Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2008, Az. XII ZB 125/06

[X.][X.]/06 vom 17. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 240, 303, 511 Abs. 1 a) Hat das [X.] fehlerhaft durch Beschluss statt durch Urteil entschieden, ist nach dem Grundsatz der [X.] gegen diesen Beschluss die [X.] Beschwerde zulässig. b) Ein Zwischenurteil über die Aufhebung eines trotz Unterbrechung des [X.] ergangenen Versäumnisurteils ist selbständig anfechtbar. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2008 - [X.]/06 - [X.]

LG Potsdam
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] Klinkhammer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der [X.] wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 21. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zu-rückverwiesen. Gegenstandswert: bis 30.000 • Gründe: [X.] Der Kläger verlangt von der [X.] nach fristloser Kündigung eines Gewerberaummietvertrages Räumung und Herausgabe des Mietobjekts und Zahlung rückständiger Miete. 1 Die Klage wurde der [X.] am 30. September 2005 um 10.25 Uhr zugestellt. Am selben Tag um 12.00 Uhr wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet. Hiervon setzte der am 13. Oktober 2005 von der [X.] beauftragte Prozessbevollmächtigte das Gericht mit [X.] - 3 - satz vom 4. November 2005, der am gleichen [X.] einging, in Kenntnis. Mit Schreiben vom 3. Januar 2006 teilte der über das Vermögen der [X.] bestellte Insolvenzverwalter dem Klägervertreter mit, dass er den Rechtsstreit nicht aufnehme, und erklärte, er gebe das mit dem Kläger beste-hende Mietverhältnis aus der Insolvenzmasse frei. Dieses Schreiben übersand-te der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 an das Gericht mit der Bitte, den Rechtsstreit fortzuführen und ein Versäumnisurteil zu erlassen. Das [X.] übermittelte den Schriftsatz dem [X.] formlos. Nachdem die-ser in der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 keinen Antrag gestellt hatte, verurteilte das [X.] die Beklagte an-tragsgemäß durch Versäumnisurteil zur Räumung, Herausgabe und Zahlung. Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Februar 2006 zugestellte [X.] am 15. Februar 2006 Einspruch eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung [X.]. 3 Mit Schriftsatz vom 10. April 2006 hat der Kläger vorsorglich nochmals ausdrücklich die Aufnahme des Verfahrens in Bezug auf den [X.] erklärt. Diesen Schriftsatz hat das Gericht dem [X.] wiederum nur formlos übersandt. 4 Im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch am 24. April 2006 hat der [X.]vertreter beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Unterbrechung des Verfahrens, hilfsweise die Wirkungslosigkeit des Versäumnisurteils festzustellen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das [X.] das Versäumnisurteil für wirkungslos erklärt und die Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO festgestellt. Auf die sofortige Beschwerde des [X.] hat das [X.] den Beschluss aufgehoben und die [X.] - 4 - beschwerde zugelassen. Die Beklagte begehrt mit der Rechtsbeschwerde die Wiederherstellung des landgerichtlichen Beschlusses. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch - unabhängig davon, ob das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbro-chen ist - zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ([X.] Urteil vom 16. Januar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1445; [X.] 50, 397, 400; 66, 59, 62) beschränkt sich die durch § 249 Abs. 2 ZPO angeordnete Unwirksamkeit auf Prozesshandlungen, die gegenüber dem Gegner vorzuneh-men sind. Sie gilt nicht für Rechtsmittel gegen eine Gerichtsentscheidung, die darauf gestützt werden, dass die Entscheidung während der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO ergangen ist. 6 Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht mangels Prozessführungsbefugnis der [X.] unzulässig. Zwar geht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die [X.] auf den Insolvenzverwalter über, soweit der Rechtsstreit die Masse betrifft. Die Rechtsfolgen der Unterbre-chung des Verfahrens kann der Gemeinschuldner jedoch geltend machen; in-soweit bleibt er selbst prozessführungsbefugt ([X.] Urteile vom 16. Januar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1445; vom 21. Juni 1995 - [X.] - NJW 1995, 2563). 