Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2007, Az. III ZR 44/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 44/06 Verkündet am: 10. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2007 durch [X.] [X.], Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Das Versäumnisurteil des [X.]s vom 18. Januar 2007 wird [X.]. Die Entscheidung über die weiteren Kosten des [X.] bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt aus abgetretenem Recht seines Bruders den [X.] als Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Im November 1993 nahm der Beklagte auf Empfehlung eines Bekannten des Zedenten mit diesem telefonisch Kontakt wegen einer zusätzlichen [X.] auf. Aufgrund der anschließend geführten Gespräche empfahl der [X.] eine Beteiligung an der "[X.]

", einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Zedent entschloss sich daraufhin zu einer Kommanditeinlage von 120.000 DM, die er neben Zahlung eines [X.] in Höhe von 60.000 DM erbrach-2 - 3 - te. 30.000 DM zahlte er aus Eigenmitteln. Die verbleibenden 30.000 DM finan-zierte er durch ein Darlehen. Ab Ende 1997 reduzierten sich die Einnahmen aus dem Fonds, da der [X.] der Immobilie nicht mehr regelmäßig zahlte. Seit 1998 erfolgten keine Ausschüttungen mehr. Im [X.] 2004 forderte die [X.] den Zedenten zu weiteren Zahlungen auf die [X.] auf. 3 Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe den Zedenten falsch bera-ten. Hierzu hat er unter anderem behauptet, der Beklagte habe dem Zedenten auf entsprechende Nachfrage versichert, die Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds könnten jederzeit wie Aktien verkauft werden. Der Beklagte hat demgegenüber behauptet, die Frage der Handelbarkeit der Anteile an der [X.] sei überhaupt nicht erörtert worden. 4 Der Kläger hat mit seiner Klage verlangt, den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 29.905,93 • Zug um Zug gegen Über-tragung des Anteils des Zedenten an der Kommanditgesellschaft zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte - ebenfalls Zug um Zug gegen Übertra-gung des [X.] - verpflichtet sei, weitere Schäden zu ersetzen, und dass er sich mit der Annahme des Anteils in Verzug befinde. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der [X.] hat die Revision des [X.] gegen das Berufungsurteil zugelassen. In der [X.] am 18. Januar 2007, in der der Beklagte nicht vertreten gewesen ist, hat der [X.] durch Versäumnisurteil ([X.], 636 ff) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das 5 - 4 - Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegen das Versäumnisurteil hat der [X.] form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Entscheidungsgründe Das Versäumnisurteil ist aufrechtzuerhalten (§ 555 Abs. 1, § 343 Satz 1 ZPO). 6 [X.] In seinem Versäumnisurteil, das inhaltlich nicht auf der Säumnis des [X.]n, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstan-des beruht (vgl. [X.], 79, 81 ff), hat der [X.] ausgeführt, auf der [X.] der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sei ein Schadens-ersatzanspruch des [X.] nicht auszuschließen. Ein Anlageberater sei grund-sätzlich gehalten, den [X.], dem er zur Eingehung einer [X.] an einem geschlossenen Immobilienfonds rate, darauf [X.], dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich sei. Die praktisch fehlende Aussicht, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, sei ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger bei seiner Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung sei. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen könne, seien typischerweise ein we-sentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gelte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für Anlagen, die der Alterssicherung 7 - 5 - dienen sollten. Auch in diesen Fällen könne ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen. Die Pflicht zur ungefrag-ten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von [X.]n an geschlossenen Immobilienfonds könne allerdings entfallen, wenn unter Berück-sichtigung der Umstände des Einzelfalls die Weiterveräußerung für den Anleger erkennbar ohne Belang sei. Hierfür seien im vorliegenden Fall jedoch, abgese-hen von dem allein nicht durchgreifenden Aspekt des Altersvorsorgezwecks der Anlage, bislang keine Umstände ersichtlich. I[X.] Die hiergegen mit dem Einspruch erhobenen Einwände des Beklagten sind nicht stichhaltig. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Ausführungen des Se-nats zu der Pflicht des Beklagten, den Zedenten über die mangelnde Fungibili-tät der - zunächst als Anteile an einer [X.] erworbenen und so-dann umgewandelten - Kommanditbeteiligung an einem offenen Immobilien-fonds aufzuklären. Der Beklagte verweist darauf, dass ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt für die Anlageentscheidung des Zedenten die Aussicht auf die Minderung seiner Steuerlast gewesen sei. Die erwarteten Steuervorteile könn-ten jedoch nach der Rechtsprechung des [X.] nur dann gesichert eintreten und dauerhaft Bestand haben, wenn der Anleger den Fondsanteil langfristig inne habe, weil die notwendige Absicht der Gewinnerzielung aus der Vermietung der Immobilie ansonsten in Frage stehe ([X.], 45 ff; 192, 559 ff; NV 2006, 1637, 1638 f). Überdies könnten nach dem Urteil des [X.] vom 10. Dezember 1998 ([X.], 526 ff) bei vorzeitiger [X.] - 6 - rung sogar steuerliche Nachteile entstehen, weil in der Person des Gesellschaf-ters der - steuerpflichtige - Tatbestand des gewerblichen [X.] erfüllt sein könne. a) Diese Gesichtspunkte widersprechen der [X.]sentscheidung nicht. Die Pflicht des Beklagten, über die mangelnde Handelbarkeit der Kommanditan-teile an dem geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären, entfiel nicht deshalb, weil die mit der Anlage in Aussicht genommenen Steuervorteile nur dann [X.] eintreten konnten, wenn der Zedent die erworbenen Anteile nicht vorzei-tig weiterveräußerte. