Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 27.10.2020, Az. 4 U 71/19

4. Zivilsenat | REWIS RS 2020, 5432

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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 09.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bochum unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Onlinehandel mit Uhren gegenüber Verbrauchern

a)

mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher über den Garantiegeber sowie den Inhalt der Garantie zu informieren;

b)

mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, dass durch die Garantie die gesetzlichen Ansprüche des Verbrauchers bei Mängeln der Kaufsache nicht beeinträchtigt werden;

c)

nicht über die einzelnen technischen Schritte zu informieren, die zu einem Vertragsschluss führen;

d)

nicht darüber zu informieren, ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert werden und ob sie dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden;

e)

nicht über die EU-Plattform zur Online-Streitbeilegung zu informieren und hierbei für den Verbraucher keinen klickbaren Link zur Streitbeilegungsplattform an leicht auffindbarer Stelle bereitzuhalten;

f)

irreführende Angaben zur Frist über die Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts zu machen;

g)

vom Verbraucher zu fordern, den Kaufgegenstand im Falle eines Widerrufs im Originalzustand zurückzusenden;

h)

anzukündigen, es werde eine Aufstockungsgebühr erhoben, wenn der Kaufgegenstand nicht im Originalzustand zurückgesandt wird;

i)

vom Verbraucher zu fordern, den Verkäufer vor der Ausübung seines gesetzlichen Widerrufsrechts zu kontaktieren;

wie zu a) bis i) jeweils am 00.00.2018 geschehen in den Angeboten auf der Handelsplattform F unter den Angebotsnummern

000000000007 (Verkäuferbezeichnung „deutschland-u1“)

000000000006 (Verkäuferbezeichnung „x-deutschland“)

000000000008 (Verkäuferbezeichnung „germany-n1“)

und wie aus der Klageschrift und diesem Urteil beigefügten Anlagen (K3 – K5) ersichtlich.

2.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2018 aus 5.100,00 € und seit dem 15.12.2018 aus weiteren 5.100,00 € zu zahlen.

4.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.822,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2018 zu zahlen.

5.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 52 % und die Beklagte 48 %.

7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Soweit die Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, kann sie die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 126.500,00 € (50.000,00 € Unterlassung - 76.500,00 € VS) festgesetzt

Entscheidungsgründe

I.

Die in M ansässige Klägerin vertreibt Schmuck und Uhren im Onlinehandel auch an Verbraucher in Deutschland. Die in I wohnhafte Beklagte ist gebürtige Din. Im Gewerberegister der Stadt I meldete sie zum 00.12.2012 ein Gewerbe mit dem Schwerpunkt „Internethandel hauptsächlich mit Uhren“ an. Am 00.02.2018 übernahm die Beklagte sämtliche Geschäftsanteile der „Q GmbH“ und wurde als deren Alleingesellschafterin bestellt. Mit Neufassung des Gesellschaftervertrages erfolgte zunächst eine Umbenennung in „F1 GmbH“. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags wurde auch der Gegenstand des Unternehmens geändert und mit „Onlinehandel mit Waren aller Art, insbesondere mit Kleinelektroartikeln und deren Zubehör und Kleinmöbeln sowie Logistik“ umschrieben.

In diesem Rechtsstreit ist unstreitig, dass die Beklagte im Mai 2018 die Domain „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ betrieb, über die Uhren angeboten wurden. Dort waren unter der Rubrik „Über uns“ der Name und die damalige Geschäftsanschrift der Beklagten (Qstr. 0, Tor 0 in I) angegeben. Die auf „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ vorgehaltenen Angebote waren in mehrfacher Hinsicht wettbewerbswidrig.

Mit Schreiben vom 11.05.2018 mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. In dem vor dem Landgericht Bochum unter dem Aktenzeichen 17 O 44/18 geführten Rechtsstreit machte die Klägerin sodann gegen die Beklagte die mit der Abmahnung von 11.05.2018 geltend gemachten Unterlassungsansprüche klageweise geltend.

Durch Beschluss vom 03.09.2018 (Anl. K6) stellte das Landgericht Bochum in dem vorgenannten Rechtsstreit gem. § 278 Abs. 6 ZPO fest dass die Parteien mit Wirkung ab dem 22.08.2018 einen Vergleich geschlossen haben, mit dem die Beklagte sich unter anderem dazu verpflichtete, es künftig zu unterlassen, im Onlinehandel mit Uhren und/oder Zubehör für Uhren gegenüber Verbrauchern

-          mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher über den Garantiegeber sowie den Inhalt der Garantie zu informieren (Nr. 1d);

-          mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, dass durch die Garantie die gesetzlichen Ansprüche des Verbrauchers bei Mängeln der Kaufsache nicht beeinträchtigt werden (Nr. 1e);

-          nicht darüber zu informieren, wie der Kaufvertrag zustande kommt (Nr. 1h);

-          nicht darüber zu informieren, ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert werden und ob sie dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden (Nr. 1i);

-          nicht über die EU-Plattform zur Online-Streitbeilegung zu informieren und hierbei für den Verbraucher keinen klickbaren Link zur Streitbeilegungsplattform an leicht auffindbarer Stelle bereitzuhalten (Nr. 1k).

Für jeden einzelnen Fall der künftigen schuldhaften Zuwiderhandlung gegen eine der vorgenannten Unterlassungspflichten verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 €.

Ferner verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten i.H.v. 3.459,45 €. Nach Angaben der Beklagten übernahm deren Vertragspartnerin, die in Da ansässige „D1 Service Ltd.“ die Zahlung der Abmahnkosten.

Am 00.00.2018 waren bei F unter den Verkäufernamen „deutschland-u1“, „x- deutschland“ und „germany-n1“ mehrere 1000 Angebote für Uhren eingestellt. Zu Beginn der jeweiligen Angebote findet sich unter der Rubrik „Angaben zum Verkäufer“ der Hinweis, dass der dort angegebene Verkäufer („deutschland-u1“/„ x-deutschland“/„ germany-n1“) für das Angebot verantwortlich ist. Als „Artikelstandort“ ist bei den Angeboten „Deutschland“ angegeben. Unter der Rubrik „Rechtliche Informationen des Verkäufers“ war der jeweilige „Verkäufername“ mit einer Adresse in T1 nebst Telefonnummer und E-Mailadresse angegeben. Die Unternehmensform oder die Vertretungsverhältnisse einer etwa bestehenden Gesellschaft ergaben sich aus der jeweiligen Information nicht.

