Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13.01.2022, Az. 2 WD 4/21

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2022, 2070

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Gegenstand

Einstellung eines wegen Chatbeiträgen in WhatsApp-Gruppen von Soldaten geführten disziplinargerichtlichen Berufungsverfahrens


Leitsatz

1. Die Mitwirkung eines Richters in einem gerichtlichen Antragsverfahren nach § 17 WBO begründet keinen Ausschlussgrund nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c WDO.

2. Beleidigende Äußerungen von Soldaten sind disziplinarisch nicht relevant, wenn sie den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation genießen.

Tenor

Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 25. November 2020 aufgehoben.

Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen.

Das Verfahren wird eingestellt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der [X.] trägt die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand

1

Das disziplinargerichtliche Berufungsverfahren betrifft [X.] in privaten [X.] und Offizieren.

2

1. Der ... in ... geborene, überwiegend dort aufgewachsene, ledige und kinderlose Soldat trat nach einem mit einer [X.] fachgebundenen Hochschulreife vergleichbaren ... Schulabschluss 2013 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die [X.] ein und wurde Zeitsoldat. Zuletzt wurde er im Juli 2017 zum Leutnant befördert. Seine Dienstzeit endet planmäßig mit Ablauf Juni 2026.

3

Den [X.] und den [X.] Teil 1 schloss der Soldat jeweils mit "befriedigend" ab. In einem Beurteilungsvermerk zum [X.] Teil 1 wurde seine Aufgabenerfüllung mit "6,00" bewertet.

4

Von dem sodann an der Universität der [X.] in ... aufgenommenen Studiengang "Betriebswirtschaftslehre" wurde der Soldat Anfang 2016 auf eigenen Antrag abgelöst und zunächst zum ... und kurz darauf zum ... versetzt.

5

Im letzten Quartal 2016 nahm er am [X.] Teil 2 neu teil. Im diesbezüglichen Beurteilungsvermerk wurde seine Mitarbeit als "durchwachsen" und "tagesformabhängig" beschrieben; von einem künftigen Offizier sei weitaus mehr zu erwarten.

6

Von [X.]nde Februar 2017 bis [X.]nde Februar 2018 besuchte der Soldat den [X.] Teil 3. Im darauf bezogenen Beurteilungsvermerk heißt es, er habe solide Leistungen gezeigt und einen ausgeprägten Führungsanspruch. Psychisch sei er voll belastbar. Seine körperliche Leistungsfähigkeit entspreche noch nicht den Anforderungen an einen Offizier. Seine Leistungen lägen im mittleren Drittel des [X.]. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte ergänzte, der Soldat gehöre dem hinteren Mittelfeld an. [X.]ine [X.]ignung zum Berufssoldaten und Kompaniechef müsse er deutlicher beweisen.

7

Zu April 2018 wurde der Soldat als ... zum ... in ... versetzt. Im Juli 2018 wurde er nach ... kommandiert. Die Kommandierung wurde [X.]nde September 2018 wegen der disziplinarischen [X.]rmittlungen aufgehoben. [X.] wurde repatriiert. Ihm wurde bis auf Weiteres die Dienstausübung verboten. Im Dezember 2018 schloss sich eine vorläufige Dienstenthebung an, die vom [X.] mit Beschluss vom 27. Juni 2019 aufgehoben wurde; die hiergegen gerichtete Beschwerde der [X.] hat der Senat mit Beschluss vom 10. Oktober 2019 (2 [X.] 2.19) zurückgewiesen. Bereits mit Bescheid vom 12. Juli 2019 war dem Soldaten erneut die Dienstausübung verboten worden, wogegen er Beschwerde und weitere Beschwerde erhoben hatte. Das Verbot wurde zum 17. Oktober 2019 aufgehoben und der Soldat trat wieder seinen Dienst beim ... an. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 17. Juni 2020 stellte das [X.] fest, dass das [X.] vom 12. Juli 2019 rechtswidrig war.

8

2020 erhielt der Soldat eine Leistungsprämie für außerordentliche Leistungen als ... in allen Belangen der [X.]. [X.]r habe durch überdurchschnittlichen [X.]insatzwillen, hohe Flexibilität, rigorose Zurückstellung privater Belange und Opferbereitschaft überzeugt. Herausfordernde Zusatzaufträge habe er äußerst professionell gemeistert, "wo andere schon längst das Handtuch geworfen hätten". Bei ihm seien Haltung, Pflichterfüllung und [X.]insatzbereitschaft auf einem wohltuend hohen Niveau. 2021 erhielt der Soldat zudem eine "Seuchenprämie Corona".

9

Oberstleutnant B, der bis Mitte Oktober 2020 der nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten war, hat erstinstanzlich ausgesagt, der Soldat habe in ... hochrangige Besucher wie Generäle und Parlamentarier betreut. [X.]r sei vor und nach der vorläufigen Dienstenthebung bezüglich der Projektbearbeitung ein brillanter Offizier gewesen. Als er nach seiner vorläufigen Dienstenthebung die Uniform wieder habe tragen dürfen, habe er Dienst geleistet, "als ob es um alles gehe". [X.]r habe seine Arbeit hervorragend gemacht und die geistigen Kompetenzen für eine Tätigkeit als Berufssoldat. Seine dienstlichen Leistungen hätten sich 2020 gesteigert. Fachlich, zwischenmenschlich und kameradschaftlich liege auf jeden Fall eine Nachbewährung vor. Seine Leistungsfähigkeit sei in der Vergleichsgruppe an der Spitze des mittleren Drittels zu verorten.

Oberstleutnant A, der seit Mitte Oktober 2020 der nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten ist, hat ausgeführt, der Soldat sei ihm von seinem Vorgänger als "wichtiger Arbeitsmuskel" der ...-Abteilung übergeben worden. [X.]r könne dies mehr als bestätigen. [X.] bringe sich jederzeit mit Wissen, Leistungswillen und überdurchschnittlicher [X.]insatzbereitschaft ein. Seine psychischen Grenzen schienen in weiter [X.]. [X.]s gelinge ihm stets, im Sinne der Führung zu handeln, Aufträge strukturiert abzuarbeiten und Lösungsvorschläge zu erarbeiten.

In der Sonderbeurteilung vom 24. Februar 2021 bewertete Oberstleutnant A die Aufgabenerfüllung des Soldaten mit dem Durchschnittswert "7,375". Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich an und gab als [X.]ntwicklungsprognose "bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive" an.

In der Berufungshauptverhandlung hat Oberstleutnant A ausgesagt, der Soldat habe seit der Sonderbeurteilung nochmal einen "Sprung nach vorn" gemacht. [X.]r sei ein sehr guter [X.]er, der sich stets für Sonderaufträge anbiete und im [X.] angesehen sei. Nach dem neuen Beurteilungssystem wäre er auf der Skala von A bis F mit "D+" zu beurteilen, wobei "[X.]" normal und "A bis C" absolute Spitzenwerte seien.

