Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2009, Az. I ZR 179/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 14. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
Die clevere Alternative [X.] § 34 Abs. 4; UWG § 4 Nr. 11 Das Verbot des [X.]s in § 34 Abs. 4 [X.] ist [X.] des § 4 Nr. 11 UWG dazu be-stimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann. [X.] § 34 Abs. 4 Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] er-fasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer bewegli-chen Sache ü[X.]trägt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Ü[X.]lassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die ü[X.] einen [X.] (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. [X.] § 34 Abs. 4; GG Art. 12 Das Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar. [X.], Urteil vom 14. Mai 2009 - [X.]/07 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Februar 2009 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 29. Zivilsenats des O[X.]landesgerichts München vom 11. Okto[X.] 2007 aufgeho-ben. Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil des [X.], [X.] für Handelssachen, vom 22. März 2007 ab-geändert: Die Beklagte wird unter Androhung eines Ordnungsgelds bis 100.000 •, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands - verurteilt, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von [X.]fahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom [X.] Kaufpreis sowie unter lediglich hälftiger Auskeh-rung des bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlöses an-zubieten; 2. in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe "Die [X.] Alternative zur KFZ-Pfandleihe" zu werben. Die Kosten des Rechtsstreits werden der [X.] auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist der bundesweit tätige Zentralverband des [X.]. Er hat die satzungsmäßige Aufgabe, die gemeinsamen Interessen des gesamten [X.] zu fördern und zu schützen. Gegenstand des Unternehmens der [X.] ist der An- und Verkauf von [X.]fahrzeugen. 2 Die Beklagte wirbt in Rundschreiben und in ihrem Internetauftritt mit ei-nem von ihr als "clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" bezeichneten Finan-zierungsmodell für den Ankauf von [X.]fahrzeugen. Das Geschäftsmodell der [X.] besteht darin, dass sie [X.]fahrzeuge unter Einräumung eines acht-wöchigen Rücktrittsrechts ankauft, wobei sie beim Weiterverkauf den erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den [X.] und im Fall des Rück-tritts des Verkäufers diesem eine Aufwandsentschädigung bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen [X.]echnet. 3 Nach Ansicht des [X.] bezweckt die Beklagte mit diesem [X.] die Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen des [X.] und des in § 34 Abs. 4 [X.] enthaltenen Verbots des gewerblichen An-kaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des [X.]rechts. Die Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" sei irreführend, weil die von der [X.] eingeräumten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs ü[X.]le-gen seien. 4 - 4 - Der Kläger hat zuletzt beantragt, 5 die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von [X.]-fahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis sowie un-ter lediglich hälftiger Auskehrung des bei einem Weiterverkauf erziel-ten Mehrerlöses anzubieten; 2. in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe "Die clevere Alter-native zur KFZ-Pfandleihe" zu werben. Die Beklagte hält ihr Geschäftsmodell demgegenü[X.] für zulässig. Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 4 [X.] liege schon dem Wortlaut nach nicht vor, weil kein [X.]recht, sondern ein eng an dem gesetzlichen Modell der [X.] Widerrufs- und Rücktrittsrechte orientiertes Rücktrittsrecht vereinbart werde, bei dem der Verkaufspreis unverändert bleibe und der [X.] bei einem Weiterverkauf an einem Mehrerlös beteiligt werde. Die [X.] "clevere Alternative" habe nicht die Bedeutung "bessere Alternative", son-dern bezeichne das Modell der [X.] als "geschickte Alternative". 6 Der Kläger verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt das Finanzierungs-modell der [X.] nicht gegen § 34 Abs. 4 [X.]