Unter der Angebotsnummer 000000000007 bot der Verkäufer „deutschland-u1“ die Uhr „U B 0000002“ zum Kaufpreis von 108,60 € an. Zur Garantie fand sich die Angabe „2 Years U Warranty“ (Anlage K3).

Unter der Nummer 000000000006 bot der Verkäufer „x-deutschland“ eine Uhr „T2 0 T3 ###00#1“ zum Kaufpreis von 127,50 € mit der Angabe „1 Year T2 Warranty“ an (Anlage K4).

Der Verkäufer „germany-n1“ bot die „Uhr D2 B1 ##0000-03#“ zum Kaufpreis von 223,80 € unter der Angebotsnummer 000000000008 an. Dem Angebot war die Information „1 Jahr D2 Garantie + 1 Jahr Seller Garantie“ (Anlage K5) beigefügt.

Weitere Angaben zur Garantie enthielten die Angebote nicht. Informationen darüber, wie der Kaufvertrag zustande kommt, waren den Angeboten nicht zu entnehmen. Auch Hinweise dazu, ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert und dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden, fehlten in den drei Angeboten, die auch einen klickbaren Link zur OS-Plattform nicht bereit hielten.

Die drei vorgenannten Angebote enthielten jeweils unter der Überschrift „Kostenlose Rückgaberecht“ folgenden Text:

„Problemlose Rückgaberecht

Keine Bange! Rücksendungen werden innerhalb von 30 Tagen im Originalzustand angenommen. Für Rücksendungen, die nicht im Originalzustand sind, wird eine Aufstockungsgebühr erhoben.“

„*Für Rücksendungen*

Bitte kontaktieren Sie uns oder schreiben Sie uns zuerst für weitere Informationen.“

Weiter heißt es in diesem Abschnitt bei dem Angebot des Verkäufers „x- deutschland“:

„VERSAND VON / RÜCKSENDEADRESSE (DRITTANBIETER-SPEICHER-UND ERFÜLLUNGSZENTRUM:

X-Deutschland

D1 Service Limited (##000)

A Tstr. 0, Tor 0

I, 00000 Germany“

Ausweislich der Widerrufsbelehrung zu den Angeboten K3 – K5 beträgt die Widerrufsfrist einen Monat. Nach dem Text der Widerrufsbelehrung zu dem Angebot des Verkäufers „deutschland-u1“ ist der Widerruf gegenüber der „Deutschland-U1, Deutschland-U1 ##000 A Qstr. 0, Tor 0, I 00000 Germany 00 000 0000, E-Mail-Adresse 1 „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion““ zu erklären. Auch in dem Muster-Widerrufsformular zu dem Angebot findet sich diese Angabe.

Bei der Widerrufserklärung zu dem Angebot des Verkäufers „x-deutschland“ ist bei den Informationen zum Widerrufsrecht und in dem Muster-Widerrufsformular angegeben, dass der Widerruf gegenüber „X-deutschland X-Deutschland ##000 A Qstr. 0, Tor 0 I 00000 Germany, 00 0000 0000, E-Mail-Adresse 2 „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion““ zu erklären ist.

Den Informationen zum Widerrufsrecht und dem Muster-Widerrufsformular des Verkäufers „n1“ ist zu entnehmen, dass der Widerruf gegenüber „germany-n1, Germany-N A Qstr. 0, Tor 0 I 00000 Germany, 000000 0000, E-Mail-Adresse 3 „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion““ zu erklären ist.

Die in den vorgenannten Angeboten aufgeführten Angaben waren am 00.00.2018 in 3.816 Angeboten des Verkäufers „deutschland-u1“, in 3.519 Angeboten des Shops „x-deutschland“ und in 3.364 Angeboten des Verkäufers „germany-n1“ enthalten.

Mit Schreiben vom 19.10.2018 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der vorgenannten F-Angebote erneut ab und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 29.10.2018 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Ferner begehrte sie die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 76.500,00 € und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 07.11.2018 (Anl. K7). Auch die Zahlung der Abmahnkosten forderte sie in Höhe von 2.085,95 € nach einem Gegenstandswert von 80.000,00 € unter Fristsetzung bis zum 07.11.2019. Die Abmahnkosten stellte die Klägerin der Beklagten am 12.11.2018 nochmals in Rechnung.

Mit der am 15.11.2019 beim Landgericht eingegangenen und der Beklagten am 14.12.2016 zugegangenen Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 76.500,00 und auf Zahlung der Abmahnkosten – jeweils nebst Zinsen – in Anspruch.

Mit Schriftsatz vom 18.03.2019 hat die Klägerin weitere Angebote der Verkäufer „k“, „germany-n1“, „u2“ und „x-deutschland“ vom 27.02.2019 übermittelt (K 11 – K 14b ), die sie für wettbewerbswidrig erachtet und der Beklagten zurechnet. Hilfsweise stützt sie den Vertragsstrafenanspruch auch auf diese Angebote.

Die Klägerin hat mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, dass die streitgegenständlichen Angebote der Beklagten zuzurechnen und von dieser zu verantworten seien. Die Beklagte unterstütze die fernöstlichen Mitbewerber der Klägerin wesentlich dadurch, dass sie die Distribution der Ware in Deutschland organisiere. Nur durch die inländische Waren- und Reklamationsabwicklung seien die asiatischen Mitbewerber wettbewerbsfähig. Das Bestehen einer deutschen Vollzugsadresse für die Nachfragen bei F sei von zentraler Bedeutung und maßgeblich für den wirtschaftlichen Erfolg auf dem deutschen Markt. Die Beklagte fungiere als deutsche „Dependance“ der „D1 Services Ltd.“ oder deren Partnergesellschaften.

Mit Nichtwissen hat die Klägerin bestritten, dass die Beklagte – wie von dieser behauptet - die „D1 Service Ltd“ aufgefordert habe, nicht mit ihren Daten zu werben.

Soweit die Beklagte eine maßgebliche (auch wirtschaftliche) Beteiligung an den von ihr in Deutschland abgewickelten Verkäufen in Abrede gestellt hat, hat die Klägerin dies mit Nichtwissen bestritten. Ferner hat sie mit Nichtwissen die Existenz der in den Angeboten erscheinenden Gesellschaften und der „D1 Services Ltd.“ bestritten. Vorsorglich hat sich die Klägerin das bestrittene Vorbringen der Beklagten zu ihrer begrenzten Funktion für die angeblich von ihr verschiedenen Onlineanbieter aber hilfsweise zu Eigen gemacht.