2. Das gegen den strafrechtlich und disziplinarisch nicht vorbelasteten Soldaten zu den [X.]en 1 bis 3 und weiteren, nicht mehr verfahrensgegenständlichen Vorwürfen geführte, sachgleiche staatsanwaltschaftliche [X.]rmittlungsverfahren wurde im Februar 2019 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

3. In dem am 22. Dezember 2018 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren wurde der Soldat am 7. Mai 2020 wie folgt angeschuldigt:

"1. [X.] postete am 10. März 2017 um 21:45 Uhr von einem nicht mehr näher feststellbaren Ort außer Dienst in der [X.] ein Bild mit einer Schildkröte. Dabei stand in [X.] geschrieben: 'My name is lonesome [X.]. I was born in 1912 and I am [X.]. [X.]. H[X.]IL FUCKING HITL[X.]R' (zu [X.]: 'Ich heiße Lonesome [einsamer] [X.]. Ich wurde 1912 geboren und bin der Letzte meiner Art. Ich trage die Verantwortung, die Werte und Sitten meiner Zeit zu bewahren. Heil, fucking [X.]!'). Dabei wusste der Soldat bzw. hätte zumindest erkennen können und müssen, dass er damit die Wertvorstellungen des [X.] verharmloste beziehungsweise zumindest den Anschein erweckte, dies zu tun und sich gegen die Werte der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stellte.

2. [X.] postete am 26. März 2017 (Sonntag) um 13:55 Uhr von einem nicht mehr näher feststellbaren Ort außer Dienst in der [X.], der er und andere Angehörige des [X.] 3 ... angehörten, das Foto des Schreibens eines Fußballfanclubs mit folgendem Inhalt, bezogen auf ein Fußballspiel: 'Für den Sturm zwei [X.], denn diese dürfen im Spiel nicht verfolgt werden. Für das Mittelfeld einen Neger und einen [X.], damit das Spiel farbiger wird. Für die Abwehr drei Schwule, damit mehr Druck von hinten kommt.' Dabei wusste der Soldat bzw. hätte zumindest erkennen können und müssen, dass er damit Menschen [X.] Religion, anderer Hautfarbe und anderer sexueller Orientierung herabwürdigt oder zumindest den Anschein erweckt, dies zu tun und sich gegen die Werte der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stellte.

3. [X.] fertigte zusammen mit dem disziplinar gesondert verfolgten [X.], [X.] und Oberleutnant [X.] zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt des 20. April 2017 im [X.] im ..., ein Schild mit der Aufschrift 'FDGO- Würdenträger' an, welches diejenige Person der Gruppe tragen sollte, welche sich in ihrer Aussage zuvor am stärksten gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes gestellt hatte, wodurch er, was er wusste, zumindest hätte erkennen können und müssen, sich selbst gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes gestellt hat, mindestens jedoch einen solchen Anschein erweckte und damit einen Verstoß gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zumindest als harmlos darstellte.

4. [X.] postete am 6. April 2018 (Freitag) um 13:27 Uhr von einem nicht mehr näher feststellbaren Ort außer Dienst in der [X.], der außer dem Soldaten drei weitere im [X.]rmittlungsergebnis benannte Kameraden angehörten, über den damaligen [X.] der ...: 'Vermutlich [X.] der eher aussieht wie ein [X.]. Wenn ja dann isses n spast' [sic]. Dabei wusste der Soldat, zumindest hätte er wissen können und müssen, dass er damit seinen [X.] in dessen Würde und [X.]hre herabsetzte.

5. [X.] postete am 1. Mai 2018 um 10:26 Uhr von einem nicht mehr näher feststellbaren Ort außer Dienst in der [X.] als Antwort auf die [X.] gemacht' den Spruch: 'Ausnahmsweise mal ohne [X.]?'. Damit spielte der Soldat bewusst auf die [X.] vom 10. Mai 1933 durch die Nationalsozialisten an, wobei er wusste, zumindest hätte wissen können und müssen, dass er damit das NS-Unrechtsregime verharmloste beziehungsweise zumindest den Anschein erweckte, dies zu tun und sich gegen die Werte der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stellte.

6. [X.] postete am 3. Mai 2018 um 18:09 Uhr von einem nicht mehr näher feststellbaren Ort in derselben [X.] die Worte: 'Weil es doch nicht sein kann das nur ich einen so behinderten Kdr habe' [sic], bezogen darauf, dass der Kommandeur anderer [X.] diese einen nichtbestandenen [X.]inzelkämpferlehrgang hatte wiederholen lassen. Dabei wusste der Soldat, zumindest hätte er wissen können und müssen, dass er damit seinen ...kommandeur in dessen Würde und [X.]hre herabsetzte."

4. Das [X.] hat den Soldaten mit Urteil vom 25. November 2020 freigesprochen. Die [X.], 2 und 5 seien erwiesen. Vom [X.] 3 sei der Soldat freizustellen. Die [X.]e 4 und 6 seien nicht bewiesen, weil die Kommunikation in der [X.] "[X.]" als insoweit einziges Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterliege. [X.]s handele sich um einen Zufallsfund im Rahmen der wegen anderer [X.] angeordneten Durchsuchung, der nicht wirksam beschlagnahmt worden sei. Zum [X.] 6 liege zwar zudem eine Aussage des Zeugen Oberstleutnant B vor, wonach sich der Soldat bei ihm entschuldigt habe. Jedoch erstrecke sich das Beweisverwertungsverbot auf diese Aussage, weil diese nur dadurch möglich geworden sei, dass der Zeuge [X.]insicht in den Chatverlauf genommen habe. Die damit allein erwiesenen [X.], 2 und 5 begründeten kein Dienstvergehen. Die betreffenden [X.] seien disziplinarisch nicht relevant.

5. Mit ihrer zu Lasten des Soldaten uneingeschränkt eingelegten Berufung macht die [X.] einen schweren Verfahrensmangel geltend. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer sei gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen gewesen, weil er an dem im gerichtlichen Antragsverfahren nach § 17 [X.] ergangenen Beschluss vom 12. Juli 2019 zum [X.] mitgewirkt habe. Abgesehen vom [X.] 3 seien alle Anschuldigungen erwiesen. Die in den [X.]en 4 und 6 wiedergegebenen [X.] unterlägen keinem Beweisverwertungsverbot. Der Durchsuchungsbeschluss decke die Beschlagnahme aller Daten auf dem Mobiltelefon des Soldaten. Auch die zusätzliche Aussage des Zeugen Oberstleutnant B zum [X.] 6 sei verwertbar. [X.]r habe schon dadurch von dem Chatbeitrag Kenntnis erlangt, dass er bei der Durchsuchung anwesend gewesen sei und der Soldat sich bei ihm entschuldigt habe. Im Übrigen gelte im [X.] Recht nicht die sogenannte "[X.] tree"-Doktrin. Mit seinen in den [X.]en 1, 2 und 5 zitierten [X.]n habe der Soldat bei objektiver Auslegung unter Berücksichtigung des Kontextes zumindest den Anschein erweckt, eine rechtsextremistische Gesinnung zu haben und sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zu betätigen. Sein Verhalten sei geeignet gewesen, das [X.] Unrechtsregime zu verharmlosen. [X.]r habe durch seine [X.] die weiteren Mitglieder beider [X.]n darin bestärkt, das [X.]instellen von grenzüberschreitenden, teils offen rassistischen Sprüchen, Witzen und [X.]n Propagandaplakaten in den Chats fortzusetzen.

