Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.03.2012, Az. X ZR 104/09

Der Kläger war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2003 bei der [X.] und deren [X.] und [X.] (im Folgenden nur: die Beklagte) beschäftigt, unter anderem als Leiter des Controllings im Bereich "Verkauf [X.]   International" und zuletzt als Leiter der "Strategischen Geschäftseinheit D.    ". Er ist Miterfinder einer von der [X.] unbeschränkt in Anspruch genommenen Diensterfindung, für welche der [X.] das am 13. Dezember 1986 angemeldete [X.] Patent 226 984 sowie nationale Patente erteilt wurden. Die Erfindung betrifft einen antimykotisch wirksamen Nagellack zur Behandlung von Nagelpilzerkrankungen.

Die Beklagte nutzte die Erfindung selbst. Außerdem vergab sie mit Vertrag vom 25. Januar 1995 Lizenzen an den genannten Patenten an die [X.] aus [X.]     (im Folgenden: [X.] ). [X.] wurde eine aufgestaffelte Lizenzgebühr von 6 bis 15 % für Verkäufe in [X.]    , im Übrigen von 9 % oder (bei Erteilung einer weiteren Lizenz) 5 %, jeweils bezogen auf die Nettoverkaufserlöse.

Am 10. Juli 1995 trafen die Parteien eine Vereinbarung über die endgültige Erfindervergütung. Den [X.] legten sie für die betriebliche Verwertung auf einen Lizenzsatz von 8,5 % des Nettoverkaufserlöses, für die außerbetriebliche Verwertung auf 35 % von 95 % (unter Berücksichtigung eines [X.] von 5 %) der Lizenzeinnahmen aus dem Vertrag mit [X.] fest. Zudem legten die Parteien einen mittleren [X.] von 16,1 % sowie einen Miterfinderanteil von zunächst 10 %, seit 1999 von 14,5 % zugrunde. Aufgrund dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte dem Kläger eine Erfindervergütung in Höhe von insgesamt 1.078.693,31 Euro.

Nachdem ein vor der [X.] geführtes Schiedsverfahren zu keiner Einigung führte, erstrebt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung sowie Zahlung der sich hieraus ergebenden angemessenen Vergütung für eine Diensterfindung.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung einer [X.]vergütung. Die zwischen den Parteien getroffene [X.] sei weder in erheblichem Maße unbillig im Sinne des § 23 [X.] noch gemäß § 12 Abs. 6 [X.] anzupassen. Deshalb habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zur Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs.

Die [X.] vom 10. Juli 1995 sei nicht gemäß § 23 Abs. 1 [X.] unwirksam. Die Ermittlung des [X.] nach der Lizenzanalogie führe nicht zur Unbilligkeit der [X.]. Diese Berechnungsmethode sei nicht nur in Nr. 3 der Richtlinien für die Vergütung von [X.] im privaten Dienst (im Folgenden: [X.]n) ausdrücklich vorgesehen, sondern auch regelmäßig zur Ermittlung der angemessenen Vergütung heranzuziehen. Es begegne auch keinen Bedenken, wie vereinbart als Bezugsgröße die Eigenumsätze der [X.] heranzuziehen. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die konzerninternen Preise nicht marktgerecht gewesen seien; dies habe der Kläger nur pauschal behauptet. Schließlich sei auch der gewählte [X.] von 8,5 % nicht zu beanstanden. Nach Nr. 10 der [X.]n seien im pharmazeutischen Bereich Lizenzsätze von 2 bis 10 % üblich. Anhaltspunkte dafür, dass der vereinbarte [X.] zu niedrig sei, bestünden auch angesichts der vom Kläger vorgelegten Verträge und [X.] nicht. Die Beklagte habe den Kläger zwar benachteiligt, indem sie statt eines von ihr selbst für den Kläger ermittelten [X.]s von 18 % für alle Miterfinder einen durchschnittlichen [X.] von 16,1 % gewählt habe. Dies führe jedoch angesichts des geringen Miterfinderanteils nicht zu einer unbilligen Benachteiligung. Der eher hoch bemessene [X.] von 8,5 % spreche dafür, dass der Kläger im Ergebnis keine zu geringe Vergütung erhalten habe. Keinesfalls sei in entsprechender Anwendung von § 42 [X.] von einem [X.] in Höhe von 30 % auszugehen. Die Vorschrift finde auf den Kläger keine Anwendung, Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit bestünden nicht.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Anpassung der [X.] gemäß § 12 Abs. 6 [X.]. Ob sich durch Ausbietung des Produkts "[X.]  " in [X.] seit April 2000 höhere Preise hätten erzielen lassen, sei unerheblich, da sich die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Vergütung nach der tatsächlichen Verwertung richte. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Nr. 24 der [X.]n seien nicht dargelegt.

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die nach der Vereinbarung der Parteien für die Ermittlung der Vergütung zugrunde zu legende Methode der Lizenzanalogie in erheblichem Maße unbillig sei, weil der auf diese Weise ermittelte [X.] weit hinter dem tatsächlichen Wert der Erfindung zurückbleibe.

