Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2007, Az. XII ZB 158/05

[X.][X.] vom 12. Dezember 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 1671 Abs. 2 Nr. 2 Zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge, wenn der die [X.] begehrende Elternteil für die völlige Zerrüttung der [X.] Beziehungen zwi-schen den Eltern (haupt-)verantwortlich ist. [X.], Beschluss vom 12. Dezember 2007 - [X.] 158/05 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Dezember 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dose beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familiense-nats des [X.] vom 28. Ju-li 2005 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen. [X.]: 3.000 •. Gründe: [X.] Die Antragstellerin (Mutter) und der Antragsgegner (Vater) streiten um die elterliche Sorge für ihre beiden gemeinsamen Kinder. 1 Die Mutter hatte mit dem Vater eine langjährige nichteheliche Beziehung; aus dieser Beziehung gingen die im Jahre 1996 geborene Tochter [X.] und der im Jahre 2001 geborene [X.] M. hervor. Die Eltern haben durch Erklärungen gegenüber dem Jugendamt die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden Kinder erlangt, welche von Geburt an durchgehend im Haushalt der Mutter leb-ten. Der verheiratete Vater lebte auch während der Beziehung zur Mutter mit seiner Ehefrau zusammen, mit der er zwei bereits erwachsene Kinder hat. Im Frühjahr 2002 endete die Beziehung der Eltern. Die Mutter lebt seit mehreren 2 - 3 - Jahren mit einem neuen Partner zusammen, den sie zwischenzeitlich geheiratet hat. 3 [X.] hatten zunächst weiterhin Kontakt zu ihrem Vater, bis die [X.] im Februar 2003 jeden Umgang mit der Begründung unterband, die Ehefrau des [X.] habe ihr von dessen angeblicher Pädophilie berichtet; es bestehe auch der konkrete Verdacht des sexuellen Missbrauchs der Tochter [X.] durch den Vater. In einem anschließenden Umgangsrechtsverfahren wurde ein psy-chologisches Sachverständigengutachten eingeholt, welches den Verdacht auf sexuellen Missbrauch der Tochter [X.] durch den Vater nicht bestätigte. Die in dem seit März 2004 rechtskräftig abgeschlossenen [X.] angeordnete Durchführung von zehn beschützten Umgangskontakten zwischen dem Vater und den Kindern fand durch Vermittlung des [X.] zwischen April 2004 und Januar 2005 statt. Einem daran anschließenden unbegleiteten Umgang widersetzte sich die Mutter. Sie machte im Januar 2005 ein neues Umgangsrechtsverfahren anhängig mit dem Ziel, den Umgang der Kinder mit ihrem Vater für die Dauer von drei Jahren aus-zuschließen. Im vorliegenden Sorgerechtsverfahren hat die Mutter den Antrag gestellt, die elterliche Sorge für die beiden Kinder auf sie allein zu übertragen. Der Vater ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat sich für eine Fortdauer der gemeinsa-men elterlichen Sorge ausgesprochen und hilfsweise die Übertragung der [X.] auf sich begehrt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die elterliche Sorge auf die Mutter übertragen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des [X.] ist von dem [X.] zurückgewiesen worden. Mit der zugelas-senen Rechtsbeschwerde verfolgt der Vater sein Begehren weiter. 4 - 4 - I[X.] 5 Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 6 1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Bei Abwägung aller Umstände entspreche die Aufhe-bung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter dem Wohl der Kinder am besten. Aus der seit [X.] 2003 unvermindert anhaltenden Auseinandersetzung der Eltern lasse sich nur der Schluss ziehen, dass gegenwärtig keine Basis für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehe. Es fehle vor allem an einem Mindest-maß an Übereinstimmung zwischen den Elternteilen. Die Mutter habe seit [X.] 2003 sämtliche Entscheidungen, welche die wesentlichen Belange der Kinder (Einschulung der