Mit näheren Ausführungen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die Angaben zum Widerrufsrecht wettbewerbswidrig seien.

Bei der Bemessung der Vertragsstrafe hat die Klägerin die einzelnen Zuwiderhandlungen je F-Shop zu einem einheitlichen Verstoß zusammengefasst und die Auffassung vertreten, dass insgesamt 15 Verstöße feststellbar seien (fünf Verstöße in allen Angeboten der drei F-Shops). Insgesamt habe die Beklagte damit eine Vertragsstrafe in Höhe von 76.500,00 € verwirkt. Weiter hat die Klägerin behauptet, dass sich die Beklagte auch noch im Februar 2019 an zahlreichen Angeboten bei F beteiligt habe und als Abwicklerin aufgetreten sei. Ihre Distributionsleistungen erbringe die Beklagte nunmehr über die F1 GmbH und setze auch unter dem Eindruck des gerichtlichen Verfahrens ihr wettbewerbswidriges Verhalten unbeeindruckt fort. Die Angebote vom 27.02.2019 verstießen ebenso wie die Angebote vom 00.00.2018 unter fünf Gesichtspunkten gegen den Unterlassungsvertrag.

Die Klägerin hat beantragt,

                            1.

Die Beklagte bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verurteilt, es zu unterlassen,

im Onlinehandel mit Uhren gegenüber Verbrauchern

a)

mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher über den Garantiegeber sowie den Inhalt der Garantie zu informieren;

b)

mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, dass durch die Garantie die gesetzlichen Ansprüche des Verbrauchers bei Mängeln der Kaufsache nicht beeinträchtigt werden;

c)

nicht darüber zu informieren, wie der Kaufvertrag zustande kommt;

d)

nicht darüber zu informieren, ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert werden und ob sie dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden;

e)

nicht über die EU-Plattform zur Online-Streitbeilegung zu informieren und hierbei für den Verbraucher keinen klickbaren Link zur Streitbeilegungsplattform an leicht auffindbarer Stelle bereitzuhalten;

f)

irreführende Angaben zur Frist über die Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts zu machen;

g)

vom Verbraucher zu fordern, den Kaufgegenstand im Falle eines Widerrufs im Originalzustand zurückzusenden;

h)

anzukündigen, es werde eine Aufstockungsgebühr erhoben, wenn der Kaufgegenstand nicht im Originalzustand zurückgesandt wird;

i)

vom Verbraucher zu fordern, den Verkäufer vor der Ausübung seines gesetzlichen Widerrufsrechts zu kontaktieren;

wie zu a) bis i) jeweils geschehen in den Angeboten auf der Handelsplattform F unter den Artikelnummern

000000000007 (Geschäftsbezeichnung „Deutschland U1“)

000000000006 (Geschäftsbezeichnung „X Deutschland“)

000000000008 (Geschäftsbezeichnung „Gernany-n1“)

und wie dargestellt in den Bildschirmausdrucken, die der Klage als Anlagen K3 – K5 beiliegen.

2.

Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 76.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2018 zu zahlen.

3.

Die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2018 zu zahlen.

              Die Beklagte hat beantragt,

                            die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, überhaupt Produkte im Onlinehandel anzubieten. Es bestehe kein Kontakt zu den Verkäufern „deutschland-u1“, „x- deutschland“ oder „germany-n1“, deren Geschäftsbezeichnungen ihr unbekannt seien. Aufgrund persönlicher Kontakte habe sie sich im Bereich Logistik selbständig gemacht und eine Vertragsbeziehung zu dem in I1 ansässigen Unternehmen „D1 Service Ltd“ aufgenommen. Die „D1 Service Ltd“ koordiniere die Bestellungen für mehrere, im asiatischen Raum ansässige Onlineshops, die in Deutschland Waren vertrieben. Sie selbst erhalte die für Kunden in Deutschland bestimmten Lieferungen der Onlineshops gesammelt in großen Einheiten. Dabei seien die Einzellieferungen bereits vorverpackt und vollständig adressiert. Ihr selbst komme letztlich nur die Aufgabe zu, die vorverpackten und adressierten Pakete bei DHL aufzugeben. Rücksendungen habe sie ebenfalls entgegengenommen und an die „D1 Service Ltd.“ weitergeleitet. Für diese Tätigkeit beziehe sie eine monatliche Pauschalvergütung.

Die Betreiber der Onlineshops seien ihr vollkommen unbekannt. Auf den Paketen sei im Regelfall nur die „D1 Service Ltd“ mit einem (wohl dem jeweiligen Onlineshop zuzuordnenden Kürzel) angegeben. Die hinter den jeweiligen Kürzeln stehenden Unternehmer kenne nur die „D1 Service Ltd“. Sie selbst habe keine Kenntnis von den Betreibern der Onlineshops und habe auch nicht erkennen können, welche Shops die Absender der Pakete seien. Eine Möglichkeit, auf die Gestaltung der Websites der Shops Einfluss zu nehmen, bestehe nicht.

Die Unterlassungserklärung habe sie nur aus prozessualen Gründen im Hinblick auf das vom Landgericht aufgezeigte Kostenrisiko abgegeben. Danach habe sie die „D1 Service Ltd.“ angewiesen, deren Geschäftspartnern zu verbieten, den Namen der Beklagten auf ihrer Internetseite anzugeben. Ausdrücklich habe sie untersagt, ihren Namen und ihre Adresse an Betreiber der Onlineshops und von Onlineangeboten weiterzugeben und diesen zu erlauben, sie als Geschäftspartnerin zu benennen. Die Kommunikation sei fernmündlich oder über SMS/Text messenger „Anmerkung der Redaktion“ geführt worden. Erbetene Bestätigungen dafür, dass die „D1 Service Ltd.“ dafür Sorge trage, dass sie nicht mehr im Impressum oder als Kontaktadresse für Widerrufe aufgeführt werde, habe sie mehrfach angefordert, aber nicht erhalten. Sie sei verärgert und überrascht gewesen, dass sie weiter auf Websites von ihr unbekannten Betreibern aufgeführt worden sei.

Seit Juli 2018 sei sie nicht mehr als Einzelunternehmerin für die „D1 Service Ltd.“ tätig und die diesbezügliche Vertragsbeziehung sei beendet.