7 - 5 - II[X.] 8 Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. 9 1. Das [X.] hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde des [X.] gegen den Beschluss des [X.]s sei zulässig. Hinsichtlich der Feststellung der Unterbrechung des Verfahrens gelte § 252 ZPO. Im Hinblick auf die Erklärung des Versäumnisurteils für wirkungslos sei § 269 Abs. 5 ZPO, dem eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liege, entsprechend anwend-bar. Treffe ein Gericht - wie hier - eine im Gesetz nicht vorgesehene Feststel-lung der Unwirksamkeit eines Urteils durch Beschluss, so bedürfe es einer Möglichkeit, den Beschluss mit einem Rechtsbehelf anzugreifen. Die analoge Anwendung von § 269 Abs. 5 ZPO sei auch deshalb geboten, weil dem Kläger ein anderer Weg, die Entscheidung des [X.]s anzufechten, nicht zur Verfügung stehe. Die sofortige Beschwerde sei auch begründet. Die Feststellung der Un-wirksamkeit des Versäumnisurteils durch Beschluss sei schon deshalb [X.], weil ein derartiges Verfahren in der ZPO nicht vorgesehen sei. Die Fest-stellung der Unterbrechung des Verfahrens sei ebenfalls [X.] zustande gekommen. Hinsichtlich der Anträge auf Räumung und Herausgabe - die getrennt voneinander zu beurteilen seien - sei bereits fraglich, ob § 108 [X.] eingreife, weil die Kündigungserklärung der [X.] schon vor Eröff-nung des Insolvenzverfahrens zugegangen sei, weshalb allenfalls der Besitz am [X.] auf den Insolvenzverwalter übergegangen sein könne. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfah-rens griffen die §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht ein. Der vertragliche Rückga-beanspruch könne sich dann nur gegen den Schuldner richten. Jedenfalls habe aber der Insolvenzverwalter durch die Freigabeerklärung klar gestellt, dass er 10 - 6 - den Besitz an dem Grundstück nicht in Anspruch nehme. Das Besitzrecht auf-grund des Mietvertrages und die Verfügungsbefugnis über die Geschäftsräume seien dadurch jedenfalls aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und auf die Beklagte übergegangen. Die Freigabe durch den Insolvenzverwalter sei in [X.] Umfang auch zulässig. Das habe zur Folge, dass sich der Herausgabean-spruch des [X.] trotz der Insolvenz der [X.] gegen diese persönlich richte und insoweit keine Unterbrechung des Verfahrens (mehr) vorliege. Im Übrigen habe der Kläger auch die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. Bezüglich des Zahlungsanspruchs scheide eine Freigabe zwar aus. Der Kläger habe seinen Anspruch zur Tabelle anzumelden. Allerdings wandle sich der Zahlungsanspruch bei Aufnahme des Rechtsstreits kraft Gesetzes gemäß § 180 [X.] in einen entsprechenden Feststellungsanspruch um. Unerheblich sei, ob der Kläger bereits einen Feststellungsantrag angekündigt habe, weil das Gericht auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken habe. [X.] für die Aufnahme sei allein, dass der Berechtigte einen Schriftsatz einrei-che, aus dem das Begehren der Aufnahme ersichtlich werde. Hierfür genüge, dass der Wille zur Fortsetzung erkennbar werde. Dies sei im Hinblick auf den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 der Fall, nachdem der Kläger ausdrücklich um "Fortführung des Verfahrens" ersucht habe. Spätestens im Zeitpunkt des [X.] des [X.]s sei klar erkennbar gewesen, dass der Kläger das Verfahren fortzusetzen wünsche, sei es auch gegen den Insolvenzverwalter. Zwar sei die Aufnahme des Verfahrens mangels Zustellung an den Insolvenz-verwalter noch nicht wirksam gewesen, jedoch habe es allein in der Hand des [X.]s gelegen, das Nötige von Amts wegen zu veranlassen. Die Ent-scheidung, die Unterbrechung des Verfahrens festzustellen, sei danach zwar formell in Bezug auf den [X.] zutreffend. Die Aufhebung sei aber gleichwohl geboten, weil das [X.] stattdessen die gebotenen Handlun-gen zur Vollendung der Aufnahme habe treffen müssen. 