Tochter, Kindergartenbesuch des [X.]es) berührten, nach Möglichkeit ohne Einbindung des [X.] und unter eigenmächtiger Abän-derung zuvor zustande gekommener Vereinbarungen selbst getroffen, so dass dem - grundsätzlich zur Kooperation bereiten - Vater nichts übrig geblieben sei, als diese Maßnahmen im nachhinein zu billigen, weil sie ohne nachteilige [X.] auf das Wohl der Kinder nicht mehr zu ändern gewesen seien. Auch hinsichtlich der wohl wichtigsten zur Entscheidung anstehenden Frage, der Auswahl eines Therapeuten für die verhaltensauffällig gewordene Tochter [X.], sei eine Übereinstimmung nicht zu erzielen gewesen, wobei es nicht darauf an-komme, ob die Einigungsunfähigkeit der Eltern ihre Ursache in den unterschied-lichen Vorstellungen über die Person des Therapeuten, das Ziel der Therapie oder die Übernahme der Kosten gehabt habe. Die Unfähigkeit, ein Mindestmaß an Übereinstimmung zu erzielen, zeige sich insbesondere in der Frage des Umgangsrechts. Die Mutter verstoße gravierend gegen ihre Verpflichtung, ei-nen persönlichen Umgang zwischen dem Vater und den Kindern zu gewährleis-ten. Auch wenn diese totale Verweigerungshaltung nicht durch objektive [X.] 5 - stände nachvollziehbar und demzufolge auch nicht billigenswert sei, bestehe keine andere Möglichkeit, als die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben. Insoweit sei vorrangig darauf abzustellen, dass aufgrund der mangelnden [X.] der Mutter nicht ausgeschlossen werden könne, dass bereits Anzeichen einer nachteiligen Auswirkung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf die Entwicklung der Tochter [X.] gegeben seien. Weniger einschneidende Maßnahmen kämen nicht in Betracht. [X.] der Befürchtung der Mutter, dass sich der Vater über das [X.] in ihre gegenwärtige Familie drängen wolle, sei auch mit Rücksicht auf die bisherige Entwicklung nicht zu erwarten, dass die Mutter in absehbarer Zeit wieder zu einer Kooperationsbereitschaft zurückfände. In dieser Situation könne nur die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten dienen. [X.] hätten ihren Lebensmittelpunkt seit jeher bei der Mutter gehabt und fühlten sich auch nur dort wirklich zu Hause. Eine Herausnahme der Kinder aus dem mütterlichen Haushalt käme unter kei-nen Umständen in Betracht, da die Kinder für ihre weitere Entwicklung die [X.] Gewissheit benötigten, dass die Mutter auch in Zukunft jederzeit für sie da sei. 7 Auch eine Teilentscheidung, wie sie das [X.] in den Fällen erwäge, in denen nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit dieses mildere Mittel genügt, um dem Kindeswohl gerecht zu werden, müsse hier [X.]. Aus der [X.] könne der Bereich —[X.] nicht heraus-gelöst und insoweit eine Pflegschaft eingerichtet werden, um den persönlichen Umgang des [X.] mit den Kindern sicherzustellen. Denn dies würde dem lau-fenden Verfahren vorgreifen, in dem die Eltern über eine Abänderung des be-reits geregelten Umgangsrechts stritten. 8 - 6 - 2. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher [X.] stand. 9 10 a) Leben die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern - wie hier - nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Der Senat hat unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 13/4899, [X.]) bereits mehrfach entschieden, dass allein aus der normtechni-schen Gestaltung dieser Regelung kein Regel-/Ausnahmeverhältnis zugunsten des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge hergeleitet werden kann. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die ge-meinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist ([X.] vom 29. September 1999 - [X.] 