Die Unterlassungserklärung habe sie ebenfalls am 23.09.2018 an ihre Vertragspartnerin weitergeleitet, um sicherzustellen, dass dieses Verhalten unterbleibe. Damit habe sie alles in ihrer Macht Stehende getan, um künftige Wettbewerbsverletzungen zu unterbinden.

Die vormalige Geschäftsadresse (Qstr. 0 Tor 0 in I) habe sie seit dem 00.07.2018 aufgegeben. Aufgrund eines Nachsendeantrags habe an diese Adresse gerichtete Post sie noch bis Januar 2019 erreicht. Offensichtlich hätten die Betreiber der jeweiligen Shops trotz der Aufforderung an die „D1 Service Ltd.“ die Angaben in den Onlineshops nicht geändert. Die Angabe der nicht mehr existenten Geschäftsadresse lasse darauf schließen, dass es sich um ältere Eintragungen handeln müsse.

Das Landgericht hat die Akte 17 O 44/18 des Landgerichts Bochum beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Mit dem am 09.04.2019 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die streitgegenständlichen Angebote nicht feststellbar sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der rechtlichen Bewertung auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Beklagte tatsächlich den Wettbewerb der in T1 ansässigen Verkäufer „U1“, „X“ und „N2 INC“ fördere. Letztlich sei fraglich, ob diese Firmen überhaupt existierten. Für deutsche Verbraucher seien deren Angebote allein deshalb von Interesse, weil die Beklagte faktisch als deutsche Niederlassung/Dependance fungiere. Dies folge schon daraus, dass die Beklagte die Abwicklung von Retouren im Rahmen ausgeübter Widerrufe übernehme. Auch eröffne sie den Verkäufern die Möglichkeit, als „Artikelstandort“ I anzugeben. Durch die Förderung fremden Wettbewerbs könne sie wie das geförderte Unternehmen selbst auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Keinesfalls könne sich die Beklagte darauf berufen, nicht selbst zu handeln. Der Sachverhalt sei ihr seit vielen Monaten bekannt. Dennoch unternehme sie nichts, um die wettbewerbswidrigen Handlungen zu unterbinden. Vielmehr setze sie diese über die eigens zu diesem Zweck gegründete F1 GmbH weiter fort. Das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin zur Umgehung der Unterlassungsverpflichtung durch die Flucht in eine andere Gesellschaftsform sei unberücksichtigt geblieben. Das Ausweichen auf eine GmbH spreche im Gesamtzusammenhang für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten und begründe damit unter anderem auch die Höhe der geforderten Vertragsstrafe.

Auf einen durch den Senat am 04.05.2020 erteilten Hinweis beruft sich die Klägerin darauf, dass zahlreiche Indizien für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten sprächen. Dies belege zunächst, dass die Beklagte während des vor dem Landgericht Bochum geführten Rechtsstreits offenbar versucht habe, den Folgen des Unterlassungsvertrags durch die Flucht in eine andere Rechtsform zu entkommen. Mehrfach habe sie im vorliegenden Rechtsstreit daher Wert auf die Feststellung gelegt, dass sie ihre Tätigkeit als selbständige Einzelunternehmerin aufgegeben habe, so dass sie nicht hafte. Trotz gerichtlicher Auflage habe die Beklagte nicht zu den Einzelheiten der angeblichen Aufforderungen an die „D1 Service Ltd.“ vorgetragen, sondern sich auf eine Wiederholung ihres Vorbringens und die Behauptung beschränkt, dass sie bei einer Recherche über Google keine Verletzungshandlungen habe feststellen können. Ernsthafte Bemühungen habe die Beklagte weder dargelegt noch unternommen. Es sei greifbar, dass sie nur ausweichend reagiere, um ihr offensichtlich vorsätzliches Handeln zu kaschieren. Das gesamte Vorbringen belege, dass die Beklagte unter allen Umständen an ihrem Geschäftsmodell festhalten wolle, obwohl sie keine Möglichkeit sehe, Wettbewerbsverstöße ihrer Vertragspartner zu unterbinden. Auf konkrete Vorwürfe habe die Beklagte reagiert, indem sie ihre Mitwirkung an den rechtswidrig gestalteten Angeboten durch Nutzung von Abkürzungen o.ä. verborgen habe oder auf andere F-Konten ausgewichen sei.

              Die Klägerin beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

              Die Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Sie selbst unterhalte lediglich eine Geschäftsbeziehung mit der „D1 Service Ltd.“. Ihre vertragliche Aufgabe beschränke sich auf die Weiterleitung von Paketen. Zwischen ihr und den – ihr unbekannten – in T1 ansässigen Unternehmen bestehe auch keine Geschäftsbeziehung. Einen vormals betriebenen Handel mit Uhren habe sie aufgegeben, das Gewerbe aber noch nicht abgemeldet. Der Gründung der F1 GmbH hätten wirtschaftliche Erwägungen zu Grunde gelegen.

Nach dem ersten Verfahren vor dem Landgericht Bochum habe die Beklagte aber auch verhindern wollen, dass trotz ihrer Anweisung an die „D1 Service Ltd.“ ihr Name weiterhin für sie nicht kontrollierbar auf den Internetseiten erscheine.

Nach Abschluss des Vergleichs habe sie sofort mit der die „D1 Service Ltd.“ Kontakt aufgenommen und diese mehrfach aufgefordert, dafür Sorge zu tragen, dass die Beklagte ausschließlich als Adresse für Retouren angegeben werde. Der Kontakt sei „hauptsächlich“ über Mail, Text messenger „Anmerkung der Redaktion“ und telefonisch erfolgt. Der Geschäftsführer der D1 Service Ltd. habe der Beklagten zugesichert, dass sie sich sofort von den Betreibern der Seiten trennen würden, die gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßen. Die „D1 Service Ltd.“ habe die Geschäftsbeziehung zu der Betreiberin der Domain „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ auch abgebrochen.

Mehrfach habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie auf keinen Fall im Impressum auftauchen dürfe und dass sie ausschließlich als „Logistiker zur Entgegennahme von Paketen“ benannt werden dürfe. Der Geschäftsführer der „D1 Service Ltd.“ habe ihr dies stets zugesichert. Dazu verweist die Beklagte auf eine erstinstanzlich beigebrachte Erklärung des Geschäftsführers und die entsprechenden Beweisangebote. Zudem behauptet sie, mehrfach im Internet „gegoogelt“ zu haben, ob ihr Name nochmals im Impressum eines Anbieters auftauche. Entsprechende Feststellungen habe sie nicht gemacht.