11 - 7 - Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 12 13 2. a) Zu Recht hat das [X.] allerdings beanstandet, dass das [X.] [X.] das Versäumnisurteil durch Beschluss für wirkungslos erklärt und nicht durch Zwischenurteil entschieden hat. 14 Ergeht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen [X.] und somit trotz Unterbrechung des Rechtsstreits entgegen § 249 Abs. 2 ZPO ein (Versäumnis-)Urteil, so ist dieses nicht nichtig, sondern als rela-tiv unwirksam mit den gegebenen Rechtsmitteln anfechtbar (ständige Recht-sprechung, vgl. [X.] Senatsbeschluss vom 31. März 2004 - [X.] ZR 167/00 - FamRZ 2004, 867, 868 m.w.[X.]; Jaeger/Windel [X.] § 85 [X.]. 105). Der [X.] hat in diesem Fall die Möglichkeit, mit seinem Rechtsmittel allein die Un-terbrechung des Verfahrens zur Geltung zu bringen, ohne dieses zugleich ge-mäß § 250 ZPO aufnehmen zu müssen (Jaeger/Windel [X.] § 85 [X.]. 106; [X.] 66, 59, 62). Dementsprechend konnte Ziel des nicht mit einer Aufnahme des Verfah-rens verbundenen Einspruchs der [X.] lediglich die Aufhebung des trotz Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils sein (vgl. [X.]. § 249 [X.]. 20). Demgegenüber kam eine Entscheidung des Land-gerichts in der Hauptsache, solange der Rechtsstreit unterbrochen war, nicht in Betracht. Folglich hatte das [X.] angesichts der von ihm bejahten Un-terbrechung des Verfahrens über die mit dem Einspruch beantragte Aufhebung des Versäumnisurteils nicht mittels End-, sondern durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) zu befinden. 15 b) Das [X.] ist im Ergebnis auch zu Recht davon [X.], dass dem Kläger gegen die in der falschen Form des Beschlusses [X.] - 8 - gangene Entscheidung des [X.]s das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zusteht. 17 aa) Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien nämlich dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entschei-dung zulässig wäre (Grundsatz der "[X.]", ständige Rechtspre-chung, vgl. zuletzt [X.] Urteile vom 17. März 2008 - [X.]/06 - NJW-RR 2008, 846, 847 und vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.[X.]). Allerdings vermag der [X.]sgrundsatz keine Erweite-rung des gesetzlichen Rechtsmittelzuges zu rechtfertigen. Der Schutzgedanke der [X.] soll die beschwerte [X.] lediglich vor Nachteilen schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht Vorteile verschaffen, die ihr im Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zu-stünden. Das der tatsächlichen (inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende Rechtsmittel ist folglich nur dann statthaft, wenn gegen eine formell richtige Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.] Beschlüsse vom 8. Mai 2006 - [X.] - NJW-RR 2006, 1184, 1185; vom 19. Dezember 1996 - [X.] - NJW 1997, 1448 m.w.[X.]; [X.]/ [X.], NJW 2004, 1567, 1568; [X.]/[X.] 3. Aufl. vor §§ 511 ff. [X.]. 80, 84; [X.] ZPO 21. Aufl. Einleitung [X.] [X.]. 52, 22. Aufl. § 338 [X.]. 3; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 3. Aufl. vor § 511 [X.]. 79; [X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. vor § 511 [X.]. 32). [X.]) Hätte das [X.] formell richtig durch Zwischenurteil entschie-den, wäre gegen dieses Urteil die Berufung statthaft gewesen. 