Der [X.]disziplinaranwalt macht ergänzend geltend, hinsichtlich der Kommunikation in der [X.] "[X.]" bestehe kein Beweisverwertungsverbot, weil jedenfalls nicht willkürlich gegen [X.] verstoßen worden sei. Die [X.]rklärungen des Soldaten für seine [X.] seien Schutzbehauptungen. [X.]r habe den [X.]indruck erweckt, eine verfassungsfeindliche Gesinnung zu teilen. Unter Berücksichtigung der Verfahrensdauer sei ein 15-monatiges Beförderungsverbot tat- und schuldangemessen.

6. [X.] hält dem im Wesentlichen entgegen, keine verfassungsfeindliche Gesinnung zu haben und mit seinen [X.]n auch keinen dahingehenden [X.]indruck erweckt zu haben. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass er seit 2020 die Förderreife zum Oberleutnant besitze, ohne befördert worden zu sein.

7. Hinsichtlich der [X.]inzelheiten zur Person des Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

[X.]ie Berufung der [[[X.].].] hat in geringem Umfang Erfolg. [X.]as [[[X.].].] hat den Soldaten zu Unrecht freigesprochen. [[[X.].].] hat ein [X.]ienstvergehen begangen, das an sich mit einer einfachen [X.]isziplinarmaßnahme zu ahnden wäre. [X.]a diese nach § 17 Abs. 2 [[[X.].].] nicht mehr verhängt werden kann, ist das Verfahren gemäß § 123 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 Satz 1 [[[X.].].] unter Feststellung eines [X.]ienstvergehens einzustellen.

1. Einer Sachentscheidung steht § 121 Abs. 2 [[[X.].].] nicht entgegen. Weder sind weitere Aufklärungen durch das [[[X.].].] erforderlich noch liegt ein schwerer Mangel des Verfahrens vor. Insbesondere war der Vorsitzende der Truppendienstkammer nicht deshalb von der Ausübung des [[[X.].].]amtes ausgeschlossen, weil er mit Beschluss vom 17. Juni 2020 im gerichtlichen Antragsverfahren nach § 17 [[[X.].].] über das gegen den Soldaten nach § 22 Satz 1 [[[X.].].] verhängte soldatenrechtliche [X.]ienstausübungsverbot vom 12. Juli 2019 entschieden hatte.

[X.]ie Ausschlussgründe sind in § 77 [[[X.].].] erschöpfend aufgeführt (vgl. [[X.].], Urteile vom 20. November 1973 - 2 [[[X.].].] 39.73 - [[X.].]E 46, 196 <198> und vom 12. [X.]ezember 1980 - 2 [[[X.].].] 64.78 - [[[X.].].] 1981, 192 Rn. 33, jeweils zu § 71 [[[X.].].] a.F.). Nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c [[[X.].].] ist [[[X.].].] oder [[[X.].].] u.a. dann von der Ausübung des [[[X.].].]amts ausgeschlossen, wenn er in einem früheren, dieselbe Sache betreffenden Beschwerdeverfahren mitgewirkt hat.

[X.]ies ist vorliegend nicht der Fall. [X.]er Beschluss vom 17. Juni 2020 ist nicht in einem Beschwerdeverfahren, sondern in einem gerichtlichen Antragsverfahren nach § 17 [[[X.].].] ergangen. Nach dieser Regelung kann ein Beschwerdeführer die Entscheidung des [[[X.].].]s beantragen, wenn er zunächst beim [[[X.].].] eine Beschwerde erhoben hat, welche eine Verletzung seiner Rechte oder der Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die in bestimmten Vorschriften geregelt sind, und seine weitere Beschwerde beim nächsthöheren [X.]isziplinarvorgesetzten erfolglos geblieben oder darüber nicht innerhalb eines Monats entschieden worden ist. [X.]as Verfahren nach § 17 [[[X.].].] ist nicht Teil des Beschwerde- oder des weiteren Beschwerdeverfahrens, sondern ein eigenständiges, sich daran anschließendes gerichtliches Antragsverfahren. [X.]ementsprechend hat auch das [[[X.].].] zwischen den in § 17 [[[X.].].] erwähnten Verfahren der Beschwerde und weiteren Beschwerde einerseits und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung andererseits unterschieden und klargestellt, dass ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gerade kein "Beschwerdeverfahren" im Sinne des § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c [[[X.].].] ist (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 21. Juni 2005 - 2 BvR 957/04 - juris Rn. 2). Von der Ausübung des [[[X.].].]amts ausgeschlossen sein sollen nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c [[[X.].].] vielmehr [[[X.].].], die zuvor als nächste oder nächsthöhere [X.]isziplinarvorgesetzte in einem Beschwerde- oder in einem weiteren Beschwerdeverfahren mitgewirkt haben.

Für eine über den Wortlaut der Norm hinausgehende Anwendung auf gerichtliche Antragsverfahren nach § 17 [[[X.].].] ist kein Raum. [X.]enn § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c [[[X.].].] ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die einer analogen Anwendung auf andere Verfahrensarten nicht zugänglich ist (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 21. Juni 2005 - 2 BvR 957/04 - juris Rn. 3; [[X.].], Urteil vom 12. [X.]ezember 1980 - 2 [[[X.].].] 64.78 - [[[X.].].] 1981, 192 Rn. 33; [[[X.].].]/[[[X.].].], [[[X.].].], 8. Aufl. 2022, § 77 Rn. 25). [X.]ies gilt auch, wenn die dem Urteil vorausgehende gerichtliche Entscheidung eine summarische Prüfung des zu erwartenden [[[X.].].] verlangt (vgl. [[X.].], Urteile vom 20. November 1973 - 2 [[[X.].].] 39.73 - [[X.].]E 46, 196 <197 f.> und vom 12. [X.]ezember 1980 - 2 [[[X.].].] 64.78 - [[[X.].].] 1981, 192). Eine analoge Auslegung ist nicht erforderlich, um dem Gebot der Unparteilichkeit des [[[X.].].]s gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gerecht zu werden. [X.]ass [[[X.].].] in verschiedenen Verfahren Feststellungen über denselben Lebenssachverhalt zu treffen und dieselben Beweismittel zu beurteilen hat, kommt häufig vor. [X.]ie Annahme, dass allein dieser Sachverhalt geeignet sei, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des [[[X.].].]s zu rechtfertigen, ist dem Gesetz fremd (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 21. Juni 2005 - 2 BvR 957/04 - juris Rn. 3).