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647 und vom 11. Mai 2005 - [X.] 33/04 - FamRZ 2005, 1167; vgl. auch [X.] FamRZ 2004, 354, 355). Daran hält der Senat fest. Für die allgemein gehaltene Aussage, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl prinzipiell förderlicher sei als die [X.] eines Elternteils, besteht in der kinderpsychologischen und familiensoziologischen Forschung auch weiterhin keine empirisch gesicherte Grundlage (vgl. [X.]/[X.], BGB [2004] § 1671 Rdn. 112 f., zugleich mit Nachweisen zum [X.]). b) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwor-tung ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elter-lichen Sorge und insgesamt eine tragfähige [X.] Beziehung zwischen den Eltern voraussetzt ([X.] FamRZ 2004, 354, 355; [X.] FamRZ 2004, 11 - 7 - 1015, 1016). Die Überprüfung dieser Voraussetzungen muss anhand konkreter tatrichterlicher Feststellungen erfolgen und darf sich nicht auf formelhafte [X.] beschränken (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - [X.] 33/04 - FamRZ 2005, 1167). 12 aa) Zu den wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge, für die ein Min-destmaß an Verständigungsmöglichkeiten zur Aufrechterhaltung der [X.] elterlichen Sorge getrennt lebender Eltern gefordert werden muss, gehö-ren jedenfalls die Grundentscheidungen über den persönlichen Umgang des Kindes mit dem nicht betreuenden Elternteil (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 1999 - [X.] 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647; [X.]/[X.]/ [X.] BGB § 1671 Rdn. 29), die gleichzeitig zu den Angelegenheiten von erhebli-cher Bedeutung im Sinne von § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB zählen (vgl. hierzu [X.]/[X.] BGB 67. Auflage § 1687 BGB Rdn. 7; Münch-Komm/[X.] BGB 4. Aufl. § 1687 Rdn. 9; [X.] FamRZ 1998, 457, 469). Hierzu hat das [X.] im Einzelnen ausgeführt, dass die [X.] bei der Durchführung der gerichtlichen Umgangsregelung jede positive Mit-wirkung verweigere. Sie lasse zudem nichts unversucht, um eine Abänderung bestehender gerichtlicher Umgangsregelungen zu erreichen und nehme auch die Verhängung von Zwangsgeldern in Kauf. Diese Feststellungen führen zu der Schlussfolgerung, dass bezüglich der grundsätzlichen Entscheidungen zum Umgangsrecht der Kinder mit dem Vater - auch und insbesondere zu der Frage, ob ein beschützter oder unbegleiteter Umgang stattfinden soll [X.] nicht nur [X.] zwischen den Eltern bestehen, sondern dass in dieser An-gelegenheit keinerlei Übereinstimmung zwischen ihnen herzustellen ist. Auch für eine günstige Prognose dahingehend, dass sich die derzeit fehlende [X.] unter dem —[X.] der gemeinsamen elterlichen Sorge in absehbarer Zeit wiederherstellen ließe, konnten sich für das [X.] - 8 - richt keine tragfähigen Anhaltspunkte ergeben. Dies wird insbesondere durch den Abschlussbericht des [X.] vom 24. Januar 2005 über die Durchführung der beschützten Umgangskontakte verdeutlicht, wonach es von Seiten der Eltern über den Vollzug der gerichtlich angeordneten Umgangskontakte hinaus zu keiner eigenverantwortlichen Absprache oder Per-spektiventwicklung bezüglich des zukünftigen Umgangs der Kinder mit dem Vater gekommen sei. Soweit die Rechtsbeschwerde dagegen einwendet, dass die für die feh-lenden Verständigungsmöglichkeiten der Eltern - auch nach der Einschätzung des [X.]s - allein verantwortliche Verweigerungshaltung der [X.] mangels einer nachvollziehbaren oder billigenswerten Motivation unbeacht-lich sei und ihre Haltung deshalb nicht ausreichen könne, um das gemeinsame Sorgerecht aufzuheben, vermag der Senat dem nicht ohne weiteres zu folgen. Zwar ist schon aufgrund des —ethischen Vorrangsfi, der dem Idealbild einer von beiden Elterteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im [X.] ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten. Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende [X.] nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichter-füllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt (vgl. [X.], 504, 505 und [X.], 197, 198; [X.]