. 8 - 5 - 9 Es sei [X.]eits zweifelhaft, ob diese Bestimmung ü[X.]haupt auf Personen anwendbar sei, die keine Pfandleiher seien. Da die Beklagte dem Verkäufer kein [X.]recht, sondern ein Rücktrittsrecht gewähre, komme zudem nur eine entsprechende Anwendung des § 34 Abs. 4 [X.] in Betracht; deren Zu-lässigkeit a[X.] sei im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung des Verbots zumin-dest zweifelhaft. Unabhängig davon scheide eine solche Analogie im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil das in der Gewerbeordnung geregelte [X.]-recht mit dem dort nicht geregelten Rücktrittsrecht nicht vergleichbar sei und das von der [X.] gewährte Rücktrittsrecht auch nicht gegen den [X.] des § 34 Abs. 4 [X.] verstoße. Der Verkäufer sei bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts vor ü[X.]höhten [X.]forderungen geschützt. Die Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts betrage im Geschäftsmodell der [X.] normalerweise acht Wochen und sei, da sie verlängert werden könne, den Fristen bei der Pfandleihe angenähert. Der Zweck des Verbots des [X.], das verhindern solle, dass der Käufer bei Nichtausübung des [X.] durch den Verkäufer frei ü[X.] die Sache verfügen und sich damit den beschränkten Verwertungsmöglichkeiten des [X.] entziehen könne, sei auch beim Rücktrittsmodell der [X.] weitgehend verwirklicht, weil der Verkäufer dort im Verwertungsfall am ü[X.] den ursprünglichen [X.] hinausgehenden Erlös zur Hälfte, am [X.] dagegen nicht beteiligt sei. Die Aufwandsentschädigungen der [X.] seien von dieser offen aus-gewiesen, leicht zu [X.]echnen und auch nicht so hoch, dass sie das Ge-schäftsmodell der [X.] rechtswidrig machten. Außerdem lade die werbe-mäßige Herausstellung einer Alternative zum Pfandleihgeschäft die Kunden gerade dazu ein, die Konditionen beider Geschäftsmodelle zu vergleichen. Die Werbung der [X.] sei nicht irreführend, weil durch die [X.] "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" nicht der Anspruch erho-ben werde, dass das Modell der [X.] besser sei als eine Kreditaufnahme 10 - 6 - im Wege der Pfandleihe. Die Bezeichnung des Modells der [X.] als "[X.]", also "geschickt", sei eine übliche Werbebehauptung und jedenfalls nicht irreführend. 11 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] ist [X.] und führt zur Verurteilung der [X.] nach den [X.]. Der Kläger kann von der [X.] verlangen, dass diese das Anbieten eines [X.] unterlässt, bei dem sie [X.]fahrzeuge unter Gewährung eines Rücktrittsrechts ankauft, als Aufwandsentschädigung hierfür bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen [X.]echnet und den bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer [X.] (unten unter [X.]). Ebenfalls unzulässig ist die von der [X.] vorge-nommene Bewerbung dieses Geschäftsmodells mit der Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" (unten unter [X.]). 1. Der auf das Unterlassen des Angebots des Geschäftsmodells der [X.] gerichtete Anspruch des [X.] folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 4 [X.]. 12 a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der [X.] im [X.], also nach dem Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 ([X.] I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) am 8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des [X.] vom 22. Dezem[X.] 2008 ([X.] I S. 2949), in [X.] getreten am 30. Dezem[X.] 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des [X.] sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der [X.] besteht a[X.] nur, wenn das beanstandete Verhalten auch 13 - 7 - zur [X.] im August 2006, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. 14 b) Der Kläger, dem die Betriebe des [X.] angehören, die in der [X.] ihre Niederlassung haben und Mitglieder des für sie zuständigen [X.] sind, ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. c) Das Anbieten des Ankaufs von [X.]fahrzeugen nach dem beanstan-deten Geschäftsmodell der [X.] erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. 15 d) Die Vorschrift des § 34 Abs. 4 [X.] stellt eine Norm dar, die [X.] von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der [X.] zu regeln. 