Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2018, Az. 1 StR 423/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:210318B1STR423.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]/17

vom
21. März 2018
in der Strafsache
gegen

wegen
Beihilfe zum Bankrott u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des [X.]

zu 3. auf dessen Antrag

am 21.
März 2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. März 2017, soweit es den Angeklag-ten betrifft, im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur vorsätzlichen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit (Insolvenzverschleppung), Anstiftung zum Bankrott sowie Beihilfe zum Bankrott in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt.
Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat auf die Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§
349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist
es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet (§
349 Abs. 2 StPO).
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1. Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten we-gen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung verurteilt und den Strafrahmen des §
15a Abs.
4 [X.] gemäß §
27 Abs. 2, §
49 Abs. 1 StGB gemildert. Im Fall I[X.] der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten wegen Anstiftung zum Bankrott schuldig gesprochen und ist von dem nicht gemilderten Strafrahmen des §
283 Abs. 1 StGB ausgegangen. In den unter [X.] der Urteilsgründe zu-sammengefassten zwei Fällen (Beiseiteschaffen von Fahrzeugen und Gerät-schaften aus dem Vermögen der M.

GmbH und aus dem Vermögen des nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]

) hat das [X.] den Ange-klagten jeweils wegen Beihilfe zum Bankrott verurteilt und den Strafrahmen des §
283 Abs. 1 StGB jeweils gemäß §
27 Abs. 2, §
49 Abs. 1 StGB gemildert.
2. Das [X.] hat bei der Bestimmung des anzuwendenden Straf-rahmens in allen Fällen die (weitere) Strafrahmenverschiebung nach §
28 Abs.
1, §
49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht gezogen. Dies begegnet durchgrei-fenden sachlich-rechtlichen Bedenken.
a) Die Vorschrift des §
15a Abs. 4, Abs. 1 Satz 1 [X.] enthält ein echtes Sonderdelikt. Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter kann daher nur die Person sein, die die Sondereigenschaft als Mitglied eines Vertretungsorgans einer ju-ristischen Person oder als deren Abwickler besitzt ([X.], Urteile vom 6.
Mai 1960

2 StR 65/60, [X.]St 14, 280, 281 f. zu §
84 Abs. 1 GmbHG aF und vom 10.
Mai 2000

3 [X.], [X.]St 46, 62, 64 zu §
82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG; [X.] in [X.] Kommentar, StGB, 2. Aufl., §
15a [X.]
Rn.
96 f.). Bei dieser Pflichtenstellung handelt es sich um ein besonderes [X.] Merkmal gemäß §
28 Abs. 1 StGB ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., §
15a [X.] Rn. 8; [X.] in [X.] Kommentar, [X.], 3. Aufl., §
15a Rn. 337; siehe auch [X.] aaO, [X.]St 46, 62, 64 zu §
82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG).
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b) Auch bei der gemäß §
283 Abs. 1 StGB für die täterschaftliche Bege-hung erforderlichen Pflichtenstellung als Schuldner handelt es sich um ein be-sonderes persönliches Merkmal im Sinne von §
28 Abs. 1 StGB (vgl. [X.], [X.] vom 22.
Januar 2013

1 StR 234/12, [X.]St 58, 115, 117
f.
Rn. 9 und vom 8.
September 1994

1 StR 169/94
Rn. 11; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 2. Aufl., §
283 Rn. 80; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2.
Aufl., §
283 StGB Rn. 75; [X.], StGB, 65.
Aufl., §
283 Rn. 38; a.[X.] in [X.], StGB, 28. Aufl., §
283 Rn.
25 mwN).
c) Hinsichtlich Fall I[X.] der Urteilsgründe (Anstiftung zum Bankrott) war für den Angeklagten, der die Pflichtenstellung als Schuldner nicht innehatte, der Strafrahmen zwingend gemäß §
28 Abs. 1, §
49 Abs. 1 StGB zu mildern.
d) Aber auch in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe (Beihilfe zur In-solvenzverschleppung und Beihilfe zum Bankrott) war vorliegend die weitere, in § 28 Abs. 1 StGB zwingend vorgesehene Strafrahmenverschiebung in Betracht zu ziehen. Bei einem Gehilfen, der

wie der Angeklagte

im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst die Sondereigenschaft als Mitglied eines Vertre-tungsorgans einer juristischen Person
(Fall [X.] der Urteilsgründe) und die
be-sondere Pflichtenstellung als Schuldner innehatte (Fall [X.] der Urteilsgründe), ist die
Strafe
nach §
28 Abs. 1, §
49 Abs. 1 StGB zu mildern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens der Sondereigenschaft Beihilfe statt [X.] angenommen (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 8.
Januar 1975

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StR 567/74, [X.]St 26, 53, 54 f.; vom 22. April 1988

2 [X.], [X.]R StGB §
28 Abs. 1 Merkmal 2; vom 1. März 2005

2 [X.], [X.], 109; vom 26.
November 2008

5 [X.], [X.], 102 und vom 27.
Januar 2015

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StR 476/14, [X.], 146). Hier belegen die [X.] hinsichtlich der Fälle [X.] und [X.] der Urteilsgründe, dass das 6
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[X.] die Art und Weise des Tatbeitrags zum Anlass genommen hat, den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zu verurteilen ([X.], 59). Die weitere Strafrahmenmilderung nach §
28 Abs. 1 StGB hätte daher erörtert werden müssen.
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen, auf die das [X.] erkannt hat, auf den aufgezeigten [X.] beruhen. Aufgrund des Wegfalls der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen [X.]. Die [X.], die das [X.] festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten [X.], die bloße Wertungsfeh-ler sind,
nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Fest-stellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.
Raum [X.] Cirener

[X.] Hohoff
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