2. [X.]a die Berufung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hatte der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene [[[X.].].] zu treffen und auf dieser Grundlage eigenständig über eine [X.]isziplinarmaßnahme zu befinden.

a) [X.]ie [[[X.].].]e 1 und 2 sind in tatsächlicher Hinsicht erwiesen und begründen nach § 23 Abs. 1 [[[X.].].] ein [X.]ienstvergehen, weil der Soldat damit schuldhaft seine [X.]ienstpflichten verletzt hat.

aa) Aufgrund der geständigen Einlassung des Soldaten, der Stellungnahme des [[[X.].].] vom 31. Juli 2018 mit den betreffenden Screenshots und dessen [[[X.].].] Zeugenaussage steht objektiv fest, dass der Soldat das im [[[X.].].] 1 beschriebene "Meme" und das Foto eines Schreibens mit dem im [[[X.].].] 2 wiedergegebenen "[[[X.].].]" an den betreffenden Tagen in die [[[X.].].]" einstellte. [X.]abei versah er das eingestellte Foto des "[[[X.].].]es" mit der Bemerkung "Was man so alles auf dem [X.]achboden findet" und drei gleich aussehenden Emojis (lachende Köpfe mit dunkler Hautfarbe).

[X.]ie [[[X.].].]" bestand nach den Angaben des Soldaten, der seinerzeit den [X.]ienstgrad eines [[[X.].].]s hatte, aus 10 bis 20 Soldaten der insgesamt 24 Teilnehmer des [[[X.].].] Teil 3, wobei die [[X.].]nmitglieder zwar alle gut bekannt, aber nicht alle miteinander befreundet waren. Wie der Zeuge [[[X.].].] erstinstanzlich bestätigt hat, handelte es sich um das ausschließlich dem privaten Austausch dienende "Gegenstück" zur dienstlichen [[[X.].].]Z".

Mangels gegenteiliger Erkenntnisse ist zu Gunsten des Soldaten davon auszugehen, dass er beide Chatbeiträge außerhalb des [X.]ienstes und außerhalb dienstlicher Anlagen in den Chat einstellte.

Zwar weicht bei [[[X.].].]" die im Screenshot ausgewiesene Uhrzeit des Postings (22 Uhr 07) geringfügig von der im [[[X.].].] 1 genannten Uhrzeit (21 Uhr 45) ab. [X.]ies führt aber nicht zu einer Freistellung vom [[[X.].].] 1, weil die Anschuldigungsschrift ungeachtet dessen ihrer Umgrenzungs- und Informationsfunktion (vgl. [[X.].], Beschluss vom 11. Februar 2009 - 2 [[[X.].].] 4.08 - [[X.].]E 133, 129 Rn. 12) gerecht wird; die angeschuldigte Pflichtverletzung ist daraus zweifelsfrei ersichtlich.

In subjektiver Hinsicht steht fest, dass der Soldat beide Chatbeiträge wissentlich und willentlich und damit vorsätzlich in die [[X.].] einstellte.

bb) [[[X.].].] hat damit nach § 23 Abs. 1 [[[X.].].] ein [X.]ienstvergehen begangen.

(1) Er hat mit beiden [[X.].] jeweils vorsätzlich gegen die nach § 10 Abs. 6 [[[X.].].] bestehende Verpflichtung verstoßen, innerhalb und außerhalb des [X.]ienstes bei seinen Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzter zu erhalten. [X.]ie nach § 10 Abs. 6 [[[X.].].] jedem Offizier und Unteroffizier - so auch dem Soldaten als damaligem [[[X.].].] - bei dienstlichen und außerdienstlichen Äußerungen auferlegten Beschränkungen (Achtung der Rechte anderer, Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit) sind für einen Vorgesetzten unerlässlich, um seine dienstlichen Aufgaben erfüllen und seinen Untergebenen in Haltung und Pflichterfüllung Vorbild sein zu können (vgl. [[X.].], Urteil vom 23. März 2017 - 2 [[[X.].].] 16.16 - juris Rn. 79).

§ 10 Abs. 6 [[[X.].].] erfasst alle "Äußerungen", die geeignet sind, das Vertrauen in Vorgesetzte zu erschüttern. Bei der Auslegung der in Rede stehenden Äußerungen ist vom objektiven Erklärungsgehalt auszugehen, wie ihn ein unbefangener [X.]ritter verstehen musste. [X.]abei sind alle Begleitumstände einschließlich des Kontextes und [[[X.].].], auf der die Äußerungen fielen, zu berücksichtigen (vgl. [[X.].], Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 [[[X.].].] 1.08 - [[X.].]E 132, 179 Rn. 34). Maßgeblich für die [X.]eutung ist nicht die subjektive Absicht des sich Äußernden, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen [X.]urchschnittspublikums hat (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 11. November 2021 - 1 BvR 11/20 - juris Rn. 17 m.w.[[[X.].].]). Bei mehrdeutigen Äußerungen müssen andere mögliche [X.]eutungen mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen werden, bevor eine zur Verurteilung führende Bedeutung zugrunde gelegt wird (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 24. Januar 2018 - 1 BvR 2465/13 - NJW 2018, 770 Rn. 19 m.w.[[[X.].].]).

[X.]as im [[[X.].].] 1 beschriebene "Meme" bezieht sich auf die "[[[X.].].]" genannte Riesenschildkröte, die 1971 auf den [[[X.].].] entdeckt wurde und 2012 im Alter von etwa 100 Jahren als vermutlich letztes Individuum ihrer Unterart starb. [X.]er in [[[X.].].]" hergestellte Zusammenhang zwischen dieser Schildkröte, der ihr in den Mund gelegten Aussage, es liege an ihr, die Werte und Moralvorstellungen ihrer Zeit zu bewahren, und dem Zusatz "HEIL [[[X.].].]" lässt zwar nicht hinreichend klar erkennen, was damit zum Ausdruck gebracht werden soll. [X.]as zwischen die Worte "Heil" und "[[[X.].].]" eingeschobene Wort "fucking" kann sowohl in einem den Nationalsozialismus befürwortenden als auch in einem ihn ablehnenden Sinne verstanden werden. [X.]enn das Wort "fucking" wird im allgemeinen Sprachgebrauch teilweise in einem verstärkenden Sinne (z. B. "fucking good", umgangssprachlich "verdammt gut") und teilweise in einem distanzierenden Sinne (z.B. "fucking fool", umgangssprachlich "Vollidiot") verwendet. [[[X.].].] hat selbst eingeräumt, dass es in der Logik des Gedankengangs der sprechenden Schildkröte läge, die Formulierung als positive Konnotation zu verstehen. Sie kann aber vom Verfasser [[[X.].].]" auch bewusst im negativen Sinne eingesetzt worden sein, um die [[[X.].].] Grußformel durch Einschub eines vulgären [[[X.].].] Begriffs zu verfremden und sich auf diese Weise davon zu distanzieren. [X.]er Ausruf "Heil fucking [[[X.].].]" ist jedenfalls keine feststehende, in bestimmten Situationen oder von bestimmten Gruppierungen typischerweise verwendete Parole, die auf ein eindeutiges Wortverständnis schließen lassen könnte. [X.]er genaue Kontext [[[X.].].]" ist nicht mehr aufklärbar. [X.]enn der Chatverlauf der [[[X.].].]" liegt weder ganz noch in zusammenhängenden Auszügen vor. Vorhanden sind lediglich die vom [[[X.].].] gefertigten Screenshots einzelner, aus dem jeweiligen Kontext gerissener Postings. Mithin kann eine den Nationalsozialismus ablehnende Auslegung des Postings nicht mit schlüssigen Argumenten ausgeschlossen werden.