16 [X.]) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 [X.] verbietet eine spezielle Form des [X.], die für das Publikum potentiell besonders nachteilig ist. Mit dem Verbot der Gewährung eines [X.]rechts soll verhindert werden, dass [X.]geschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darle-hensge[X.]) ermöglichen, nach Ablauf der [X.]frist frei, also ohne Bindung an die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, ü[X.] die gekaufte Sache zu verfügen. Der Käufer ([X.]händler) soll nicht infolge der seinem freien Ermessen ü[X.]lassenen Verwertung des [X.]gegenstands zu er-heblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen können, was die Vorschriften ü[X.] das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.] zur [X.], BT-Drucks. [X.]/318, [X.]). Weil mit dieser Rege-lung der Wettbewerb auf dem Gebiet des [X.] in geordnete 17 - 8 - Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung [X.] von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. [X.] 150, 343, 348 - Elektroarbeiten; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.49 m.w.[X.]), die den Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) be-zweckt (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 4 Rdn. 11.82; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 135; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 161 f., jeweils m.w.[X.]). [X.]) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] ü[X.] unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Art. 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedst[X.]-ten ü[X.] unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen (vgl. [X.], Urt. v. 23.4.2009 - [X.] 271/07 und [X.] 299/07 [X.]. 52 - [X.] ua), und die mit dem [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezem[X.] 2008 in das [X.] Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/[X.] lässt alle spezifische Regeln für regle-mentierte Berufe un[X.]ührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleis-tet bleiben, die die Mitgliedst[X.]ten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf [X.]ufsrechtliche Bestimmungen, die das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach dem UWG 2008 zulässig (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 4 Rdn. [X.]). Eine solche Bestimmung ist die Vorschrift des § 34 Abs. 4 [X.], die eine Umgehung der die Tätigkeit der gewerblichen Pfandleiher regelnden § 34 Abs. 1 und 2 [X.], §§ 1 ff. der Verordnung ü[X.] den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher - Pfandleiherverordnung - vom 1.2.1961 ([X.] I, [X.]) in der Fassung der Bekanntmachung vom [X.] ([X.] I, S. 1334), 18 - 9 - zuletzt geändert durch Art. 10 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom [X.] ([X.] I, [X.]) verhindern soll. 19 e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit dem Angebot ihres Geschäftsmodells der Vorschrift des § 34 Abs. 4 [X.] zu-widergehandelt. [X.]) Die Beklagte ist, auch wenn sie nicht aufgrund einer Erlaubnis nach § 34 Abs. 1 [X.] das Geschäft eines Pfandleihers oder [X.] be-treibt, dem Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] unterworfen. Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht als möglich angesehen, dass sich das Verbot des [X.] allein an Pfandleiher richtet. 20 Zwar könnten dafür die Ü[X.]schrift des § 34 [X.] ("Pfandleihgewerbe") und die systematische Stellung des § 34 Abs. 4 [X.] im ansonsten aus-schließlich die Pfandleihe regelnden § 34 [X.] sprechen. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des § 34 Abs. 4 [X.] insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der Gewährung des [X.]rechts bezweckte Schutz des Publikums (vgl. BT-Drucks. [X.]/318, [X.]; ferner [X.] in [X.], [X.], Stand Februar 2006, § 34 Rdn. 46) schließt es aus, die Bestimmung des § 34 Abs. 4 [X.] nur im [X.] zwischen immerhin der st[X.]tlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern und potentiellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwi-schen diesen und - grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sons-tigen Gewerbetreibenden. Außerdem wäre die Vorschrift des § 34 Abs. 4 [X.], wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne weiteres dadurch zu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem behördlich konzessionierten Gewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann auch noch einen [X.] betreiben könnte. 