Durch das anonymisierte Verfahren habe sie nicht einmal Kenntnis von den jeweiligen Kunden der D1 Service Ltd. Für die Beklagte sei es nicht zumutbar, sich mit sämtlichen asiatischen Händlern auseinanderzusetzen, die ggf. Vertragspartner ihrer Vertragspartnerin sein könnten. Pauschal beruft sie sich darauf, dass ihr die Möglichkeit fehle, Einfluss auf das Verhalten der Anbieter zu nehmen.

Es fehle ihr auch die Möglichkeit, jede einzelne Website ausführlich auf etwaige Fehler nach deutschem Recht zu überprüfen. Allein die Überprüfung einzelner Websites auf etwaige Rechtsverstöße durch einen spezialisierten Anwalt koste mehr, als sie monatlich erwirtschafte. Ein derartiges Verlangen komme einem Berufsverbot gleich.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet und führt zu der tenorierten Abänderung des angefochtenen Urteils unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen. Die zulässige Klage hat in der Sache auch teilweise – im Umfang der tenorierten Abänderung des angefochtenen Urteils - Erfolg.

A.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die unter Ziffer 1) tenorierten Unterlassungsansprüche zu.

1.

Der Anspruch der Klägerin darauf, dass die Beklagte es unterlässt, mit einer Garantie zu werben, ohne den Verbraucher über den Inhalt der Garantie zu informieren (Ziff. 1a) des Tenors), folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB. Danach kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt wiederum, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).

a)

Die Klägerin ist klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Danach stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG jedem Mitbewerber zu. Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.

Insoweit kann offenbleiben, ob die Beklagte selbst die Onlineshops in eigener Verantwortung betreibt oder nur die von ihr behaupteten Dienstleistungen für die jeweils Verantwortlichen erbringt. Bei einem eigenverantwortlichen Vertrieb der Uhren wäre die Beklagte zweifellos als Mitbewerberin anzusehen. Nach ihrem eigenen Vorbringen fördert sie aber jedenfalls den Wettbewerb anderer Mitbewerber. Geht es aber damit – wie hier - um die Förderung fremden Wettbewerbs, reicht es, wenn das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber besteht (BGH WRP 2012, 77 Rn. 20 – Coaching-Newsletter; BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Auflage, § 2 Rn. 105 m.w.N.). Der betroffene Mitbewerber ist dann nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt, gegen den Förderer vorzugehen, wenn er durch die Förderung des dritten Unternehmens in seinen eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler a.a.O.).

b)

Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. „Geschäftliche Handlung“ ist danach jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

aa)

Abzustellen ist hier auf eine Unterlassung der Beklagten. Auf Grundlage des klägerischen Vortrags ist nicht feststellbar, dass die Beklagte die Onlineshops in eigener Verantwortung betreibt oder dass sie maßgeblich bei der Gestaltung der Angebote mitgewirkt hat. Dies behauptet die Klägerin auch nicht (mehr) ausdrücklich. Allein die – unstreitige – logistische Tätigkeit der Beklagten für die jeweiligen Anbieter würde sich in dem Angebot ersichtlich nicht auf Verbraucherinteressen auswirken, wenn die Beklagte nicht tatsächlich namentlich in diesem aufgeführt wäre. Ganz maßgeblich ist daher darauf abzustellen, dass die Beklagte nicht genügend dagegen vorgegangen ist, dass ihre Daten als Kontaktadresse in den Angeboten auftauchen, so dass bei potentiellen Kunden der Eindruck entsteht, dass sie eine „Dependance“ der jeweiligen Anbieter betreibt, zumal als „Artikelstandort“ jeweils „Deutschland“ angegeben ist.

bb)

Diese Unterlassung stellt auch eine geschäftliche Handlung dar.

(1)

Der Begriff des Verhaltens im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Auflage § 2 Rn. 11). In Art. 2 lit. d UGP-RL ist die „Unterlassung“ der „Handlung“ gleichgestellt. Allerdings gilt dies nur für die Fälle, in denen das Unterlassen einer Tätigkeit oder das Vorenthalten einer Information im jeweiligen Tatbestand einer unlauteren Geschäftspraktik berücksichtigt ist (vgl. den Tatbestand der „irreführenden Unterlassungen“ in Art. 7 UGP-RL; vgl. ferner die Nr. 5, 8, 19, 25, 26 des Anh. I UGP-RL). Das Gleiche gilt für die entsprechenden Regelungen im UWG (vgl. § 5a sowie Nr. 5, 8, 20, 26, 27 des Anh. § 3 III). Das ist hier jedoch ersichtlich nicht der Fall.

(2)

Im Übrigen steht das Unterlassen dem positiven Tun nur dann gleich, wenn eine Erfolgsabwendungspflicht besteht. Unter Erfolg ist dabei der Eintritt einer den Tatbestand des § 3 UWG oder § 7 UWG erfüllenden Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern zu verstehen. Die Erfolgsabwendungspflicht kann sich aus Gesetz, Vertrag oder vorangegangenem, gefahrbegründendem – auch schuldlosem – Tun ergeben (BGH GRUR 2001, 82 (83) – Neu in Bielefeld I). Sie kann vor allem darin bestehen, einen Dritten an einem unlauteren Verhalten zu hindern (insbes. Fälle der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten; vgl. BGH GRUR 2007, 890 Rn. 22, 26 ff. – Jugendgefährdende Medien bei F; OLG Hamburg WRP 2008, 1569 (1582); Köhler a.a.O.).

Eine derartige Erfolgsabwendungspflicht folgte für die Beklagte hier aus ihrem vorangegangenen, gefahrbegründenden Tun. In diesem Rechtsstreit ist unstreitig, dass im Mai 2018 ein wettbewerbswidriges Angebot auf der Domain „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ eingestellt war, für das sie nach der Gestaltung des Angebots verantwortlich war. Die Beklagte hat dazu selbst angegeben, dass sie davon ausgeht, dass das Angebot dadurch zustande gekommen ist, dass ihre Vertragspartnerin in Da ihre Kontaktdaten weitergegeben hat. Jedenfalls nach der Abmahnung vom 11.05.2018 hatte sie Kenntnis auch davon, dass ihre Kontaktdaten in dieser Form Verwendung finden. Allerdings hat sie die insofern erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen nicht ergriffen.

Trotz des entsprechenden Hinweises des Senats hat die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen dazu sinngemäß wiederholt. Pauschal beruft sie sich darauf, dass ihr die Möglichkeit fehle, Einfluss auf das Verhalten der Anbieter zu nehmen. Nach Abschluss des Vergleichs habe sie „sofort“ mit ihrer Vertragspartnerin Kontakt aufgenommen und diese mehrfach aufgefordert, dafür Sorge zu tragen, dass die Beklagte ausschließlich als Adresse für Retouren angegeben werde. Der Kontakt sei „hauptsächlich“ über Mail, Text messenger „Anmerkung der Redaktion“ und telefonisch erfolgt. Der Geschäftsführer der „D1 Service Ltd.“ habe der Beklagten zugesichert, dass sie sich sofort von den Betreibern der Seiten trennen würden, die gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßen. Der Kontakt zu den Betreibern der Seite „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ sei auch sofort abgebrochen worden. „Mehrfach“ habe sie darauf hingewiesen, dass sie auf keinen Fall im Impressum auftauchen dürfe und dass sie ausschließlich als „Logistiker zur Entgegennahme von Paketen“ benannt werden dürfe. Der Geschäftsführer der „D1 Service Ltd.“ habe ihr dies stets zugesichert. Dazu verweist sie auf die erstinstanzlich beigebrachte Erklärung des Geschäftsführers und die entsprechenden Beweisangebote. Zudem behauptet sie, mehrfach im Internet gegoogelt zu haben, ob ihr Name nochmals im Impressum eines Anbieters auftauche. Entsprechende Feststellungen habe sie nicht gemacht.

Trotz der Auflage des Senats hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, wann sie welche Schritte unternommen haben will, um zu verhindern, dass sie in Angeboten der Shopbetreiber als Verantwortliche genannt wird. Offensichtlich hat sie sich nicht einmal darum bemüht, die Verantwortlichen der Shopbetreiber in Erfahrung zu bringen, um die – sehr vage formulierte – Zusicherung ihrer Vertragspartnerin zu überprüfen. Dies wäre ihr ebenso zumutbar gewesen, wie eine sorgfältige Überprüfung im Internet dahingehend, ob ihr Name in Angeboten genannt wird. Insoweit ist es nicht ausreichend, dass die Beklagte pauschal darauf verweist, dass Suchanfragen bei Google erfolglos geblieben seien. Ein Auffinden der hier streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße war der Klägerin offenbar problemlos möglich.

cc)

Die tatbestandlich relevante Unterlassung der Beklagten war objektiv geeignet, den Absatz oder Bezug des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Zweifellos hatte die vor Geschäftsabschluss begangene Unterlassung der Beklagten Unternehmensbezug und einen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen. Damit war diese geeignet, Auswirkungen auf die Mitbewerber oder die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer zu haben (vgl. Köhler a.a.O. § 2 Rn. 37).

Nicht nur die unstreitig übernommene logistische Tätigkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der Versendung der Pakete und der Rücknahme von Waren aus Anlass der Ausübung des Widerrufsrechts fördern den Absatz in diesem Sinne. Maßgeblich führte die Unterlassung der Beklagten dazu, dass ihre Kontaktdaten so in Angeboten Dscher Händler verwendet wurden, dass die Verkäufer sich dazu berechtigt gesehen haben, als Artikelstandort „Deutschland“ anzugeben. Durch Angabe eines Kontakts in Deutschland im Rahmen der Widerrufsbelehrung und des Muster-Widerrufsformulars wird dem Verbraucher suggeriert, mit einem Unternehmen, d.h. einem „Ansprechpartner“ in Deutschland eine vertragliche Bindung einzugehen. Dies fördert das Vertrauen darin, dass sich die Vertragsabwicklung möglichst komplikationslos gestaltet und Risiken, die mit einem Kauf im Ausland einhergehen, weitestgehend reduziert werden.

c)

Die streitgegenständlichen Angebote verstoßen gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.

aa)

Die Regelungen des §§ 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB zur vorvertraglichen Informationspflicht und die Regelung des § 479 Abs. 1 S. 1 BGB stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von §3a UWG dar (Senat, Urteil vom 25.08.2016 – 4 U 1/16). Gemäߠ§ 312d Abs. 1 S. 1 BGB muss der Unternehmer den Verbraucher bei Fernabsatzverträgen der hier in Rede stehenden Art nach Maßgabe des Art. 246a EGBGB informieren. Nach Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB ist der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher Informationen über das Bestehen und die Bedingungen von Garantien zur Verfügung zu stellen, und zwar gemäß Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB in klarer und verständlicher Weise vor dessen Vertragserklärung.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Mit der Angabe „2 Years U Warranty“, „1 Year T2 Warranty“ oder „1 Jahr D2 Garantie + 1 Jahr Seller Garantie“ wird der Verbraucher zwar über das Bestehen einer Garantie informiert, jede weitere Angabe zu den Bedingungen dieser Garantie wird ihm jedoch vorenthalten. Dass dem Verbraucher im folgenden Verlauf des Bestellvorgangs, und zwar noch vor Abgabe seiner endgültigen Bestellung weitere Informationen zur Verfügung gestellt werden, behauptet die Beklagte selbst nicht. Solcher Angaben bedarf es jedoch, auch wenn es sich bei der in Rede stehenden Erklärung (lediglich) um Werbung mit einer Garantie und nicht etwa um eine Garantieerklärung handeln sollte. Denn hierauf kommt es im Rahmen des Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB nicht an (Senat, Urteil vom 25.08.2016 - 4 U 1/16).

bb)

Das in Rede stehende geschäftliche Handeln verstößt aber auch gegen § 479 Abs. 1 S. 2 BGB und damit eine weitere Marktverhaltensregelung.

Unstreitig handelt es sich nämlich bei den Angaben zur Garantie jeweils um die einzige Information, die der Verbraucher im Laufe des gesamten Bestellvorgangs zum Inhalt der gewährten Garantie, mithin bis zum Abschluss des Kaufvertrages und damit auch des Garantievertrages erhält. Allein damit wird letztlich die Garantieerklärung als solche den in § 477 Abs. 1 S. 2 BGB bestimmten Erfordernissen nicht gerecht.

d)

Die Beklagte haftet täterschaftlich für die wettbewerbswidrige Handlung. Schuldner der in § 8 UWG geregelten Abwehransprüche ist jeder, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne von  §§ 3, 7 UWG  selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht. Wie bereits dargelegt, hat die Beklagte trotz bestehender Erfolgsabwendungspflicht die ihr möglichen und zumutbaren Handlungen unterlassen, durch die sie den Wettbewerbsverstoß hätte abwenden können. Das haftungsbegründende Handeln eines Täters kann aber auch durch pflichtwidriges Unterlassen (einschließlich Dulden) erfolgen (BGH WRP 1994, 859 (861) – GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen; BGH GRUR 2001, 82 (83) – Neu in Bielefeld I), wenn dies auch eine geschäftliche Handlung darstellt (vgl. dazu Überblick bei Köhler/Feddersen a.a.O. § 8 Rn. 2.16 m.w.N.).

d)

Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung ist auch spürbar im Sinne von § 3a UWG. Besteht der Verstoß – wie hier - gegen eine Marktverhaltensregelung darin, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nur dann spürbar im Sinne von § 3a UWG, wenn er die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Den Unternehmer, der geltend macht, dass der Verbraucher - abweichend vom Regelfall - eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und dass das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, trifft insoweit allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Verbraucher wird eine wesentliche Information im Allgemeinen für eine informierte Kaufentscheidung benötigen. Ebenso wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information nicht getroffen hätte (BGH – Urteil vom 31.10.2018 – I ZR 73/17 - Jogginghosen (Rn. 30 f)).

Die Beklagte beruft sich vorliegend allerdings nicht darauf, dass die vorenthaltenen Informationen nicht wesentlich gewesen seien, so dass eine Spürbarkeit ohne weiteres feststellbar ist.

e)

Die Wiederholungsgefahr wird durch die Erstbegehung indiziert.

2.

Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aus den dargelegten Gründen aktivlegitimierte Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, mit einer Garantie zu werben, ohne über das Fortbestehen der gesetzlichen Ansprüche zu informieren (Ziff. 1b) des Tenors). Der Anspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. 479 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Auch insoweit ist – wie bereits ausgeführt - festzustellen, dass die Beklagte eine geschäftliche Handlung vorgenommen hat. Da die Angebote nicht den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden, enthielten, verstoßen die Angebote spürbar gegen die Marktverhaltensregelung des § 479 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Auch insoweit wird die Wiederholungsgefahr indiziert.

3.

Der mit unter Ziffer 1c) tenorierte Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 246c Nr. 1 EGBGB. Die Angebote enthalten keine Informationen über die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen und verstoßen damit gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 246c Nr. 1 EGBGB.

4.

Weiter hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, darüber zu informieren, ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert und dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden (Ziffer 1d) des Tenors). Der Anspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 246c Nr. 2 EGBGB.

5.

Der unter 1e) tenorierte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage in §§ 8 Abs. 1 S. 1,  3 Abs. 1,  3a UWG i. V. m. Art. 14 Abs. 1 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (vgl.: Senat, Beschluss vom 03.08.2018 – 4 U 50/17).

6.

Die weiteren, unter Ziffer 1f) – i) tenorierten Unterlassungsansprüche (Irreführende Angaben zur Widerrufsfrist (1f)), Forderung an den Verbraucher, den Kaufgegenstand bei Widerruf im Originalzustand zurückzusenden (1g)); Ankündigung der Erhebung einer Aufstockungsgebühr, wenn keine Rücksendung im Originalzustand 1h)) und Aufforderung an Verbraucher, Verkäufer vor Widerruf zu kontaktieren (1i)) folgen aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 312g Abs. 1 BGB, Art. 246a §1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB.

B.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, die allerdings nur mit 10.200,00 € zu bemessen ist. Der Anspruch folgt dem Grunde nach aus § 339 BGB. Danach verwirkt der Schuldner eine Vertragsstrafe, wenn er gegen eine Unterlassungsverpflichtung verstößt.

1.

Die Beklagte hat sich durch den am 03.09.2018 festgestellten Vergleich in dem Verfahren 17 O 44/18 des Landgerichts Bochum gegenüber der Klägerin zur Unterlassung der dort im Einzelnen aufgeführten Handlungen verpflichtet.

2.

Die Angebote vom 00.00.2018 (Anlage K3 – K5) verstoßen gegen diese Unterlassungsverpflichtung, und zwar gegen die Regelungen der Nrn. 1d), e), h), i) und k) des Vergleichs. Jedes der Angebote wirbt mit einer Garantie ohne den Verbraucher über den Garantiegeber sowie den Inhalt der Garantie (Nr. 1d) oder ohne den Verbraucher darüber zu informieren, dass durch die Garantie die gesetzlichen Ansprüche des Verbrauchers bei Mängeln der Kaufsache nicht beeinträchtigt werden (Nr. 1e). Darüber hinaus fehlen Informationen dazu, wie der Kaufvertrag zustande kommt (Nr. 1h), ob die Vertragsdaten vom Verkäufer gespeichert werden und ob sie dem Verbraucher nach Vertragsschluss zugänglich gemacht werden (Nr. 1i). Darüber hinaus fehlt auch die Information über die EU-Plattform zur Online-Streitbeilegung und ein klickbarer Link zur Streitbeilegungsplattform (Nr. 1k).

Die Angebote stellen sich als Zuwiderhandlung der Beklagten gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung dar. Der Schwerpunkt des Handelns liegt aus den dargelegten Gründen auf der Unterlassung der Beklagten, die trotz bestehender Erfolgsabwendungspflicht aus gefahrbegründendem Tun nicht die möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat. Dies stellt sich als täterschaftliche Mitwirkung auch an einem fremden Wettbewerbsverstoß dar (vgl. dazu nochmals: BGH GRUR 2001, 82 (83) – Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2008, 186 Rn. 21 – Telefonaktion; GRUR 2011, 152 Rn. 34 – Kinderhochstühle im Internet I; WRP 2014, 1050 Rn. 16 – Geschäftsführerhaftung).

3.

Das Verschulden der Beklagten wird vermutet. Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die eine andere rechtliche Bewertung auch nur nahelegen könnten.

Insbesondere ist ihr Vorbringen dazu, dass sie mit einer formlosen Aufforderung an ihre Vertragspartnerin alles unternommen haben will, um weitere wettbewerbswidrige Angebote zu verhindern, unzureichend. Obwohl sie nicht einmal eine Bestätigung der „D1 Service Ltd.“ erhalten hat, dass entsprechende Schritte veranlasst werden, hat sie dennoch an der vertraglichen Bindung festgehalten ohne auch nur darauf hinzuwirken, dass ihr jedenfalls die Namen der Verkäufer übermittelt werden, für die sie (angeblich nur) logistische Dienstleistungen erbracht hat. Allein auf diesem Wege hätte sie überprüfen können, ob die Angebote den Vorgaben entsprechen und anderenfalls (z.B. bei F) entsprechende Schritte unternehmen können.