/[X.]/[X.] Ehe-recht 4. Auflage § 1671 Rdn. 36c; [X.]/[X.] aaO Rdn. 137; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rdn. 29; Prütting/Wegen/Weinreich/[X.] BGB 2. Auflage § 1671 Rdn. 21 f.; [X.] 1999, 349, 351 und [X.], 32 f.; Sit-tig/[X.] 2000, 368, 369 f.; [X.], 396, 399). 14 - 9 - Die Gegenauffassung (vgl. [X.], 109, 110; [X.] FamRZ 2002, 1209, 1210; [X.]/[X.] BGB 11. Auflage § 1671 Rdn. 23; [X.]/[X.] FamRZ 2000, 1003, 1005; [X.] 2003, 573, 577) läuft im Ergebnis (auch) darauf hinaus, das pflichtwidrige Verhalten des nicht kooperierenden Elternteils mit einer ihm aufgezwungenen gemeinsamen elterlichen Sorge sanktionieren zu wollen, um auf diese Weise den Elternrech-ten des anderen, kooperationsfähigen und [X.]willigen Elternteils Geltung zu [X.]. Die am Kindeswohl auszurichtende rechtliche Organisationsform der [X.] ist dafür jedoch grundsätzlich kein geeignetes Instrument. Dem steht schon die verfassungsrechtliche Wertung entgegen, dass sich die [X.] in jedem Falle dem Kindeswohl unterzuordnen haben (vgl. hierzu [X.]E 79, 203, 210 f.; [X.] FamRZ 1996, 1267). Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl aber nicht zuträglich. Denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu er-heblichen Belastungen (vgl. hierzu [X.] 2004, 201, 207), und zwar unab-hängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende [X.] trägt. 15 [X.]) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] ferner in seine Prüfung einbezogen, ob es sich nach dem Grundsatz der [X.] - als milderes Mittel - mit einer Teilentscheidung bezüglich der-jenigen Angelegenheiten der elterlichen Sorge begnügen konnte, für die ein Mindestmaß an Übereinstimmung nicht festgestellt werden kann ([X.] FamRZ 2004, 1015, 1016; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - [X.] 33/04 - FamRZ 2005, 1167, 1168). Die Fragestellung, die sich daran anschließen 16 - 10 - muss, geht aber auf dieser Prüfungsebene entgegen den Ausführungen des [X.]s nicht dahin, ob bestimmte streitige Teilbereiche der [X.] aus der [X.] herauszulösen und auf einen Pfleger zu [X.] sind, sondern dahin, ob sich die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf diese streitigen Punkte beschränken kann. Dies kommt im vorliegen-den Fall - soweit es den Umgang des [X.] mit den Kindern betrifft - indessen nicht in Betracht. Zwar wäre es grundsätzlich möglich, die gemeinsame elterli-che Sorge nur bezüglich der Grundentscheidungen über den persönlichen Um-gang der Kinder mit dem Vater gegebenenfalls in Verbindung mit dem Aufent-haltsbestimmungsrecht aufzuheben und der Mutter zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Dies erscheint hier aber schon deshalb zur Konfliktbereinigung we-nig sinnvoll, weil § 1684 BGB gegenüber etwaigen, den Umgang einschränken-den Bestimmungen des [X.]berechtigten vorrangig ist (vgl. [X.], 1042, 1043; MünchKomm/[X.] aaO § 1687 Rdn. 9). cc) Ob die Feststellungen des [X.]s die Annahme rechtfer-tigen, dass das erforderliche Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern auch in anderen wichtigen Teilbereichen der elterlichen Sorge (etwa der Gesundheitssorge oder der Schulwahl) nicht besteht, oder ob es sich - wie die Rechtsbeschwerde meint - überwiegend nur um Abstimmungsprobleme [X.], die durch das eigenmächtige Verhalten der Mutter hervorgerufen worden seien, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn jedenfalls die Einschätzung, dass zwischen den Eltern eine tragfähige [X.] Beziehung zur Ausübung der ge-meinsamen elterlichen Sorge derzeit nicht besteht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird bereits maßgeblich dadurch getragen, dass die [X.] den Verdacht, der Vater habe die Tochter [X.] sexuell missbraucht, nicht als ausgeräumt ansehen will und weiterhin unverändert an diesem Vorwurf festhält. Solche Vorwürfe sind regelmäßig Ausdruck