18 - 9 - Der Grundsatz fehlender selbstständiger Anfechtbarkeit von [X.]en im Sinn des § 303 ZPO gilt nicht ausnahmslos. Vielmehr ist in der Recht-sprechung anerkannt, dass in bestimmten Fallgruppen als Ausfluss des [X.] eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen ist. So hat der [X.] entschieden, dass ein Zwischenurteil, wel-ches die Fortdauer einer Unterbrechung des Verfahrens mit der Begründung feststellt, dass die als Kläger auftretende [X.] den Rechtsstreit nicht wirksam aufnehmen kann, wegen der für die davon betroffene [X.] ausgehenden [X.] wie ein Endurteil anfechtbar sei (Beschluss vom 8. Juni 2004 - [X.] - NJW 2004, 2983; vgl. auch [X.] Beschluss vom 10. November 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 288). Ebenso hat der [X.] Zwi-schenurteile, die eine Unterbrechung feststellen, für anfechtbar erachtet, soweit der Rechtsmittelführer geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits seien [X.], die weder die Insolvenzmasse beträfen noch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem Anfechtungsgesetz gerichtet seien (Beschluss vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - NJW 2005, 290, 291). Zur Begründung hat der [X.] jeweils darauf abgestellt, dass die betroffene [X.] infolge der Feststellungen des Zwischenurteils dauerhaft von der Prozessfüh-rung ferngehalten werde und auf unbestimmte Zeit auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichten müsse, weshalb die Justizgewährleistungspflicht des Staates eine Anfechtbarkeit gebiete. 19 Eine weitere Ausnahme ist in Ansehung der Anfechtbarkeit eines [X.] geboten, welches über die Aufhebung eines ggf. trotz Unterbre-chung des Verfahrens ergangenen Versäumnisurteils befindet, ohne zugleich in der Sache zu entscheiden. 20 Dies folgt bereits aus Sinn und Zweck des oben erwähnten Grundsatzes. Zwischenurteile im Sinne des § 303 ZPO dienen dazu, eine unter den [X.]en 21 - 10 - streitige, das Verfahren betreffende Frage für die jeweilige Instanz verbindlich zu klären (vgl. [X.] ZPO 3. Aufl. § 303 [X.]. 2; [X.] ZPO 22. Aufl. § 303 [X.]. 2, 7; [X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. § 303 [X.]. 4, 10). Während das das Zwischenurteil erlassende Gericht gemäß § 318 ZPO an die Entscheidung gebunden ist ([X.] aaO [X.]. 5; [X.] aaO [X.]. 13; [X.]/[X.] aaO [X.]. 10), unterliegt diese der Beurteilung der nächsten Instanz, wenn gegen das Endurteil ein Rechtsmittel eingelegt wurde, §§ 512, 557 Abs. 2 ZPO. Dass das [X.] nach § 303 ZPO nicht selbstständig anfechtbar ist, verhindert folglich eine Überprüfung durch die nächste Instanz nicht dauerhaft, sondern schiebt diese nur auf. Demgegenüber wäre ein Zwischenurteil, welches über die Aufhebung ei-nes trotz Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils befindet, dauerhaft der Überprüfung durch die nächste Instanz entzogen, wenn man eine selbstständi-ge Anfechtung nicht zuließe (vgl. zu diesem Aspekt [X.] Urteil vom 21. Mai 2007 - 3 [X.]/06 - juris - insoweit in [X.], 843 nicht abge-druckt). Sobald nämlich eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist, hat sich die Frage nach dem Schicksal eines zuvor erlassenen bzw. aufgehobenen Versäumnisurteils erledigt, für eine Überprüfung im [X.] fehlt es am Rechtsschutzinteresse. Denn soweit im Endurteil der Klage stattgegeben wird, ist nunmehr ohnehin ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorhanden. Soweit hin-gegen die Klage abgewiesen wird, wäre auch ein etwa zuvor ergangenes [X.] aufgehoben worden. 22 Dieses Ergebnis kann insbesondere deshalb nicht hingenommen wer-den, weil sowohl die Aufhebung eines zu Recht ergangenen als auch die Ver-sagung der Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangenen 23 - 11 - Versäumnisurteils für die jeweils betroffene [X.] mit erheblichen Nachteilen verbunden sein kann. 24 So hat die Aufhebung eines Versäumnisurteils zur Folge, dass der Klä-ger bis zum Abschluss des Rechtsstreits nicht mehr gegen den [X.] [X.] kann; er verliert also eine Rechtsposition, die er vor Aufhebung des Versäumnisurteils innehatte. Besonders schwerwiegend können die Nachteile sein, wenn der Kläger - wie hier - die Räumung und Herausgabe von Räumen begehrt. In diesem Fall muss er unter Umständen jahrelang den Aufenthalt des [X.] in den Räumlichkeiten in dem Bewusstsein dulden, etwaige [X.] auf Nutzungsentschädigung später möglicherweise nicht realisieren zu [X.]