21 - 10 - Die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 4 [X.] spricht ebenfalls ge-gen die Annahme, die Bestimmung gelte allein für Pfandleiher. In § 34 Abs. 2 [X.] a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des [X.]rechts als Pfandleihgewer-be gelte (vgl. [X.] in [X.] [X.]O § 34 Rdn. 47). In der Begründung zum Re-gierungsentwurf des [X.] zur Änderung der Gewerbeord-nung vom 5. Februar 1960 ([X.] I S. 61; [X.]. [X.]) hieß es dazu (BT-Drucks. [X.]/318, [X.]; abgedruckt bei [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 1 und bei [X.] in [X.] [X.]O § 34 Rdn. 47): 22 Der neue Absatz 3 [im Gesetz dann Abs. 4] bringt das Verbot des ge-werbsmäßigen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gewährung des Rück-kaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzuset-zende Tätigkeit sind schon nach bisherigem Recht die bundes- und lan-desrechtlichen, das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften ent-sprechend anwendbar (vgl. § 34 Abs. 2 und § 38 Abs. 2). Hieraus hat das [X.] (Entscheidungen in [X.]) den zu-treffenden Schluß gezogen, daß ein gewerbsmäßig abgeschlossenes [X.]geschäft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hin-sicht, als Pfandleihgeschäft zu behandeln ist. Einzelne O[X.]verwal-tungsgerichte (so das Urteil des [X.]. [X.] vom 16. Septem[X.] 1913 - Gew. [X.]. 13/589 und des [X.]. [X.] vom 26. Okto[X.] 1917 - Gew. [X.]. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der [X.] jedoch auf die dem öffentlichen Recht zugehörenden [X.] gegenü[X.] der Polizeibehörde beschränken. Folgt man dieser Auffassung, so könnten die für Pfandleiher geltenden Vorschriften z.B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen werden. Um diese Möglichkeit auszuschließen, erscheint es [X.], den Abschluß von [X.]geschäften zu verbieten. Der neue [X.] dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit. – Aus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der nach § 34 Abs. 2 [X.] a.F. immerhin noch im Rahmen eines [X.] zuläs-sige [X.] (als besondere Form des [X.]) durch § 34 Abs. 4 [X.] generell und damit für jedermann verboten werden sollte. 23 - 11 - [X.]) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 [X.] verbietet nach ihrem Wort-laut zwar lediglich die Gewährung des [X.]rechts, während die Vertrags-parteien des Geschäftsmodells der [X.] nach dem Wortlaut der dabei ge-troffenen vertraglichen Abrede ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist a[X.] nicht [X.]eits deshalb eine unmit-telbare Anwendung des § 34 Abs. 4 [X.] ausgeschlossen und nur eine ana-loge Anwendung dieser Vorschrift möglich. Für die Beurteilung, ob das Ge-schäftsmodell der [X.] vom Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] erfasst wird, ist es nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem [X.] (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist viel-mehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des [X.]rechts gemäß § 34 Abs. 4 [X.] fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der [X.] (vgl. [X.] 75, 299, 301 f.; [X.], Urt. v. [X.] - [X.]/00, NJW 2002, 3317, 3318; Urt. v. 21.1.2003 - [X.], NJW-RR 2003, 773). 24 cc) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der in § 34 Abs. 4 [X.] gebrauchte Begriff des [X.] mit dem in den §§ 456 bis 462 BGB verwendeten Begriff des Wiederverkaufs gleichzusetzen ist. Es hat in [X.] Zusammenhang nicht [X.]ücksichtigt, dass es sich bei der Bestimmung des § 34 Abs. 4 [X.] um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts handelt. [X.] ist bei ihr allein die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maß-geblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfand-rechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden (so be-reits - zu § 34 Abs. 2 [X.] a.F. - Schenkel, [X.] nebst Vollzugsvorschriften, 1884, § 34 [X.]. 