einer völligen Zerrüttung der per-sönlichen Beziehung zwischen den Eltern, so dass eine [X.] Basis für eine 17 - 11 - künftige Kooperation zwischen ihnen regelmäßig nicht bestehen wird. Dem ent-spricht letztlich das gesamte vom [X.] festgestellte und insoweit zutreffend gewürdigte Verhalten der Mutter in Bezug auf den von ihr betriebe-nen Ausschluss des [X.] von [X.] die Kindesbelange berührenden wichtigen Entscheidungen. Für die Annahme, dass die Mutter in absehbarer Zeit ihr [X.] gegenüber dem Vater zu ändern vermag, ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte. Es steht dabei außer Frage, dass der unbegründete Vorwurf sexuellen Missbrauchs, soweit dieser von einem Elternteil besonders leichtfertig oder gar wider besseres Wissen erhoben worden ist, ein schwerwiegendes Indiz gegen dessen Erziehungseignung darstellt und diesem Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, ob diesem Elternteil nach Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge die [X.] übertragen werden kann, ein ganz erhebliches und in [X.] Fällen entscheidendes Gewicht zukommt. Von einer erzwungenen [X.] der gemeinsamen elterlichen Sorge kann allerdings unabhängig vom Wahrheitsgehalt des [X.] für das Kindeswohl —nichts Gutes erwartetfi werden (so [X.]/[X.] aaO Rdn. 140; vgl. auch [X.] Familienrecht Rdn. 1003). Dass dies im vorliegenden Fall nicht anders ist, verdeutlicht insbesondere die lang anhaltende und auch zum Gegenstand des Sorgerechtsverfahrens gemachte Auseinandersetzung der Eltern wegen der Auswahl eines Einzeltherapeuten für die verhaltensauffällige Tochter [X.] In die-sem Zusammenhang spielte es für die Eltern eine erhebliche Rolle, mit welcher (Vor-) Einstellung ein Therapeut dem Missbrauchsvorwurf gegenübertrat. Die-ser Konflikt konnte zwischen den Eltern nicht gelöst werden, so dass über Mo-nate hinweg die von [X.] Beteiligten für notwendig angesehene Einzeltherapie überhaupt nicht eingeleitet wurde, was letztlich für das Kind die am meisten schädliche Alternative gewesen sein dürfte. 18 - 12 - c) Entspricht danach die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ganz oder in Teilbereichen dem Kindeswohl, so hat das Gericht auf der zweiten Prüfungsebene zu beurteilen, ob die Übertragung der elterlichen Sorge (gera-de) auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten dient. Das Oberlandesge-richt hat die für diese Beurteilung maßgeblichen Kindeswohlkriterien rechtlich zutreffend erkannt. Es hat in tatrichterlicher Verantwortung der besonderen e-motionalen Bindung der Kinder an die Mutter und dem Gedanken der Erzie-hungskontinuität im Haushalt der Mutter unter den hier obwaltenden [X.] ein so hohes Gewicht beigemessen, dass diese Gesichtspunkte das vom [X.] - zu Recht - festgestellte erzieherische Versagen der Mutter in Teilbereichen, nämlich unter anderem in Bezug auf die Herstellung und Er-haltung der Bindungen zum Vater, in der wertenden Gesamtschau doch noch überwiegen. Die darauf gegründete Schlussfolgerung, dass die Übertragung der [X.] auf die Mutter dem Kindeswohl - auch gegenüber der Übertra-gung der [X.] auf den Vater - (relativ) noch am besten entspricht, lässt schon angesichts der außergewöhnlichen Familienkonstellation des vorliegen-den Einzelfalles ebenfalls keine offensichtlichen Rechtsfehler erkennen. Auch der Vater selbst, der in der Vergangenheit noch nie über einen längeren Zeit-raum mit seinen Kindern in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, kann - was 19 - 13 - schon angesichts seines hohen Lebensalters verständlich ist - für die [X.] letztlich keine anderen realistischen Perspektiven aufzeigen, als die Kinder in der Obhut ihrer Mutter zu belassen. Hahne

[X.] [X.] [X.] Dose Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.05.2004 - 631 [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2005 - 10 UF 42/04 -