. Aber auch der Beklagte kann beschwert sein, wenn seinem Begehren auf Aufhebung eines Versäumnisurteils nicht entsprochen wird, obwohl dieses trotz Unterbrechung des Verfahrens und daher gegen eine [X.] ergangen ist, die nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war (vgl. [X.] Urteile vom 21. Juni 1995 - [X.] - NJW 1995, 2563 und vom 11. Juli 1984 - [X.] - [X.], 1170). Er muss dann nämlich befürchten, dass der Kläger aus dem Versäumnisurteil (weiterhin) vollstreckt, wenn auch ggf. erst nach Ende der Unterbrechung, beispielsweise nach Aufhebung des [X.]. Stellt sich später heraus, dass der eingeklagte Anspruch des [X.] nicht besteht, steht dem [X.] zwar ein Schadensersatzanspruch ge-mäß § 717 Abs. 2 ZPO zu. Allerdings kann er nicht sicher sein, ob er diesen Anspruch wird realisieren können, zumal [X.] gemäß § 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind. 25 Schließlich spricht für eine selbstständige Anfechtbarkeit, dass mit den aufgezeigten Nachteilen in vergleichbaren Fallgestaltungen ein entsprechender 26 - 12 - Rechtsschutz korrespondiert: Gemäß § 336 Abs. 1 ZPO findet gegen einen Be-schluss, durch den der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewie-sen wird - etwa weil das Gericht ein solches gemäß § 335 ZPO für unzulässig hält - die sofortige Beschwerde statt. Daher muss auch die Möglichkeit der [X.] bestehen, wenn ein Versäumnisurteil zwar zunächst erlassen, später aber aufgehoben wird, ohne dass ein Urteil in der Sache ergeht. Auch ist aner-kannt, dass ein trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil mittels Ein-spruchs anfechtbar ist (vgl. die Nachweise unter II[X.] 2. a). Ebenso muss ein Ur-teil, welches ein ggf. trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil [X.], selbstständig anfechtbar sein. Dem Kläger steht somit gegen die in der falschen Form des Beschlusses ergangene Entscheidung des [X.]s das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zu. 27 c) Zu beanstanden ist indes, dass das [X.] durch Be-schluss über die sofortige Beschwerde entschieden hat. Vielmehr hätte es in das Berufungsverfahren überleiten und - nach mündlicher Verhandlung - über die sofortige Beschwerde durch Urteil befinden müssen. Denn der Grundsatz der [X.] führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht auf dem vom unteren Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste, viel-mehr hat es das Verfahren so weiterzubetreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre ([X.] Urteil vom 23. November 2007 - [X.] 11/06 - [X.] 2008, 79, 80, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungs-verfahren; Beschlüsse vom 11. November 1991 - [X.] - [X.] 1992, 72, 73; [X.] 115, 162, 165, Übergang vom [X.]; vom 3. November 1988 - [X.] 2/88 - [X.]R [X.] § 48 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittel 1, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren 28 - 13 - und vom 24. November 1965 - [X.] - [X.] 1966, 232, Übergang vom Berufungs- in das Beschwerdeverfahren; [X.]/[X.] 3. Aufl. vor §§ 511 ff. [X.]. 88; [X.] ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmittel [X.]. 49; [X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. vor § 511 [X.]. 33). Das [X.]sprinzip will nur verhindern, dass eine [X.] infolge der formfehlerhaften Entscheidung in ihren Rechtsmittelbefugnissen eingeschränkt wird, dagegen fordert es nicht die Perpetuierung des Formfehlers ([X.], 281, 282; [X.]/[X.] 3. Aufl. vor §§ 511 ff. [X.]. 87). Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob das [X.] im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer [X.] an das [X.] durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. [X.] Beschluss vom 19. Februar 2003 - 16 Wx 8/03 - juris; [X.], 281, 282). Das [X.] hat nämlich den an-gefochtenen Beschluss lediglich aufgehoben, ohne die Sache zurückzuverwei-sen, mit der Konsequenz, dass das zuvor "für wirkungslos erklärte" Versäum-nisurteil wieder aufgelebt ist. Das [X.] hat also im Ergebnis in der Sache entschieden. 29 3. Auch in [X.] Hinsicht sind die Ausführungen des [X.] nicht frei von [X.]. 30 a) Entgegen der Auffassung des [X.]s hat das [X.] inhaltlich zutreffend die Unterbrechung des Rechtsstreits bejaht und das [X.] aufgehoben, soweit der Kläger Zahlung rückständiger Miete [X.]. 31 - 14 - Nach § 240 ZPO ist der Rechtsstreit ab Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen einer [X.] unterbrochen, wenn er die [X.] betrifft. 32 33 Das ist hier - wie das [X.] nicht verkennt - hinsichtlich des Zahlungsanspruchs der Fall. Dieser kann als Insolvenzforderung nur durch [X.] zur Tabelle verfolgt werden und erst dann, wenn die angemeldete Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Prüfungsverfahren bestritten wird, von dem Kläger nach Aufnahme des Verfahrens gegen den [X.] (Beklagte oder Insolvenzverwalter) mit dem Antrag auf Feststellung der [X.] Forderung zur Tabelle geltend gemacht werden (§§ 87, 174 ff., 180 Abs. 2, 184 Abs. 1 Satz 2 [X.]; [X.] Beschluss vom 27. Oktober 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 136, 137). Zu Unrecht meint das [X.] jedoch, der Beschluss des [X.]s sei deshalb aufzuheben, weil das [X.] im Hinblick darauf, dass der Kläger das Verfahren auch gegen den Insolvenzverwalter habe [X.] wollen, die gebotenen Handlungen zur Vollendung der Aufnahme hätte treffen müssen. 34 Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das [X.] inso-weit erheblichen Vortrag des [X.] übergangen hat. Der Kläger hat die mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 allgemein erklärte Aufnahme des Verfahrens in seinem Schriftsatz vom 10. April 2006 nur hinsichtlich des Antrags auf [X.] und Herausgabe der Mieträume wiederholt. Mit der sofortigen Beschwer-de gegen den Beschluss des [X.]s vom 24. April 2006 hat er darauf hingewiesen, dass das [X.] das Versäumnisurteil nur insoweit hätte [X.] erhalten müssen, als darin dem [X.] stattgegeben worden sei, und dass es hinsichtlich der Zahlungsansprüche die Unterbrechung des 35 - 15 - Verfahrens hätte feststellen müssen. Im Hinblick auf diesen Vortrag des [X.] bestand für das [X.] kein Anlass anzunehmen, der Kläger wolle den Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsanspruch mit dem Antrag auf Feststel-lung der Forderung zur Tabelle gegen den Insolvenzverwalter aufnehmen. 36 Zu einer etwaigen Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des [X.] gegen die Beklagte hätte dem Kläger die Befugnis gefehlt. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der Freigabeerklärung des [X.] vom 3. Januar 2006. Die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter kommt bei einem Passivprozess nämlich nur in Betracht, wenn dieser die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse oder die abgesonderte Befriedigung betrifft (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.]; [X.] Beschluss vom 27. Oktober 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 136, 137; [X.]. § 240 [X.]. 