Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.05.2016, Az. 3 StR 86/16

Das [X.] hat die Angeklagten M.    und [X.]sowie den nicht revidierenden Angeklagten [X.]jeweils wegen Gründung einer kriminellen [X.] in Tateinheit mit [X.] in einer kriminellen [X.] verurteilt, den Angeklagten M.    zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten, den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und den Angeklagten [X.]unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe von einem Jahr und zwei Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nicht revidierenden Angeklagten [X.]hat das [X.] wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisionen der Angeklagten M.    und [X.]haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen kamen die Angeklagten [X.], [X.]und R. Ende Juli 2011 überein, die bereits im Jahr 2009 von [X.]und [X.]gegründete rechtsextreme "[X.] Nationalisten [X.].       " (im Folgenden: [X.]) künftig [X.] fortzuführen. Getragen war ihr Vorhaben von ihrem gemeinsamen Wunsch, die "bestehende Politik-, Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung hin zu einer 'Volksgemeinschaft' zu verändern". In erster Linie sollten weitere "Mitstreiter" gewonnen und zu diesem Zweck für die [X.] und deren Anliegen geworben werden, insbesondere durch das Sprühen von Graffiti sowie das Anbringen von Aufklebern und Plakaten. Von Juli 2012 bis Ende Mai 2013 gehörte auch der Angeklagte [X.]der [X.] an.

Zwischen Juli 2011 und Februar 2014 kam es zu 55 der [X.] zuzurechnenden "Vorfällen", bei denen Mitglieder der [X.] im Wesentlichen dadurch in Erscheinung traten, dass sie Wände von Gebäuden oder Unterführungen sowie sonstige im öffentlichen Raum befindliche Objekte mit Aufklebern oder Plakaten beklebten oder mittels Farbsprühdosen Schriftzüge und Parolen darauf hinterließen. Die Aufkleber, Plakate oder Parolen enthielten Wendungen wie "[X.] Unvergessen!", "[X.]? Nicht mit uns", "Nationaler Sozialismus oder Untergang!", "Ausländer rein? Wir sagen nein!", "Nationaler Widerstand jetzt!", "Frei, sozial und national", "[X.]" oder "Unserem Volk eine Zukunft, Schluss mit Ausbeutung und moderner Sklaverei!". Da die Aktionen vor allem dazu dienten, die [X.] bekannt zu machen und neue Mitglieder zu werben, wurde regelmäßig zugleich auf den Namen oder auf [X.]adressen der [X.] hingewiesen; vielfach erschöpfte sich der Inhalt der Schriftzüge auch darin.

Neben den [X.], Plakat- und Farbsprühaktionen veranstalteten Mitglieder der [X.] dreimal nicht bzw. nicht rechtzeitig angemeldete Demonstrationen. Außerdem veröffentlichten sie zweimal im [X.] Artikel, in denen sie jeweils eine Person, die sie der "[X.]" zurechneten, beleidigten bzw. unwahre Behauptungen über den Betreffenden aufstellten; zudem verteilten sie in einem Fall entsprechende Flugblätter im Wohnumfeld einer dieser Personen. Schließlich kam es in drei Fällen auch zu körperlichen Übergriffen auf einen vermeintlichen politischen Gegner.

2. Die Urteilsgründe tragen die Schuldsprüche nicht, weil sie nicht rechtsfehlerfrei belegen, dass es sich bei der [X.] um eine kriminelle [X.] im Sinne des § 129 Abs. 1 StGB handelte.

a) Kriminell ist eine [X.], wenn ihre Zwecke oder Tätigkeit auf die Begehung von hinreichend bestimmten Straftaten gerichtet sind. Diese Ziel-setzung muss durch den internen Willensbildungsprozess der Mitglieder gedeckt sein und daher, wenn sie nur von einigen Angehörigen der Gruppie-rung aktiv verfolgt wird, von den übrigen zumindest mitgetragen werden ([X.], Beschlüsse vom 17. Dezember 1992 - StB 21-25/92, [X.]R StGB § 129 Gruppenwille 2; vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, [X.], 473, 474). Indes begründet - unabhängig von § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB - nicht schon die Ausrichtung der [X.] auf die Begehung jeglicher beliebiger Straftaten deren Einstufung als kriminelle im Sinne des § 129 Abs. 1 StGB. Vielmehr gebietet der Schutzzweck der Norm eine Einschränkung. Mit § 129 Abs. 1 StGB soll im Sinne einer Vorverlagerung des [X.] allein den erhöhten Gefahren begegnet werden, die im Falle der Planung und Begehung von Straftaten durch festgefügte Organisationen aufgrund der ihnen innewoh-nenden Eigendynamik für die öffentliche Sicherheit ausgehen. Daran [X.] ist die Vorschrift, nicht zuletzt auch im Hinblick auf den [X.] und wegen der Bedeutung des Vergehens nach § 129 Abs. 1 StGB als Katalogtat für besondere strafprozessuale Maßnahmen (etwa § 98a Abs. 1 Nr. 2, § 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO i.V.m. §§ 74a, 120 [X.], § 100a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d StPO), nur anwendbar, wenn die [X.] und/oder geplanten Straftaten der Mitglieder eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeuten, wenn sie somit unter diesem Blickwinkel von einigem Gewicht sind. Dabei wird die Beurteilung, ob es sich im [X.] Sinn um Delikte von einigem Gewicht handelt, nicht allein von einer an den abstrakten Strafdrohungen ausgerichteten Betrachtung bestimmt. [X.] ist vielmehr eine Gesamtwürdigung der begangenen und/oder geplanten Straftaten unter Einbeziehung aller Umstände, die, wie insbesondere auch die Tatauswirkungen, für das Maß der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit von Bedeutung sein können (vgl. zu allem [X.], Urteil vom 22. Februar 1995 - 3 [X.], [X.]St 41, 47, 50 f. mwN).