Ungeachtet dessen wahrt aber die Formulierung "Heil fucking [[[X.].].]" als solche nicht mehr die von einem Vorgesetzten zu erwartende Zurückhaltung (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 20). [X.]enn die zweideutige Verwendung [[[X.].].]r Parolen ist geeignet, das Vertrauen von Untergebenen und der Öffentlichkeit in die Verfassungstreue eines Offiziers zu untergraben.

[X.]ie im [[[X.].].] 2 wiedergegebene Äußerung in dem geposteten Schreiben ist nach dem objektiven Erklärungsgehalt eine äußerst geschmacklose, auf einen "Lacheffekt" angelegte Äußerung, mit der die [[X.].] verharmlosend in den Kontext eines Fußballspiels gesetzt wird, die Hautfarbe von [[X.].] und dunkelhäutigen Personen unter Verwendung des rassistischen und abwertenden Begriffs "Neger" thematisiert wird und sich in diskriminierender und sexuell negativer Weise über "Schwule" lustig gemacht wird. Weder der Umstand, dass das Posting in einen [[X.].] eingestellt wurde, noch die "Unterhaltungskomponente" ändern etwas an diesem objektiven Erklärungsgehalt (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 19). Aus Sicht eines objektiven Empfängers hat sich der Soldat den Spruch mit seinem Chatbeitrag zu Eigen gemacht. [X.]enn er hat ihn mit drei dunkelhäutigen, lachenden Emojis versehen. Hieraus ergibt sich, dass er mit seinem Chatbeitrag einen Witz machen und nicht - wie behauptet - nur Verwunderung darüber zum Ausdruck bringen wollte, dass man früher mit einem solchen Spruch habe Werbung machen dürfen. Andernfalls hätte es nahegelegen, das Posting mit Emojis zu versehen, welche Verwunderung ausdrücken. Ein derartiger rassistischer und diskriminierender vermeintlicher Witz ist ebenfalls geeignet, das Vertrauen in Vorgesetzte zu erschüttern (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 19).

Beide Chatbeiträge sind auch Äußerungen, die Untergebenen "zu Gehör kommen" oder "in die Öffentlichkeit dringen" konnten (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 22). [X.]enn die [[[X.].].]" bestand nach den Angaben des Soldaten aus 10 bis 20 Offizieranwärtern, die zwar miteinander verbunden, aber nicht alle miteinander befreundet waren, so dass die Gefahr bestand, dass die Chatbeiträge von den gruppenangehörigen Kameraden mit einem niedrigeren [X.]ienstgrad oder Außenstehenden gezeigt oder weitergeleitet werden konnten, was auch durch den [[[X.].].] geschah.

(2) [X.]amit einher geht jeweils ein vorsätzlicher Verstoß gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 [[[X.].].]. [X.]enn das Einstellen der betreffenden Postings war ihrem Inhalt nach geeignet, das dienstliche Ansehen des Soldaten bei Untergebenen, Gleichgestellten und Vorgesetzten ernsthaft zu beeinträchtigen (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 23).

Zwar hat sich der Soldat mit den [[X.].] nicht strafbar gemacht, so dass die disziplinarische Relevanz nicht bereits aus dem Strafrahmen einer zugleich begangenen Straftat abgeleitet werden kann (vgl. dazu [[X.].], Urteil vom 24. August 2018 - 2 [[[X.].].] 3.18 - [[X.].]E 163, 16 Rn. 53). Insbesondere hat der Soldat weder den Straftatbestand der Volksverhetzung (§ 130 StGB) noch der Beleidigung (§ 185 StGB) verwirklicht, weshalb das sachgleiche Strafverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Auch straflose außerdienstliche Verhaltensweisen können aber der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht widersprechen. [X.]enn ein Soldat muss sich insbesondere dann in seinem privaten Verhalten mäßigen, wenn dabei ein besonderer Bezug zur [X.]ienstausübung, d.h. zu seinem militärischen Auftrag, zu seinen Kameraden oder zur [[X.].] besteht (vgl. [[X.].], Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 [[[X.].].] 17.19 - [[X.].]E 168, 323 Rn. 23 m.w.[[[X.].].]). Ein solch besonderer Bezug zum [X.]ienstgeschehen besteht hier darin, dass der Soldat die Postings in eine ausschließlich aus 10 bis 20 Offizieranwärtern seines Hörsaals bestehende [[X.].] eingebracht und damit auch auf die weltanschauliche Willensbildung seiner Kameraden Einfluss genommen hat (vgl. [[X.].], Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 [[[X.].].] 17.19 - [[X.].]E 168, 323 Rn. 23).

(3) Nicht hingegen hat der Soldat gegen die politische Treuepflicht nach § 8 [[[X.].].] verstoßen. [X.]anach muss ein Soldat die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen (Alt. 1) und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten (Alt. 2).

[X.]er Begriff "freiheitliche demokratische Grundordnung" in § 8 [[[X.].].] ist identisch mit dem gleichlautenden Begriff, wie er bezogen auf Art. 21 Abs. 2 GG konturiert worden ist. [X.]araus folgt eine Konzentration auf wenige, zentrale Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 17. Januar 2017 - 2 BvB 1/13 - [[[X.].].]E 144, 20 Rn. 535). Ausgangspunkt für die Bestimmung des Begriffsinhalts ist danach die Würde des Menschen und das [X.]emokratieprinzip, für das die Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller am politischen Willensbildungsprozess sowie die Rückbindung der Ausübung von Staatsgewalt an das Volk maßgeblich ist. Schließlich erfasst der Begriff den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (vgl. [[X.].], Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 [[[X.].].] 17.19 - [[X.].]E 168, 323 Rn. 37).

(a) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Soldat die genannten zentralen [[X.].] nicht im Sinne des § 8 Alt. 1 [[[X.].].] anerkennt. Er hat eine verfassungsfeindliche Gesinnung in Abrede gestellt. Seine Postings lassen als solche keine ausreichenden Rückschlüsse auf eine fehlende Verfassungstreue zu. Sie haben schon objektiv keinen klar erkennbaren verfassungsfeindlichen Gehalt und sind angesichts der spielerisch-scherzhaften Einkleidung der Kommunikation insoweit jedenfalls nicht selbsterklärend. [X.]a in dem Chat ein auf kurzfristige "Lacher" angelegter Überbietungswettbewerb an geschmacklosen und menschenverachtenden Bemerkungen stattfand, ist der Rückschluss auf eine ernsthaft verfassungsfeindliche Gesinnung nicht zwingend. Es ist nicht auszuschließen, dass der Soldat den Gehalt seiner Postings nicht ernst gemeint hat und er sich durch das Bedürfnis nach Anerkennung durch seine Kameraden zu besonders schlechten vermeintlichen Witzen hinreißen ließ (vgl. [[X.].], Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 [[[X.].].]B 2.19 - [[X.].] 450.2 § 126 [[[X.].].] 2002 Nr. 9 Rn. 27). Auch aus den Stellungnahmen des Vaters des Soldaten und der Vertrauensperson sowie der Beschreibung des Soldaten durch die [[X.].] Oberstleutnant B und Oberstleutnant A ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine fehlende Verfassungstreue. Entsprechendes gilt für die in den Akten enthaltenen Mitteilungen des Bundesamtes für den Militärischen Abschirmdienst.