33). b) Soweit das [X.] die Unterbrechung des Verfahrens in Bezug auf den [X.] bejaht und das Versäumnisurteil aufgehoben hat, ist seine Entscheidung zwar in der falschen Form, inhaltlich aber ebenfalls zu Recht ergangen. Denn der auf Wiederherstellung des mietvertraglich geschul-deten Zustandes gerichtete [X.], der die Wegnahme von Ein-richtungen des Mieters und die Beseitigung von ihm vorgenommener Verände-rungen beinhaltet, ist kein der Aussonderung unterliegender Anspruch ([X.] 148, 252, 255 f.). Es handelt sich um eine bloße Insolvenzforderung ([X.] 148, 252, 256; [X.] Z[X.] 2007, 192, 194, 195). Hieran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die [X.] - anders als im Streitfall - zu einer Masseverbindlichkeit geworden wäre. Diese wäre dann aus der [X.] zu erfüllen; durch eine Freigabe könnte sich der Verwalter dieser Verpflichtung nicht entziehen ([X.] Urteil vom 2. Februar 2006 - [X.] - NJW-RR 2006, 989 f. [X.]. 12). Dem Kläger verbleibt lediglich die Möglichkeit, 37 - 16 - den [X.] in Höhe des hierfür erforderlichen Aufwandes als In-solvenzforderung zur Tabelle anzumelden ([X.]/Eckert [X.] 2. Aufl. § 108 [X.]. 116; vgl. auch [X.] Z[X.] 2007, 192, 195). Eine Aufnahme des Rechtsstreits gegen die Beklagte kommt hier ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 86 [X.] nicht vorliegen. 38 c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das [X.] im Hinblick auf den Herausgabeanspruch des [X.] eine (Fortdauer der) Unterbrechung des Verfahrens verneint hat. aa) Zu Recht geht das [X.] allerdings davon aus, dass sich vorliegend der Herausgabeanspruch des [X.] trotz der Insolvenz der [X.] gegen diese persönlich richtet. 39 Indes ist der Herausgabeanspruch des Vermieters in der Insolvenz des Mieters auch im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Insolvenzer-öffnung im Wege der Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen, wenn der herauszugebende Gegenstand infolge der Wahrnehmung des [X.] durch den Insolvenzverwalter [X.] ist ([X.] Urteile vom 19. Juni 2008 - [X.] - NJW 2008, 2580; vom 21. Dezember 2006 - [X.] - NJW 2007, 1591, 1592; [X.] 148, 252, 260; Senatsurteil [X.] 127, 156, 160 f.). Letzteres ist nicht nur dann der Fall, wenn der Verwalter den Besitz an dem Mietobjekt ausübt. Vielmehr ist das Mietobjekt auch dann [X.], wenn der Insolvenzverwalter unter [X.] das Recht für sich in Anspruch nimmt, das Mietobjekt für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er es an den Vermieter zurückgibt ([X.] Urteil vom 19. Juni 2008 - [X.] - NJW 2008, 2580; Senatsurteil [X.] 127, 156, 161; 40 - 17 - [X.]/Ganter [X.] 2. Aufl. § 47 [X.]. 35 a). Eine tatsächliche Inan-spruchnahme kann beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn sich Gegen-stände des Schuldners im Mietobjekt befinden, die der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen (Senatsurteil [X.] 127, 156, 162; Münch-Komm/Ganter aaO [X.]. 35 a). 41 Dazu, ob das Mietobjekt in Anwendung dieser Grundsätze nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens am 30. September 2005 zunächst [X.] war, hat das [X.] keine Feststellungen getroffen. Jedoch hat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 3. Januar 2006 das Mietobjekt [X.]. Die Auslegung dieser Erklärung durch das [X.] ist nicht zu beanstanden. Spätestens mit der Freigabe hat die Beklagte aber die [X.] zurückerlangt, so dass der Kläger die [X.] persönlich auf Herausgabe in Anspruch nehmen konnte und musste ([X.] Beschlüsse vom 27. Oktober 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 136, 137; vom 28. September 1989 - [X.]/89 - NJW 1990, 1239; [X.]/ [X.] [X.] 2. Aufl. § 86 [X.]. 26). [X.]) Entgegen der Auffassung des [X.]s folgt hieraus aber nicht zwingend, dass das Verfahren in Ansehung des Herausgabeanspruchs nicht (mehr) unterbrochen ist. Vielmehr ist lediglich dann insoweit von [X.] keine Unterbrechung eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter von Anfang an den [X.] an dem Mietobjekt nicht wahrgenommen hat. War das Objekt demgegenüber zunächst [X.], vermochte allein die nach Rechtshängigkeit erklärte Freigabe nicht das Ende der Unterbrechung herbei-zuführen. Denn im Falle einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter endet die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch den Schuldner oder den Prozessgegner ([X.] Beschluss vom 28. September 1989 - [X.]