b) Danach gilt hier Folgendes:

aa) Das [X.] hat die [X.] vor allem deswegen als kriminelle [X.] bewertet, weil deren Zwecke und Tätigkeit maßgeblich auch auf die Begehung von Sachbeschädigungen durch Sprüh-, Plakat- und Aufkleberaktionen ausgerichtet gewesen seien (§ 303 StGB). Dies ist zwar nicht schon im Ansatz rechtlich bedenklich, denn auch Sachbeschädigungen können nicht allgemein aus dem Kreis derjenigen Straftaten ausgeschieden werden, deren (beabsichtigte) Begehung einer Gruppierung den Charakter einer kriminellen [X.] verleiht. Eine verallgemeinernde Bewertung ist insoweit indes nicht möglich; vielmehr bedarf es einer konkretisierenden Betrachtung im Einzelfall. In diese ist nicht ausschließlich das Ausmaß der (geplanten) Substanzverletzungen einzustellen; zu den für die Gesamtbeurteilung bedeutsamen näheren Umständen gehört etwa bei Beschädigungen fremden Eigentums durch Farbsprühaktionen daneben auch der Inhalt der aufgesprühten Parolen, Bilder oder Zeichen (vgl. zu allem [X.], Urteil vom 22. Februar 1995 - 3 [X.], [X.]St 41, 47, 51 f.).

Hier ist in Bezug auf die Vorfälle, die das [X.] als Sachbeschädigungen gewertet hat, teilweise bereits das Maß der jeweiligen Substanzverletzung bzw. Verunstaltung nicht erkennbar oder sogar offen. Das gilt insbesondere für das Anbringen der Plakate, die den Urteilsfeststellungen zufolge mit "Kleister" auf Glasscheiben geklebt wurden ([X.], 36, 42), was es nicht als fern liegend erscheinen lässt, dass sie mit verhältnismäßig geringem Aufwand und ohne Substanzverletzung wieder beseitigt werden konnten. Aber auch im Hinblick auf das Anbringen "selbsthaftender Aufkleber" ([X.]), beispielsweise an Laternenmasten ([X.]) oder an den Seitenwänden einer Unterführung ([X.]), ist eine damit einhergehende nennenswerte Substanzverletzung oder Verunstaltung nicht ohne Weiteres ersichtlich. Im Hinblick auf die Plakat- und Aufkleberaktionen gilt überdies ebenso wie für die Farbsprühereien, dass der Inhalt der dadurch verbreiteten Parolen - abgesehen von einem Fall, in dem zwei Hakenkreuze und eine Sigrune an die Wände einer Unterführung gesprüht wurden ([X.]) - ausnahmslos strafrechtlich irrelevant war, zumal sie sich vielfach darin erschöpften, den Namen und die [X.]adressen der [X.] bekannt zu machen. In Anbetracht dessen reichen die Sachbeschädigungen, auf deren Begehung die Zwecke und Tätigkeit der [X.] nach Auffassung des [X.]s maßgeblich ausgerichtet waren, aufgrund der gebotenen Gesamtbeurteilung nicht aus, um die [X.] als kriminelle [X.] zu bewerten.

bb) Soweit das [X.] die Bewertung der [X.] als kriminelle [X.] daneben darauf gestützt hat, dass deren Zwecke und Tätigkeit auch auf die Begehung von "Verstößen gegen das Versammlungsgesetz", "Verunglimpfungen" politischer Gegner (gemeint sind offenbar [X.]) und Körperverletzungen gerichtet gewesen seien, liegt dem eine nicht tragfähige Beweiswürdigung zugrunde. Die [X.] hat diese Zweckrichtung der [X.] letztlich allein aus den entsprechenden "Vorfällen" gefolgert, die ihrer Auffassung nach das Erscheinungsbild der [X.] prägten. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu beschränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 12. Januar 2016 - 3 StR 462/15, juris). Daran gemessen erweist sich die Beweiswürdigung, die der Annahme des [X.]s zugrunde liegt, dass die Zweckrichtung der [X.] auch die Begehung von Straftaten nach dem Versammlungsgesetz sowie Beleidigungs- und Körperverletzungsdelikten umfasst habe, als lückenhaft.