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich des Zwecks der Anlage, die Altersversorgung des Zedenten zu ergänzen. Auch wenn eine An-lage - gleichgültig, ob aus steuerlichen Gründen oder aufgrund ihrer Zweckbe-stimmung als Alterssicherung - nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn der Anleger sie langfristig behält, bleibt die Frage, ob und gegebenenfalls zu wel-chen Bedingungen sie vorzeitig verkauft werden kann, für den durchschnittli-chen [X.] von wesentlicher Bedeutung für seinen Entschluss, die Investition zu tätigen. Auch in den Fällen einer an sich auf Dauer ausgerich-teten Anlage kann, wie der Interessent in der Regel in Rechnung stellt, ein vor-zeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte - wenn auch um den Preis des Wegfalls der steuerlichen und sonstigen erstrebten Vorteile der Anlage - liquide zu machen. 10 b) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanz-hofs vom 10. Dezember 1998 (aaO) herausstellt, dass sich die Fungibilität des Kommanditanteils und die in Aussicht genommenen Steuervorteile auch des-halb ausschlössen, weil bei einer frühzeitigen Veräußerung der Anteile an ei-nem geschlossenen Immobilienfonds in Person des ursprünglichen Anteilsinha-bers die Voraussetzungen für einen - steuerpflichtigen - gewerblichen Grund-11 - 7 - [X.] erfüllt sein können, ist dies sogar ein zusätzlicher Gesichtspunkt, der für die Pflicht des Anlageberaters spricht, den Interessenten über die Nach-teile bei vorzeitiger Veräußerung seiner Anteile aufzuklären. Es bestehen [X.] nicht nur allenfalls geringe faktische Möglichkeiten, "gebrauchte Komman-ditanteile" an geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Bedingungen zu veräußern. Vielmehr läuft der Anleger selbst in dem Fall, dass dies aus-nahmsweise gelingt, Gefahr, über mögliche Preisabschläge und den eventuel-len Fortfall der bislang gezogenen steuerlichen Vorteile hinaus sogar weitere verlustbringende Steuernachteile zu erleiden. Auch dies ist ein Umstand, der für den Investitionsentschluss des durchschnittlichen [X.] von er-heblicher Bedeutung ist. Der Beklagte hätte - sofern die zitierte Entscheidung des [X.] auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar sein sollte - den Zedenten deshalb, wie die Revisionserwiderung selbst nicht verkennt, auch unter diesem Gesichtspunkt aufklären müssen. 2. Die Revisionserwiderung macht weiter geltend, eine Pflichtverletzung des Beklagten scheide auch deshalb aus, weil der Zedent die Möglichkeit gehabt habe, infolge der [X.] binnen kurzer [X.] wieder auf wesentliche Teile seines investierten Kapitals zugreifen zu können. Aus dem Berechnungs-bogen (Anlage [X.]) gehe hervor, dass dem Zedenten mehr als die Hälfte des eingesetzten Kapitals nach kurzer [X.] wieder zur Verfügung gestanden habe. 12 Auch dieser Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung der [X.] als in dem Versäumnisurteil. Der Rückfluss von gut der Hälfte des eingesetz-ten Kapitals "binnen kurzer [X.]" lässt die Aufklärungspflicht nicht entfallen. Dem Anleger steht immer noch ein beträchtlicher Anteil des investierten Geldes nicht kurzfristig zur Verfügung. Überdies hätte der Zedent auch nach dem [X.] - 8 - nungsbeispiel die Hälfte des eingesetzten Kapitals erst nach mehreren Jahren, mithin nicht in "kurzer [X.]", zurückerhalten. 3. Weiter führt der Beklagte an, der Zedent habe einer Aufklärung über die fehlende Fungibilität von [X.] nicht bedurft, da sie ihm [X.] gewesen sei. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Klageschrift, in der der Kläger ausgeführt hat, Verkaufsanzeigen oder Kaufgesuche für Immobi-lienfondsanteile gebe es nicht und habe es auch 1993 nicht gegeben. 14 Dieser Passus ist jedoch so zu verstehen, dass der Kläger das objektive Fehlen eines Marktes für "gebrauchte [X.]" an geschlossenen Immobilienfonds aus der ex [X.] vorgetragen hat, nicht aber, dass dem Zedenten dies zum [X.]punkt seines [X.] bekannt gewesen sei. 15 4. Schließlich macht der Beklagte mit Blick auf das Verschulden geltend, erst aufgrund der Entscheidung des [X.] vom 5. September 2000 ([X.], 559 ff) und deren Veröffentlichung in der Presse habe ein Anlage-berater auf die sich aus der Fungibilität eines Anteils am Immobilienfonds erge-bende Vermutung, dass keine Einkunftserzielungsabsicht bestehe, aufmerksam werden können. Demzufolge könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er den Zedenten im Jahre 1993 nicht auf die fehlende Handelbarkeit der KG-Anteile als Konsequenz der Erzielung der Steuervorteile hingewiesen habe. 16 Unabhängig davon, ob es sich hierbei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann, ist anzumerken, dass diese Erwägung den Beklagten allenfalls von einer Aufklärungspflichtver-letzung unter dem oben in Nummer 1 erörterten steuerrechtlichen Blickwinkel entlasten kann. Die [X.] unter dem Gesichtspunkt, dass 17 - 9 - [X.] an geschlossenen Immobilienfonds überdies auch faktisch nicht oder jedenfalls nur sehr eingeschränkt veräußerbar sind, ist hiervon nicht betroffen. [X.] [X.] [X.] Herrmann [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2005 - 15 O 25147/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]