in der Packungsgröße zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die [X.] importierten [X.] ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.]en für deren weiteren Vertrieb in [X.] erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in [X.] nicht ver-treiben, weil hier nur Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten üblich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht dar-auf an, ob die [X.] das gleiche Arzneimittel in der Packungsgröße zu 20 Tabletten aus [X.] importieren und in [X.] ohne Umverpackung weitervertreiben könnten. Bei dem durch Art. 28, 30 [X.] bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Erschöpfungsgrundsatz des Art. 7 33 - 20 - [X.] nur auf das konkrete im [X.] in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 [X.] [X.], [X.]. [X.] - [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 19/20 = [X.]. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mit-gliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschränkung des Handels zwi-schen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mit-gliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im Übrigen auch [X.], dass nach Art. 28 [X.] mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind. d) Die Art und Weise, in der die [X.] das [X.] durchführen, hat die [X.] nicht beanstandet. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass durch das [X.] etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthalte-nen Arzneimittel beeinträchtigt oder der Ruf der Marke "[X.]" der Klä-gerin beschädigt werden könnte. Die [X.] geben auf der neuen Umver-packung auch an, dass sie die Arzneimittel eingeführt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist. 34 IV. Danach ist das angefochtene [X.]eil aufzuheben. Die Berufung der [X.] gegen das klageabweisende [X.]eil des [X.]s ist [X.]. 35 - 21 - [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 36 [X.] [X.]

Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 312 [X.][X.], Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -