Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.05.2011, Az. IX ZB 74/10

Der Rechtsbeschwerdeführer (im Folgenden: Antragsteller) ist der Vater des am 13. Januar 2009 verstorbenen Erblassers. Am 22. Juli 2009 erklärte er gegenüber dem Nachlassgericht, die Erbschaft nach seinem [X.] auszuschlagen und die Versäumung der [X.] anzufechten. Am 13. Januar 2010 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass wegen dessen Überschuldung.

Das Insolvenzgericht hat den Eröffnungsantrag wegen fehlender Antragsberechtigung abgelehnt. Mit seiner hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerde hat der Antragsteller vorgebracht, er werde auf Bezahlung von Pflegeleistungen für seinen [X.] gerichtlich in Anspruch genommen. Dabei komme sowohl eine Haftung als Erbe als auch eine persönliche Haftung wegen der Beauftragung der Pflegeleistungen als früherer Betreuer seines [X.]es in Betracht. Sollte das Zivilgericht eine Haftung als Erbe bejahen, so sei er auch in dieser Eigenschaft berechtigt, die Eröffnung des [X.] zu beantragen. Sollte das Zivilgericht hingegen eine vertragliche Haftung annehmen, so sei er [X.], weil ihm dann ein Befreiungsanspruch gegen den Nachlass nach den Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag zustehe.

Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren auf Eröffnung des [X.] weiter.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es sei zwar möglich, dass der Antragsteller Erbe oder [X.] sei, die bloße Möglichkeit reiche für die Berechtigung zur Beantragung des [X.] jedoch nicht aus. Soweit der Antragsteller seine Antragsberechtigung aus seiner Eigenschaft als Erbe ableite, obliege ihm der Nachweis der Erbenstellung. Hierfür genüge nicht, dass die Erbausschlagung durch den Antragsteller in dem anhängigen [X.] möglicherweise als unwirksam angesehen werden könne. Soweit der Antragsteller seine Antragsberechtigung auf seine Eigenschaft als [X.] stütze, habe er seine Forderung gegen den Nachlass nicht glaubhaft gemacht.

Die statthafte (§ 34 Abs. 1, §§ 6, 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) ist nicht begründet.

1. Der Antragsteller ist nicht als Erbe berechtigt, das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen.

Welche Anforderungen an den Nachweis der Erbenstellung desjenigen zu stellen sind, welcher gemäß § 317 Abs. 1 [X.] als Erbe die Eröffnung des [X.] beantragt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. In [X.] und Schrifttum wird überwiegend verlangt, der Antragsteller habe seine Erbenstellung durch Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen ([X.], [X.], 501, 502; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2011, § 317 Rn. 4; Nerlich/[X.]/[X.], [X.], 2004, § 317 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 317 Rn. 2; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 2. Aufl., § 317 Rn. 2), während andere Stimmen eine Glaubhaftmachung der Erbenstellung genügen lassen (MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 317 Rn. 2, HK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 317 Rn. 3). Die Frage bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung, weil der Antragsteller seine Erbenstellung nicht einmal behauptet, sondern im Gegenteil die Auffassung vertritt, die Versäumung der [X.] wirksam angefochten und die Erbschaft damit ausgeschlagen zu haben (§ 1957 Abs. 1, §§ 1956, 1943 Halbsatz 2 [X.]). Mit der Ausschlagung der Erbschaft verliert der Erbe auch das Recht zur Beantragung des [X.] ([X.], [X.] 1989, 510 [zu § 217 Abs. 1 KO]; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 317 Rn. 2; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2011, § 317 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 317 Rn. 2). Die von der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Schutzbedürftigkeit des Antragstellers rechtfertigt es nicht, diesem trotz der von ihm selbst behaupteten Anfechtung der Erbschaftsannahme das Recht zur Beantragung des [X.] zuzuerkennen.

a) Dem Antragsteller muss die Berechtigung zur Beantragung des [X.] nicht deshalb zugebilligt werden, weil diesem ansonsten die unbeschränkte Haftung für Nachlassverbindlichkeiten drohte.

aa) Allerdings haftet der Erbe, welcher die Versäumung der [X.] angefochten hat, im Falle der Unwirksamkeit der Anfechtung für die Nachlassverbindlichkeiten grundsätzlich auch mit seinem außerhalb des Nachlasses bestehenden Vermögen.

(1) Während der Erbe vor der Annahme der Erbschaft durch die Vorschrift des § 1958 [X.] vor der gerichtlichen Inanspruchnahme durch [X.] geschützt wird, können [X.] nach der Erklärung der Annahme oder dem Ablauf der [X.] (§ 1943 Halbsatz 2 [X.]) ihre Forderungen gegen den Erben auch dann nach § 1967 Abs. 1 [X.] durchsetzen, wenn dieser behauptet, die Annahme oder die Versäumung der [X.] (§ 1956 [X.]) angefochten zu haben. Auch die Regelung des § 778 Abs. 1 ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung durch [X.] in das sonstige Vermögen des Erben bis zur Annahme der Erbschaft unzulässig ist, schützt den Erben nicht mehr, wenn dieser die [X.] hat verstreichen lassen ([X.], ZPO, 22. Aufl., § 778 Rn. 2; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 778 Rn. 2). Der als Erbe in Anspruch Genommene kann für den Fall seiner Verurteilung lediglich nach § 780 Abs. 1 ZPO den Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung erwirken. Zwar kann ein solcher Vorbehalt unabhängig davon erfolgen, ob bereits die Nachlassverwaltung angeordnet oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet oder auch nur beantragt worden ist, weil mit dem Vorbehalt noch keine Sachentscheidung über die Haftungsbeschränkung ergeht (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 1955 - [X.]/53, [X.]Z 17, 69, 73; vom 13. Juli 1989 - [X.], [X.], 1736, 1738; vom 11. Juli 1991 - [X.], [X.], 1812, 1813). Der Vorbehalt hindert jedoch die [X.] nicht, in das außerhalb des Nachlasses bestehende Vermögen des in Anspruch Genommenen zu vollstrecken, wenn dieser im Rechtsstreit als Erbe angesehen und zur Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten verurteilt worden ist. Der Erbe kann solche Vollstreckungsmaßnahmen nach den Bestimmungen der §§ 781, 784 Abs. 1, § 785 in Verbindung mit § 767 ZPO, § 1975 [X.] nur unterbinden, wenn tatsächlich die Nachlassverwaltung angeordnet oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet worden ist oder die Voraussetzungen der [X.] nach § 1990 [X.] vorliegen (vgl. dazu [X.][X.], 5. Aufl., § 1990 Rn. 14 f). Die bloße Möglichkeit einer künftigen Haftungsbeschränkung genügt hingegen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht (vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl., § 781 Rn. 2).

(2) Wird der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten verurteilt, weil sich die Anfechtung der Annahme als unwirksam herausstellt, kann er folglich allein aufgrund des Vorbehalts der Haftungsbeschränkung nach § 780 ZPO die Zwangsvollstreckung in sein außerhalb der Erbschaft bestehendes Vermögen nicht abwenden. Der Erbe kann jedoch seine Verurteilung zum Anlass nehmen, seine Erbenstellung anzuerkennen und nun die Haftungsbeschränkung nach § 1975 [X.] herbeizuführen, indem er die Eröffnung des [X.] beantragt. Verfolgt er hingegen seine Behauptung, die Erbschaft wirksam angefochten zu haben, zunächst im Rechtsmittelverfahren weiter, muss er die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil in sein außerhalb der Erbschaft bestehendes Vermögen zunächst hinnehmen. Bleibt der Erbe mit der behaupteten Anfechtung der Erbschaftsannahme auch im Rechtsmittelzug erfolglos, so kann er bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen oder zur Abwehr der Zwangsvollstreckung erforderlich gewordene Zahlungen aus seinem sonstigen Vermögen nicht rückgängig machen, indem er nach Rechtskraft seiner Verurteilung die Eröffnung des [X.] und damit die Beschränkung seiner Erbenhaftung erwirkt.

bb) Der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, kann sich jedoch vor der Haftung mit seinem außerhalb des Nachlasses bestehenden Vermögen für Nachlassverbindlichkeiten schützen, indem er die Anordnung der [X.] beantragt und auf eine Beantragung des [X.] durch den Nachlasspfleger hinwirkt.

Nach der Regelung des § 1960 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 [X.] kann das Nachlassgericht die [X.] anordnen, wenn ungewiss ist, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Diese Regelung erfasst auch den Fall der Ungewissheit, ob die Annahme wirksam angefochten worden ist ([X.][X.], 5. Aufl., § 1960 Rn. 9; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1960 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 1960 Rn. 4; jurisPK-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 1960 Rn. 11). Der Erbe kann daher nach der Anfechtung der Annahme die [X.] beantragen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Anfechtung bestehen. Lehnt das Nachlassgericht den Antrag ab, steht dem Antragsteller hiergegen nach §§ 58, 59 Abs. 1 FamFG die Beschwerde zu ([X.]/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 59 Rn. 83; [X.][X.], aaO, § 1960 Rn. 100; vgl. auch BayObLG, [X.], 839, 840; [X.], [X.], 222, 223 [zu §§ 75, 57 Nr. 3 FGG]).

Die Anordnung der [X.] nach § 1960 Abs. 2 [X.] bewirkt zwar noch keine Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass gemäß § 1975 [X.]. Der Nachlasspfleger ist jedoch gemäß § 317 Abs. 1 [X.] berechtigt, das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen. Ebenso wie im Falle des [X.] ist der Eröffnungsantrag des [X.] bereits zulässig, wenn ein Eröffnungsgrund substantiiert dargelegt ist, während es dessen Glaubhaftmachung nicht bedarf ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2007 - [X.], [X.], 1754 Rn. 8 ff, 14). Wird auf den Antrag des [X.] das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so beschränkt sich die Haftung des Erben gemäß § 1975 [X.] auf den Nachlass, sofern der Erbe nicht unbeschränkt haftet (§ 2013 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1994 Abs. 1 Satz 2, § 2005 Abs. 1 Satz 1, § 2006 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Unterlässt der Nachlasspfleger pflichtwidrig die Beantragung des [X.], ist er gegenüber dem Erben zum Schadensersatz verpflichtet ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2004 - [X.], [X.]Z 161, 281, 287).

cc) Der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, ist daher darauf zu verweisen, den Vorbehalt der Haftungsbeschränkung nach § 780 ZPO geltend zu machen sowie die Anordnung der [X.] nach § 1960 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu beantragen, wenn die Wirksamkeit der Anfechtung Zweifeln unterliegt. Demgegenüber würde ein Recht zur Beantragung des [X.] bei nur möglicherweise bestehender Erbenstellung schutzwürdige Interessen des wahren Erben verletzen für den Fall, dass der Antragsteller nicht Erbe sein sollte.

(1) Durch die Eröffnung des [X.] würde die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des tatsächlichen Erben über den Nachlass entzogen (§ 81 Abs. 1 [X.]) und der Nachlass mit den Kosten des Insolvenzverfahrens belastet (§ 53 [X.]). Selbst wenn ein Insolvenzeröffnungsgrund (§ 320 [X.]) vorliegt, kann die Eröffnung des [X.] den Interessen des tatsächlichen Erben zuwider laufen. Ist der Nachlass zwar zahlungsunfähig, aber nicht überschuldet, kann es für den Erben wirtschaftlich sinnvoll sein, die fälligen Nachlassverbindlichkeiten aus seinem sonstigen Vermögen zu befriedigen, um das vorhandene Vermögen des Nachlasses zu erhalten oder es außerhalb eines Insolvenzverfahrens zu verwerten. Aber auch bei Überschuldung des Nachlasses mag der Erbe - etwa aufgrund familiärer Verantwortung für die Verbindlichkeiten des Erblassers - bereit sein, von der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach § 1975 [X.] keinen Gebrauch zu machen und die Nachlassverbindlichkeiten aus seinem sonstigen Vermögen zu bedienen.

(2) Diese für den wahren Erben möglicherweise unerwünschten Folgen eines [X.] ergeben sich zwar gleichermaßen, wenn wegen der Ungewissheit über die Identität des Erben die [X.] angeordnet worden ist und der Nachlasspfleger sodann das Nachlassinsolvenzverfahren beantragt hat. Indem einem Nachlassinsolvenzverfahren bei Ungewissheit über die Person des Erben ein Verfahren zur Anordnung der [X.] vorauszugehen hat, wird jedoch sichergestellt, dass das hierfür zuständige Nachlassgericht zunächst die vorhandenen Erkenntnismöglichkeiten zur Ermittlung des Erben ausschöpft und hierzu die verschiedenen Erbprätendenten anhört (vgl. § 345 Abs. 4 Sätze 2 und 3 FamFG). Demgegenüber sind solche Maßnahmen zur Klärung der Erbenstellung nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2004 - [X.], [X.]Z 161, 281, 288).

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde muss dem Antragsteller das Recht zur Beantragung des [X.] auch nicht deshalb zustehen, weil diesem andernfalls eine Schadensersatzpflicht gegenüber den [X.]n drohte.

Der Erbe ist verpflichtet, unverzüglich nach Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen (§ 1980 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]). Verletzt der Erbe diese Pflicht, so ist er den Gläubigern zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verantwortlich (§ 1980 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Ob diese Antragspflicht auch dann besteht, wenn der Erbe die Versäumung der [X.] angefochten hat, die Wirksamkeit der Anfechtung jedoch von [X.] in Zweifel gezogen wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Regelung des § 1980 Abs. 1 Satz 2 [X.] zwingt jedenfalls nicht dazu, dem Erben, welcher behauptet, die Versäumung der [X.] wirksam angefochten zu haben, die Berechtigung zur Beantragung des [X.] zuzuerkennen, weil bei fehlender Antragsberechtigung auch keine Schadensersatzpflicht aus § 1980 Abs. 1 Satz 2 [X.] besteht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2004 - [X.], [X.]Z 161, 281, 289).

2. Die Berechtigung des Antragstellers zur Beantragung des [X.] steht diesem auch nicht als [X.] zu.

Nach der Vorschrift des § 317 Abs. 1 [X.] ist jeder [X.] zur Beantragung des [X.] berechtigt. Für die Einzelheiten der Antragstellung gelten die allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschriften der § 13, 14 [X.] ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2007 - [X.], [X.], 1754 Rn. 10). Ein zulässiger Antrag eines [X.]s setzt daher auch voraus, dass dessen Nachlassforderung glaubhaft ist. Von diesem Maßstab ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. Dessen Würdigung, der Antragsteller habe die von ihm behauptete Nachlassforderung nicht glaubhaft gemacht, ist frei von [X.]. Offenbar vertritt der Antragsteller in dem Rechtsstreit über die Bezahlung von Pflegekosten die Auffassung, die Pflegedienstleistungen nicht in eigenem Namen, sondern als Betreuer des Erblassers in Auftrag gegeben zu haben und deshalb nicht persönlich zu haften. Die bloße Möglichkeit, der Antragsteller könne vor dem Zivilgericht mit dieser von ihm selbst vertretenen Rechtsauffassung nicht durchdringen und dann einen Befreiungsanspruch gegen Nachlass aus Geschäftsführung ohne Auftrag