(b) [[[X.].].] hat auch nicht gegen § 8 Alt. 2 [[[X.].].] verstoßen. [X.]ie Verpflichtung zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung nach § 8 Alt. 2 [[[X.].].] geht zwar weiter als die Pflicht zu ihrer Anerkennung gemäß § 8 Alt. 1 [[[X.].].]. Sie wird bereits verletzt, wenn ein Soldat sich nicht eindeutig von Bestrebungen distanziert, die diesen Staat und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (vgl. [[X.].], Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 [[[X.].].] 7.20 - [[X.].] 450.2 § 38 [[[X.].].] 2002 Nr. 89 Rn. 28). Ein Soldat darf daher auch nicht entgegen seiner inneren verfassungstreuen Gesinnung aus Solidarität zu Freunden, aus Übermut, aus [[X.].] oder aus anderen Gründen nach außen hin verfassungsfeindliche Bestrebungen unterstützen und sich objektiv betrachtet illoyal verhalten (vgl. [[X.].], Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 [[[X.].].] 17.19 - [[X.].]E 168, 323 Rn. 39). [X.]ies hat der Soldat mit den beiden [[X.].] nicht getan. [X.]as "[[X.].]" hat wegen seiner Mehrdeutigkeit bereits keinen klar erkennbaren, die Wertvorstellungen des [[X.].] verharmlosenden oder sonst den Werten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung entgegenstehenden Gehalt. [X.]er vermeintliche "[[[X.].].]" bewegt sich wegen der spielerisch-scherzhaften Einkleidung unterhalb der Schwelle eines tatsächlich illoyalen Verhaltens oder Unterstützens verfassungsfeindlicher Bestrebungen.

b) Alle weiteren [[[X.].].]e sind nicht erwiesen oder disziplinarisch nicht relevant.

aa) [X.]er [[[X.].].] 3 ist nicht erwiesen. Aus den Zeugenaussagen ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Soldat, der die Tat bestritten hat, an der Anfertigung des betreffenden Schildes beteiligt war. [X.]er [[X.].]disziplinanwalt hat daran in der Berufungshauptverhandlung - wie schon die [[[X.].].] in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung - nicht mehr festgehalten.

bb) Hinsichtlich der [[[X.].].]e 4 und 6 kann dahinstehen, ob sie in tatsächlicher Hinsicht erwiesen sind oder ob der Verwertung des insoweit einzigen Beweismittels - der Kommunikation in der [[[X.].].][[X.].]" - ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht. [X.]enn die beiden angeschuldigten abfälligen Bemerkungen des Soldaten über seinen Hörsaalleiter und seinen Kommandeur in der lediglich aus ihm als damaligem Leutnant und drei weiteren Offizieren bestehenden privaten [[[X.].].][[X.].]" sind disziplinarisch nicht relevant.

[X.]arin liegt keine Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 [[[X.].].]. Gegen diese Pflicht kann zwar auch durch nach § 185 StGB strafbare Beleidigungen von Vorgesetzten verstoßen werden. Solche außerdienstlichen Äußerungen erlangen ungeachtet des niedrigen Strafrahmens (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) disziplinarische Relevanz, weil qualifizierende Umstände - wiederholtes Handeln und Amtsträgerschaft der Beteiligten - hinzutreten (vgl. [[X.].], Urteil vom 24. August 2018 - 2 [[[X.].].] 3.18 - [[X.].]E 163, 16 Rn. 55). [X.]as öffentliche Interesse an Strafverfolgung und disziplinarer Ahndung von Vorgesetztenbeleidigungen muss jedoch ausnahmsweise zurücktreten, wenn die ehrverletzenden Äußerungen ohne echten Kundgabewillen nur im engsten Familien- oder Freundeskreis gefallen sind und wenn der Betroffene aufgrund der besonderen Vertrautheit der Beteiligten und der Vertraulichkeit der Gesamtumstände nicht mit einem Bekanntwerden seiner Äußerung rechnen muss. [X.]enn in diesen Fällen fordern die auch dem Soldaten nach § 6 Satz 1 [[[X.].].] zustehenden Grundrechte auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) und freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) dass die Vertraulichkeit der Kommunikation respektiert wird und eine staatliche Sanktion unterbleibt.

Zum einen gibt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG jedem das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten. [[X.].] geschützt sind damit insbesondere Werturteile, also Äußerungen, die durch ein Element der Stellungnahme gekennzeichnet sind. [X.]ies gilt ungeachtet des womöglich ehrschmälernden Gehalts einer Äußerung. [X.]ass eine Aussage polemisch oder verletzend formuliert ist, entzieht sie grundsätzlich nicht dem Schutzbereich des Grundrechts ([[[X.].].], [[[X.].].] vom 17. März 2021 - 2 BvR 194/20 - juris Rn. 30 m.w.[[[X.].].]). Zum anderen gewährleistet Art. 2 Abs. 1 GG die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Zu den Bedingungen der Persönlichkeitsentfaltung gehört es, dass der Einzelne einen Raum besitzt, in dem er unbeobachtet sich selbst überlassen ist oder mit Personen seines besonderen Vertrauens ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhaltenserwartungen und ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen verkehren kann. Aus der Bedeutung einer solchen Rückzugsmöglichkeit für die Persönlichkeitsentfaltung folgt, dass der Schutz des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch die Privatsphäre umfasst.

Am Schutz der Privatsphäre nimmt auch die vertrauliche Kommunikation teil. Gerade bei Äußerungen gegenüber Familienangehörigen und Vertrauenspersonen steht häufig weniger der Aspekt der Meinungskundgabe und die damit angestrebte Einwirkung auf die Meinungsbildung [X.]ritter als der Aspekt der Selbstentfaltung im Vordergrund. Nur unter den Bedingungen besonderer Vertraulichkeit ist dem Einzelnen ein rückhaltloser Ausdruck seiner Emotionen, die [[X.].] oder Ängste, die freimütige Kundgabe des eigenen Urteils über Verhältnisse und Personen oder eine entlastende Selbstdarstellung möglich. Unter solchen Umständen kann es auch zu [[X.].] oder -formen kommen, die sich der Einzelne gegenüber Außenstehenden oder in der Öffentlichkeit nicht gestatten würde. Gleichwohl verdienen sie als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung den Schutz des Grundrechts ([[[X.].].], [[[X.].].] vom 17. März 2021 - 2 BvR 194/20 - NStZ 2021, 439 Rn. 32 m.w.[[[X.].].]).