Die Beklagte hat damit jedenfalls fahrlässig und folglich schuldhaft gehandelt.

4.

Allerdings ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.200,00 € verwirkt, da die Beklagte zweimal gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat.

a)

Um die Anzahl der verwirkten Vertragsstrafen zu bestimmen, ist entscheidend, ob und inwieweit die einzelnen gerügten Verstöße miteinander zu verknüpfen sind. Ob mehrfache Verstöße mehrfachen Strafverfall bedeuten, beantworten die Parteien mit ihrer Strafabrede selbst. Mit dem am 03.09.2018 festgestellten Vergleich hat die Beklagte erklärt, „für jeden einzelnen Fall der künftigen schuldhaften Zuwiderhandlung gegen eine der vorgenannten Pflichten an die Unterlassungsgläubigerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 € zu zahlen“.

Damit kommt es darauf an, ob und inwieweit die einzelnen gerügten Verstöße miteinander zu verknüpfen sind, um danach die Anzahl der verwirkten Vertragsstrafen zu bestimmen. In welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall, die auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann, entschieden werden (BGH Urteil vom 25.01.2001, I ZR 323/98 – Trainingsvertrag = GRUR 2001, 758 m.w.N.).

Verspricht ein Schuldner – wie hier - die Zahlung einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“, kann die Auslegung des Versprechens ergeben, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine Zuwiderhandlung anzusehen sind (BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Ist es zu einer Vielzahl von Einzelverstößen gekommen, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine natürliche Handlungseinheit vorliegt (BGHZ 33, 163 (168) – Krankenwagen II; BGHZ 146, 318 (326) – Trainingsvertrag; BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Sie zeichnet sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit aus. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob – wenn nicht durch eine Handlungseinheit – die einzelnen Zuwiderhandlungen in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig sind und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden (BGHZ 33, 163 (168) – Krankenwagen II). Hier setzt die Vertragsauslegung ein, die i.d.R. die Annahme nahelegen wird, dass die Vertragsstrafe nicht für jede einzelne Tat verwirkt sein soll (BGHZ 146, 318 (326, 327) – Trainingsvertrag; BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Dabei muss dem Gesichtspunkt Rechnung getragen werden, dass sich die Schwierigkeiten, die sich bei der Vertragsstrafebemessung ergeben, bei Vertragsschluss nicht vorhersagen lassen (Bornkamm a.a.O. § 12 Rn. 1.220 m.w.N.).

b)

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist festzuhalten, dass nach Auffassung des Senats eine natürliche Handlungseinheit hinsichtlich der mit den Angeboten vom 00.00.2018 begangenen Zuwiderhandlungen anzunehmen ist. Maßgeblich für diese Bewertung ist, dass die Beklagte sich ganz offensichtlich überhaupt nicht dazu veranlasst gesehen hat, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die abgemahnten Verstöße abzustellen. Die Untergliederung dieses Sachverhalts als mehraktige Handlung kommt nicht in Betracht.

Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob – wie von der Klägerin behauptet – ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten feststellbar ist und ob in diesem Fall die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit noch in Betracht kommt. Jedenfalls hängen die einzelnen Zuwiderhandlungen in einer Weise zusammen, dass sie gleichartig sind und unter fortbestehender Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden. Damit ist nicht anzunehmen, dass die Parteien die Vertragsstrafe für einzelne Verstöße vereinbaren wollten. Eine entsprechende Festsetzung kommt folglich nicht in Betracht.

c)

Allerdings hat die Klägerin ihren Anspruch hilfsweise auch auf die mit Schriftsatz vom 18.03.2019 übermittelten Angebote vom 27.02.2019 (Anl. K 11 – K 14b), gestützt. Diese stellen eine weitere Zuwiderhandllung gegen die vertraglich vereinbarte Unterlassungsverpflichtung dar.

Es ist Sache des Gläubigers, sich der Vertragstreue des Schuldners. zu vergewissern und im Falle des Verstoßes durch dann erforderliche Rügen eine Zäsur zu setzten (vgl. Senat, Urteil vom 22.03.2007 – 4 U 170/06 (juris Rn. 64). Eine derartige Zäsur stellt unzweifelhaft die am 14.12.2018 erfolgte Zustellung der Klage dar (vgl. dazu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.10.2017 – 15 U 105/16: Zäsur). Jedenfalls mit Zustellung der Klage hatte die Beklagte hinreichenden Anlass dazu, ihr bisheriges Verhalten zu überprüfen und ggf. weitere Maßnahmen zur Abwendung weiterer wettbewerbswidriger Handlungen zu ergreifen. Dies hat sie trotz weiterhin bestehender Erfolgsabwendungspflicht unstreitig unterlassen. Auch in Bezug auf die – unstreitig – gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Angebote vom 27.02.2019 ist allerdings nur eine einheitliche Zuwiderhandlung festzustellen. Diese hängen aus den dargelegten Gründen ebenfalls in einer Weise zusammen, dass sie gleichartig sind und unter fortbestehender Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden.

d)

Da die Klägerin die Angebote vom 14.02.2019 (K 8 und K 9) nicht – auch nicht hilfsweise - zur Begründung des Verstragsstrafenanspruchs herangezogen hat, kann dahinstehen, ob auch insoweit eine (weitere) Zuwiderhandlung der Beklagten anzunehmen ist.

5.

Der Zinsanspruch folgt ab dem  08.11.2018 aus § 286 BGB.

C.

Die Klägerin hat darüber hinaus gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Allerdings sind diese nach einem Gegenstandswert i.H.v. 50.000,00 € zu bemessen und belaufen sich damit auf 1.822,96 € (1,3 Geschäftsgebühr i.H.v. 1.511,90 € zzgl. Auslagenpauschale und MwSt). Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht nicht.

Auch insoweit folgt der Zinsanspruch aus § 286 BGB ab dem 08.11.2018.

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 709 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Meta

4 U 71/19

27.10.2020

Oberlandesgericht Hamm 4. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 27.10.2020, Az. 4 U 71/19 (REWIS RS 2020, 5432)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 5432

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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