1). In Ü[X.]einstimmung damit hat das [X.] ausgesprochen, dass unter [X.] verschleierte Pfandleihgeschäfte zu verstehen seien ([X.], 361, 364; vgl. weiter [X.] 25 - 12 - in [X.]/[X.], Gewerbeordnung, 8. Aufl., 1928, § 34 [X.]. 8 m.w.[X.]). Für diese Auffassung spricht auch die Fassung des § 38 Abs. 2 Satz 2 [X.], in der diese Vorschrift seit der Novelle vom 23. Juli 1879 ([X.]. S. 267) bis zu ihrer Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des [X.] zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 ([X.] I S. 61, [X.]. [X.]) gegolten hat. Danach waren bei einem [X.]sgeschäft die Zahlung des [X.] als Hingabe des Darlehens, der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem verabredeten [X.] als bedungene Vergütung für das Darlehen und die Ü[X.]gabe der Sache als deren Verpfändung anzusehen. Hieraus ist zu schließen, dass für ein [X.]sgeschäft allein diese Merkmale kenn-zeichnend waren. Mit dem [X.] zur Änderung der Gewerbeordnung wurde die in § 34 Abs. 2 [X.] a.F. bestimmte Gleichstellung des [X.] mit der Pfandleihe aufgegeben und stattdessen im neuen § 34 Abs. 4 [X.] der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des [X.]rechts ü[X.]haupt verboten. Eine Änderung des Begriffs des [X.] war damit a[X.] ersichtlich nicht bezweckt. [X.]) Das Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] erfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache ü[X.]trägt und sich dieses durch Rück-zahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Ü[X.]lassung des Kapitals und/oder den [X.] wieder verschaffen kann, die ü[X.] einen Nutzungs-ersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Diese Voraus-setzungen erfüllt das Geschäftsmodell der [X.] in der mit dem [X.] beanstandeten Ausgestaltung. Es spielt dabei keine Rolle, ob das dem Verkäufer in diesem Zusammenhang eingeräumte Gestaltungsrecht als [X.]recht oder - wie im Streitfall - als Rücktrittsrecht oder sonstwie [X.] ist. 26 - 13 - f) Da § 34 Abs. 4 [X.] lediglich eine bestimmte, für die Verkäufer ([X.]) möglicherweise besonders nachteilige Form des [X.] verbietet, ist es den Pfandkreditge[X.]n unbenommen, ihr Gewerbe auf der Grundlage einer ihnen gemäß § 34 Abs. 1 [X.] erteilten Erlaubnis sowie unter Beachtung der Bestimmungen der gemäß der Ermächtigung in § 34 Abs. 2 [X.] ergangenen Pfandleiherverordnung in der Fassung der Bekannt-machung vom [X.] ([X.] I, S. 1334) auszuüben. Das Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] stellt daher im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar (vgl. [X.] in [X.] [X.]O § 34 Rdn. 48; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 25, jeweils m.w.[X.]). 27 g) Unter Berücksichtigung der vom [X.] - wie dargelegt - ausgehenden besonderen Risiken stellt das Anbieten eines mit dem Verbot des § 34 Abs. 4 [X.] unvereinbaren Geschäftsmodells auch keinen Bagatellver-stoß [X.] des § 3 UWG 2004 sowie des § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar. 28 2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu vorstehend [X.] erweist sich der Klageantrag zu 2 gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 5 UWG 2004 und 2008 ebenfalls als begründet. Das in der beanstandeten Werbung der [X.] als clevere, d.h. geschickte Alternative zur KFZ-Pfandleihe bezeich-nete Finanzierungsmodell stellt tatsächlich eine für das angesprochene Publi-kum besonders nachteilige und zu seinem Schutz aus diesem Grund vom [X.] sogar ausdrücklich als unzulässig erklärte Geschäftspraxis dar. Die damit gegebene Irreführung ist wettbewerbsrechtlich relevant (§ 5 UWG 2004; § 5 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008), weil sie sich auf einen Gesichts-punkt bezieht, der für die Marktentscheidung der Werbeadressaten von zentra-ler Bedeutung und daher geeignet ist, sie zu einer Marktentscheidung zu veran-lassen, die sie ansonsten nicht getroffen hätten (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 5 Rdn. 2.179). 29 - 14 - 30 II[X.] Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. 31 Die Kostenentscheidung [X.]uht auf § 91 Abs. 1 ZPO. [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.03.2007 - 4 [X.] 17419/06 - [X.], Entscheidung vom 11.10.2007 - 29 U 2862/07 -