/89 - NJW 1990, 1239; [X.] 36, 258, 261, 264; [X.]/[X.] - 18 - ZPO 3. Aufl. § 240 [X.]. 22). Der Kläger hat das Verfahren indes nicht wirksam gemäß § 250 ZPO aufgenommen. 43 Zwar hat er mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 die Aufnahme des [X.] erklärt, indem er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Rechtsstreit gegen die Beklagte fortsetzen will (vgl. [X.] Beschluss vom 9. Mai 1995 - [X.] - NJW 1995, 2171, 2172; [X.] 111, 104, 109; Urteil vom 7. Oktober 1982 - [X.] - ZIP 1983, 592, 593; [X.] 23, 172, 175; [X.]. § 250 [X.]. 4; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. vor §§ 85 bis 87 [X.]. 80). Allerdings ist die Aufnahme des Rechtsstreits mangels Zustellung nicht wirksam geworden. Das [X.] hat weder den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 noch den Schriftsatz vom 10. April 2006 der [X.] zugestellt, sondern jeweils nur formlos übersandt. Eine wirksame Aufnahme setzt jedoch gemäß § 250 ZPO die amtswegige Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an den Gegner voraus ([X.] 146, 372, 373; Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1998 - [X.] ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; [X.]. § 251 [X.]. 10). Die fehlende Zustellung ist auch weder nach § 189 ZPO noch nach § 295 ZPO geheilt worden (zur Heilbarkeit nach § 295 ZPO vgl. [X.] vom 9. Dezember 1998 - [X.] ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; [X.] 50, 397, 400). Eine Heilung nach § 189 ZPO kommt bereits deshalb nicht in [X.], weil das [X.] die Schriftsätze willentlich formlos übersandt hat, § 189 ZPO aber Zustellungswillen voraussetzt ([X.] Beschluss vom 26. November 2002 - [X.]/02 - NJW 2003, 1192, 1193 m.w.[X.]; [X.]/ [X.] ZPO 27. Aufl. § 189 [X.]. 2). Weiter hat die Beklagte nicht auf die Zu-stellung verzichtet, ebenso wenig hat sie [X.] verhandelt. Vielmehr hat der [X.]vertreter in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 nach Eintritt in die streitige Verhandlung erklärt, er stelle keinen Antrag. Auch in der 44 - 19 - Verhandlung vom 24. April 2006 hat der [X.]vertreter nicht zur Sache ver-handelt, vielmehr hat er sich ausdrücklich auf die Unterbrechung des Verfah-rens berufen und einen entsprechenden Antrag gestellt (vgl. [X.] Urteil vom 27. Mai 1986 - [X.] - [X.], 1127, 1129 zum Antrag auf [X.]; [X.]/Prütting ZPO 3. Aufl. § 333 [X.]. 8). 45 4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das [X.] die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sa-che an das [X.] zurückzuverweisen. 5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 46 Das [X.] wird nach Überleitung des [X.] in das Berufungsverfahren zu klären haben, ob der Insolvenzverwalter das Mietobjekt zunächst in [X.] genommen hatte. 47 Sollte das [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass das Miet-objekt von vornherein nicht [X.] war, wäre es in Ansehung des [X.] schon zu keiner Unterbrechung des Verfahrens gekommen. Das [X.] hätte dann zu Unrecht hinsichtlich des Herausgabeanspruchs das Versäumnisurteil aufgehoben und die Unterbrechung des Verfahrens fest-gestellt. 48 Falls das [X.] demgegenüber feststellen sollte, dass der Insolvenzverwalter zunächst den [X.] wahrgenommen hat, wäre von einer fortbestehenden Unterbrechung des Verfahrens auch hinsichtlich des Herausgabeanspruchs auszugehen. In diesem Fall wird das [X.] indes Gelegenheit haben, von Amts wegen die Zustellung des [X.] - 20 - schriftsatzes an die Beklagte nachzuholen. Der Rechtsstreit würde dann hin-sichtlich des Herausgabeanspruchs in erster Instanz - gegebenenfalls nach Ab-trennung der noch unterbrochenen Verfahrensteile - in der Hauptsache fortge-setzt werden können. Hahne [X.] [X.] Vézina Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.04.2006 - 11 O 66/05 - [X.], Entscheidung vom 21.06.2006 - 3 W 31/06 -