[X.]araus folgt, dass bei ehrverletzenden Äußerungen über nicht anwesende [X.]ritte in besonders engen Lebenskreisen eine beleidigungsfreie Sphäre besteht, wenn die Äußerung Ausdruck des besonderen Vertrauens ist und wenn keine begründete Möglichkeit ihrer Weitergabe besteht. [X.]er Schutz der Vertrauenssphäre geht in einem solchen Fall auch dann nicht verloren, wenn sich der Staat - wie etwa bei einer Briefkontrolle bei Strafgefangenen - Kenntnis von vertraulich gemachten Äußerungen verschafft (vgl. [[[X.].].], Beschluss vom 26. April 1994 - 1 BvR 1689/88 - [[[X.].].]E 90, 255 <261>; [[[X.].].] vom 23. November 2006 - 1 BvR 285/06 - [[[X.].].]K 9, 442 <444 f.>). Entsprechendes gilt, wenn er - wie hier - im Wege einer [X.]urchsuchung eines Mobilfunkgerätes Kenntnis von vertraulichen Äußerungen erhält.

[X.]er Kreis möglicher Vertrauenspersonen ist dabei nicht auf Eheleute oder Eltern beschränkt, sondern erstreckt sich auf ähnlich enge - auch rein freundschaftliche - [[X.].]. Entscheidend für den grundrechtlichen Schutz der Vertrauensbeziehung ist, dass ein Verhältnis besteht, welches für den Betroffenen in seiner Funktion, ihm einen Raum zu bieten, in dem er ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhaltenserwartungen und ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen verkehren kann, dem Verhältnis vergleichbar ist, wie es in der Regel zu Eheleuten, Eltern oder auch anderen Familienangehörigen besteht (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 17. März 2021 - 2 BvR 194/20 - NStZ 2021, 439 Rn. 34). Ein solches besonderes Näheverhältnis kann auch zwischen Menschen bestehen, die als Mitglieder einer Gruppe Gleichgesinnter mit gemeinsamen Freizeitgewohnheiten ("Clique") befreundet sind. Für junge Menschen sind in der Funktion als Ort entlasteter und entlastender vertrauensvoller Kommunikation häufig gerade Freundschaften dieser Art besonders wichtig (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 27. Juli 2009 - 2 BvR 2186/07 - juris Rn. 18 m.w.[[[X.].].]). Zur Beurteilung, ob im Einzelfall zwischen den an einer Kommunikation Beteiligten ein derartiges Vertrauensverhältnis besteht, sind neben dem Charakter der Vertrauensbeziehung die Art und der Kontext der ehrverletzenden Äußerung zu berücksichtigen (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].] vom 23. November 2006 - 1 BvR 285/06 - juris Rn. 13 ff.).

[X.]anach bestand zwischen den vier Mitgliedern der [[[X.].].][[X.].]" ein solches Vertrauensverhältnis. Während die [[[X.].].]Z" zu beruflichen Zwecken genutzt wurde und aus allen Angehörigen des betreffenden Hörsaals einschließlich des Hörsaalleiters bestand und sich in der [[[X.].].]" 10 bis 20 dieser Hörsaalangehörigen, die nicht alle miteinander befreundet waren, zu privaten Zwecken zusammengeschlossen hatten, gehörten der ebenfalls nur privaten Zwecken dienenden [[[X.].].][[X.].]" nur der Soldat und drei weiteren Offiziere desselben [[[X.].].] an. [X.]iese waren eng miteinander befreundet und verbrachten gemeinsam ihre Urlaube. Zu diesem Zweck war diese [[X.].] auch gegründet worden. Sie tauschten sich innerhalb dieser Gruppe regelmäßig vertrauensvoll über ihre Empfindungen aus.

[X.]a beide abfälligen Bemerkungen des Soldaten damit dem Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation unterlagen, können sie weder strafrechtlich noch disziplinarisch geahndet werden.

cc) [X.]er [[[X.].].] 5 ist zwar unabhängig von der Frage eines [X.] hinsichtlich der Kommunikation in der [[[X.].].][[X.].]" erwiesen. [X.]enn der Soldat hat den betreffenden Vorwurf eingeräumt. Allerdings stellt die von ihm nach Erhalt eines [X.] gestellte Frage - "[X.]iesmal ohne Bücherverbrennung?" - objektiv betrachtet keine Billigung oder Verharmlosung des Nationalsozialismus dar. Zwar wird damit auf die [[[X.].].] Bücherverbrennung angespielt. [[[X.].].] bringt mit der Frage auch zum Ausdruck, dass er seinem Gegenüber ein derartiges Verhalten zutraut. In der eher scherzhaft gestellten Frage liegt aber noch keine Aufforderung und keine Billigung eines entsprechenden [X.]. [X.]aher ist die Schwelle zu einer Verletzung der Pflicht aus § 8 [[[X.].].] nicht überschritten.

Wäre die verfängliche Frage öffentlich gestellt worden, könnte man im Hinblick auf die erwartbare Antwort eine Verletzung des Zurückhaltungsgebots des § 10 Abs. 6 [[[X.].].] annehmen. Im vorliegenden Fall ist jedoch die Vertraulichkeit der Kommunikation zu beachten. Es bestand - anders als bei den von den [[[X.].].]en 1 und 2 erfassten [[X.].] in der [[[X.].].]" - wegen des kleinen und eingeschworenen Mitgliedskreises der [[[X.].].][[X.].]" nicht die Gefahr, dass die Äußerungen Untergebenen zu Gehör kommen oder in die Öffentlichkeit dringen konnten.

3. Bei Art und Maß der für das [X.]ienstvergehen zu verhängenden [X.]isziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [[[X.].].] Eigenart und Schwere des [X.]ienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:

a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der [X.]isziplinarmaßnahme eine [X.] für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der [X.]. Hier ist von einer Kürzung der [X.]ienstbezüge auszugehen. Bei [X.] und judenfeindlichen Äußerungen, die nicht mit einem Verstoß gegen die politische Treuepflicht verbunden sind, aber die Pflichten zur Zurückhaltung und zum Wohlverhalten verletzen, ist je nach Art und Schwere der [X.] allenfalls ein Beförderungsverbot angezeigt (vgl. [[X.].], Urteile vom 20. Februar 2001 - 1 [X.] 55.99 - [[X.].] 232 § 52 [X.] Nr. 12, [X.] ff. zu einem Beamten; vom 28. August 2001 - 2 [[[X.].].] 27.01 - [[X.].] 236.1 § 10 [[[X.].].] Nr. 47, [X.] und vom 22. Oktober 2008 - 2 [[[X.].].] 1.08 - [[X.].]E 132, 179 Rn. 102 und 123).

Hinsichtlich der in dem unüberlegten "[[[X.].].]" des Soldaten enthaltenen diskriminierenden Äußerungen und hinsichtlich der Versendung des mehrdeutigen "[[X.].]" ist jedoch wegen der scherzhaften Einkleidung nach Art und Schwere des [X.]ienstvergehens allenfalls eine Kürzung der [X.]ienstbezüge angemessen. [X.]abei ist schon erschwerend berücksichtigt, dass diese Beiträge in einem Chatverlauf eingestellt worden sind, in dem sich diskriminierende und rechtsextremistische Äußerungen häuften. [X.]ie Beiträge des Soldaten waren in diesem Zusammenhang objektiv geeignet, die problematische Tendenz des Chatverlaufs zu verstärken.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 [[[X.].].] Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten [X.] gebieten. [X.]anach wäre an sich die Verhängung einer einfachen [X.]isziplinarmaßnahme angemessen.

aa) Zwar spricht gegen den Soldaten, dass er zu den [X.] aufgrund seines [X.]ienstgrades als [[[X.].].] eine Vorgesetztenstellung (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 [[[X.].].] i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 [X.]), was hinsichtlich der Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht erschwerend wirkt.