Die [X.] hat nicht bedacht, dass das sich aus den festgestellten Vorfällen ergebende Erscheinungsbild der Gruppierung während des gesamten Tatzeitraums allenfalls durch (etwaige) Sachbeschädigungen geprägt war, die im Zuge der vielzähligen [X.], Plakat- und Farbsprühaktionen begangen wurden. Zu Verstößen gegen das Versammlungsgesetz sowie Beleidigungs- oder Körperverletzungsdelikten kam es den Feststellungen zufolge während des verhältnismäßig langen Tatzeitraums demgegenüber nur vereinzelt, und zwar nur gelegentlich oder eher beiläufig aufgrund von spontanen Tatentschlüssen. Aus dem Erscheinungsbild der Gruppierung kann deshalb nicht ohne Weiteres auf eine entsprechende Zweckrichtung der [X.] geschlossen werden.

Umstände, die den von der [X.] gezogenen Schluss gleichwohl tragen könnten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. In Bezug auf Körperverletzungsdelikte fehlt es insbesondere an Anhaltspunkten dafür, dass ihnen ein koordiniertes, von einem übergeordneten ideologischen Ziel der [X.] und einem entsprechenden Gruppenwillen getragenes Vorgehen zugrunde lag, wie es beispielsweise der Fall sein kann, wenn eine [X.] es darauf anlegt, körperliche Auseinandersetzungen gezielt zu suchen oder zu provozieren (vgl. dazu etwa [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009 - 3 [X.], [X.]St 54, 216, 231 f.; Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, [X.], 473, 474 f.).

Im Hinblick auf Verstöße gegen das Versammlungsgesetz hat die [X.] zudem nicht berücksichtigt, dass es den Feststellungen zufolge innerhalb der [X.] eine Rollenaufteilung gab, wonach es dem Angeklagten [X.]oblag, Demonstrationen und Kundgebungen der Gruppierung anzumelden ([X.]). Es hätte der Erörterung bedurft, wie sich dies mit der auf Straftaten nach dem Versammlungsgesetz ausgerichteten Zwecksetzung der [X.] in Einklang bringen lässt, die das [X.] daraus gefolgert hat, dass in drei Fällen Versammlungen nicht bzw. nicht rechtzeitig angemeldet wurden.

Abgesehen von den insoweit vorliegenden Mängeln der Beweiswürdigung gelten im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 129 StGB bei Verstößen gegen das Versammlungsgesetz und "Verunglimpfungen" politischer Gegner die oben für Sachbeschädigungen aufgezeigten Anforderungen entsprechend: Da es sich bei Verstößen gegen das Versammlungsgesetz - die im Wesentlichen eher reines [X.] darstellen - und bei Beleidigungen politischer Gegner regelmäßig um Delikte handelt, die unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht ohne Weiteres von einigem Gewicht sind, reicht eine auf ihre Begehung gerichtete Zwecksetzung der [X.] allenfalls aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände aus, um die [X.] als kriminelle zu bewerten.

3. Da die Verurteilung der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt des § 129 StGB danach keinen Bestand haben kann, bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Revisionsentscheidung auf die Angeklagten [X.]und [X.]zu erstrecken, weil das Urteil insoweit auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel beruht.

4. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf seine geänderte Rechtsprechung zum Konkurrenzverhältnis von Handlungen hin, die mitgliedschaftliche Beteiligungsakte an einer kriminellen [X.] darstellen und zugleich den Tatbestand einer anderen Strafvorschrift erfüllen ([X.], Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, [X.]St 60, 308, 311 ff.). Danach bilden grundsätzlich alle mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte an einer kriminellen [X.] eine tatbestandliche Handlungseinheit. Ein mitgliedschaft-licher Beteiligungsakt, der zugleich den Tatbestand einer anderen Strafvorschrift verwirklicht, unterfällt der tatbestandlichen Handlungseinheit indes nicht. Er tritt vielmehr - idealkonkurrierend mit der eigenständigen isolierten Erfüllung des § 129 Abs. 1 [X.]. 2 StGB - in [X.] (§ 53 StGB) zu dieser. Daran ändern die im bisherigen Verfahren vorgenommenen Verfolgungsbeschränkungen gemäß § 154a StPO auf die Verletzung des § 129 Abs. 1 [X.]. 2 StGB nichts.

Sollte sich erneut die Frage der [X.] (§ 129 Abs. 4 StGB) stellen, so wird zu beachten sein, dass diese im Hinblick auf alle selbständig abzuurteilenden mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte einheitlich zu beurteilen ist; denn für die Anwendbarkeit des § 129 Abs. 4 StGB kommt es nach dem Gesetzeswortlaut nur darauf an, ob der Täter zu den Rädelsführern der [X.] gehört, nicht hingegen, ob er bei dem Beteiligungsakt auch konkret als Rädelsführer agiert.

In Bezug auf die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]gilt unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO), dass im Falle ihrer Verurteilung wegen mehrerer selbständiger Handlungen jede Einzelstrafe die Höhe der zunächst gegen sie verhängten Freiheitsstrafe erreichen, weder eine Einzelstrafe noch die Gesamtstrafe diese aber übersteigen darf (vgl. dazu [X.], Urteil vom 21. Mai 1991 - 4 StR 144/91, [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 5).