Zudem hatte das [X.]ienstvergehen nachteilige Auswirkungen für den [X.]ienstherrn, weil die Aufklärung einen Feldjägereinsatz in [X.] erforderte, der Soldat repatriiert und angeordnet wurde, dass er bis zum Abschluss des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens nicht als Führer, Erzieher und Ausbilder eingesetzt werden darf. Auch stand seine Arbeitskraft seinem [X.]ienstherrn vom 28. September bis zum 22. [X.]ezember 2018 infolge des ersten gegen ihn verhängten [X.]ienstausübungsverbots, das keinen offensichtlichen Rechtmäßigkeitsbedenken unterlag, nicht zur Verfügung.

bb) Nicht hingegen fällt zu Lasten des Soldaten ins Gewicht, dass er nachfolgend etwa zehneinhalb Monate lang vorläufig des [X.]ienstes enthoben war und am 12. Juli 2019 gegen ihn ein erneutes Verbot der [X.]ienstausübung nach § 22 Satz 1 [[[X.].].] erging. [X.]enn die vorläufige [X.]ienstenthebung wurde vom Senat und das erneute [X.]ienstausübungsverbot vom [[[X.].].] jeweils rechtskräftig für rechtswidrig erklärt.

Ebenso wenig kann dem Soldaten vorgehalten werden, dass das [X.]ienstvergehen in den Medien thematisiert worden sei, was in der Öffentlichkeit ein schlechtes Licht auf die [[X.].] und ihre Angehörigen geworfen habe. [X.]enn dies betraf nicht konkret die beiden hier in Rede stehenden Postings, sondern wesentlich gravierendere Chatbeiträge anderer Soldaten.

cc) [X.]emgegenüber sprechen folgende gewichtige Umstände für den Soldaten:

Er hat sich nachbewährt. Eine Nachbewährung setzt in fachlicher Hinsicht eine deutliche Leistungssteigerung oder die Beibehaltung eines hohen Leistungsniveaus voraus (vgl. [[X.].], Urteile vom 14. Februar 2019 - 2 [[[X.].].] 18.18 - [[X.].] 450.2 § 63 [[[X.].].] 2002 Nr. 3 Rn. 31 m.w.[[[X.].].] und vom 14. Januar 2021 - 2 [[[X.].].] 7.20 - NVwZ-RR 2021, 770 Rn. 37). Zudem muss sich der Soldat während des Verfahrens in jeder Hinsicht ohne Anlass zu Beanstandungen durch seine Vorgesetzten führen ([[X.].], Urteil vom 29. November 2012 - 2 [[[X.].].] 10.12 - juris Rn. 48). [X.]iese Voraussetzungen sind hier erfüllt. [[[X.].].] hat nach dem Abbruch seines Studiums durchweg gute dienstliche Leistungen erbracht und diese kontinuierlich über mehrere Jahre hinweg gesteigert. [X.]ies kommt im Beurteilungsvermerk vom 25. Januar 2018, der Bescheinigung des Zeugen Oberstleutnant B im Rahmen der 2020 verliehenen Leistungsprämie, dessen [[[X.].].] Aussage, der Personenbeschreibung durch den Zeugen Oberstleutnant A vom 19. Februar 2021, dessen Sonderbeurteilung vom 24. Februar 2021 und dessen Aussage in der Berufungshauptverhandlung sowie der 2021 [[[X.].].]" zum Ausdruck. [X.]es Weiteren sprechen Einsicht und Reue für den Soldaten. Insbesondere kommt dem Geständnis zum [[[X.].].] 2 ein erhebliches Gewicht zu, weil es keinen lesbaren Screenshot von dem betreffenden Chatbeitrag gibt. Ferner hat er sich bei seinem Kommandeur, dem Zeugen Oberstleutnant B, allgemein für seine Chatbeiträge entschuldigt. Offen bleiben kann, ob darüber hinaus mildernd zu berücksichtigen ist, dass der Soldat zu Unrecht vorläufig des [X.]ienstes enthoben wurde und zu Unrecht einem soldatenrechtlichen [X.]ienstausübungsverbot unterlag. Ebenso kann dahinstehen, ob sich die seit 2020 bestehende Förderreife zum Oberleutnant zu seinen Gunsten auswirkt. [X.]enn die Nachbewährung als klassischer Milderungsgrund rechtfertigt bereits den Übergang von der Kürzung der [X.]ienstbezüge (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 [[[X.].].]) zu einer einfachen [X.]isziplinarmaßnahme nach § 22 [[[X.].].], die gemäß § 58 Abs. 6 [[[X.].].] auch von den [X.] verhängt werden darf.

4. Eine einfache [X.]isziplinarmaßnahme darf jedoch nach § 17 Abs. 2 [[[X.].].] nicht verhängt werden, wenn seit einem [X.]ienstvergehen sechs Monate verstrichen sind. [X.]as einheitliche [X.]ienstvergehen endete am 26. März 2017, die Sechsmonatsfrist mit Ablauf des 26. September 2017. [X.]ie Frist war nicht nach § 17 Abs. 5 [[[X.].].] gehemmt, weil vor ihrem Ablauf weder das gerichtliche [X.]isziplinarverfahren noch das sachgleiche Strafverfahren eingeleitet worden waren. Ersteres wurde am 22. [X.]ezember 2018 eingeleitet, Letzteres erst nach dem am 11. Oktober 2018 vermerkten Eingang der Abgabeverfügung an die Staatsanwaltschaft.

5. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 3, § 139 Abs. 3 und § 140 Abs. 1 [[[X.].].].

Meta

2 WD 4/21

13.01.2022

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 25. November 2020, Az: S 5 VL 32/20, Urteil

Art 1 Abs 1 GG, Art 2 Abs 1 GG, Art 5 Abs 1 S 1 GG, Art 21 Abs 2 GG, Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 1 Abs 3 S 1 SG, § 1 Abs 3 S 2 SG, § 6 S 1 SG, § 8 Alt 1 SG, § 8 Alt 2 SG, § 10 Abs 1 SG, § 10 Abs 6 SG, § 17 Abs 2 S 3 SG, § 22 S 1 SG, § 23 Abs 1 SG, § 130 StGB, § 185 StGB, § 170 Abs 2 StPO, § 4 Abs 1 Nr 2 SVorgesV, § 4 Abs 3 SVorgesV, § 17 WBO, § 77 Abs 1 Nr 2 Buchst c WDO 2002, § 17 Abs 2 WDO 2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13.01.2022, Az. 2 WD 4/21 (REWIS RS 2022, 2070)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2022, 2070

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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