Die Revision begründet ihre Rüge damit, dass der Kläger auf der Grundlage der Unternehmenszahlen der [X.] den mit der Erfindung erwirtschafteten Gewinn, den er als den freien Cashflow vor Zinsen und Steuern definiere, für die [X.] von 1992 bis 2004 unter Berücksichtigung der erzielten Nettoumsätze, der vollen, d.h. der proportionalen und fixen, Herstellungskosten, der Kosten für Forschung und Entwicklung, der Vertriebs- und Marketingkosten, der Verwaltungs- und sonstigen Gemeinkosten und der weiteren berechnungsrelevanten Positionen wie Aufbau des Umlaufvermögens dargelegt und mit insgesamt etwa 749 Millionen US-Dollar errechnet habe, woraus sich nach Berücksichtigung der Kapitalverzinsung der zusätzlich zur Vermarktung notwendigen Vermögenswerte ein "Nettoerfindungswert" in Höhe von 448 Millionen US-Dollar ergebe. Die nach der Lizenzanalogie vorgenommene Erfindervergütung beruhe demgegenüber auf einem [X.] von lediglich etwa 44 Millionen US-Dollar.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Unbilligkeit der vereinbarten Vergütungsbemessungsmethode darzutun. Die Revision verkennt, dass die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die nach § 9 Abs. 2 [X.] neben den weiteren in der Vorschrift genannten arbeitsvertraglichen und betriebsbezogenen Faktoren für die Bemessung der Vergütung maßgebend ist, weder mit dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts noch mit dem Gewinn gleichgesetzt werden kann, den der Arbeitgeber aus dem Vertrieb dieses Produkts zieht.

Die Erfassung und Bewertung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Diensterfindung, die - der Terminologie der [X.]n folgend - üblicherweise als [X.] bezeichnet wird, zielt auf die Abschätzung des Vermögenswerts der den Patentschutz rechtfertigenden geistigen Leistung, die der Erfinder durch die Auffindung und Formulierung der im Patentanspruch verkörperten Lehre zum technischen Handeln erbracht hat. Diese technische Lehre ist als "geistiges Eigentum" Eigentum im Sinne des Art. 14 GG und genießt daher den Schutz, den die Verfassung dem Eigentum und dem Eigentümer gewährt ([X.] 36, 281, 290 f.). Für den beim [X.] durch die vom Gesetz vorgesehene Überleitung der Vermögensrechte an der Erfindung eintretenden [X.] bedarf es daher zwingend eines angemessenen Ausgleichs, der dem Erfinder den Kerngehalt seines Eigentumsrechts erhält. Dieser Ausgleich besteht darin, dass dem Arbeitnehmer eine Beteiligung am wirtschaftlichen Wert der Erfindung erhalten bleibt, die - über den [X.] - der Besonderheit Rechnung trägt, dass es sich um eine aus dem Arbeitsverhältnis hervorgegangene Diensterfindung handelt.

Der wirtschaftliche Wert einer Erfindung kann dabei weder gleichgesetzt werden mit den Erträgen, die sich mit Herstellung und Vertrieb eines bestimmten Produkts erzielen lassen, mit dem die technische Lehre der Erfindung verwirklicht wird, noch mit den Gewinnen, die auf diese Weise erwirtschaftet werden können. Wirtschaftlicher Wert meint vielmehr im Ausgangspunkt eine objektive Bewertung des Gewinnpotentials, das der Erfindung innewohnt. Denn mit dem Übergang der Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber verliert der [X.] die an sich mit dem Eigentumsrecht (im verfassungsrechtlichen Sinne) verbundene Befugnis zur wirtschaftlichen Disposition über den [X.]. Die Vergütung, die er zum Ausgleich hierfür erhält, muss daher den wirtschaftlichen Wert dieser Dispositionsbefugnis widerspiegeln ([X.], Beschluss vom 24. April 1998 - 1 BvR 587/88, NJW 1998, 3704, 3705 f.). Entgegen der Ansicht der Revision kann daher in den Erträgen, die sich für den Arbeitgeber aus der Herstellung und dem Vertrieb des Produktes ergeben, auch nicht der gemeine Wert der Erfindung liegen, an dem sich nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts die Vermögensbewertung im Erbschaftsteuerrecht auszurichten hat (vgl. [X.], Beschluss vom 7. November 2006 - 1 BvL 10/02, [X.], 573).

Die Dispositionsbefugnis über den [X.] hat keinen von vornherein feststehenden objektiven Wert. Sie hängt vielmehr von dem Preis ab, den die Marktgegenseite für die Nutzung der Erfindung oder für den Erwerb eines erfindungsgemäßen Produkts zu zahlen bereit ist. Der wirtschaftliche Wert der Diensterfindung ist mithin der Preis, der auf dem Markt für die wirtschaftliche Nutzung oder Nutzbarkeit des immateriellen Schutzgegenstandes erzielbar ist.

Allerdings gibt es für eine einzelne Erfindung typischerweise keinen Markt, auf dem sich durch Angebot und Nachfrage ein für Dritte transparenter Preis herausbilden könnte. Am nächsten kommt dieser Idealvorstellung noch der zwischen unabhängigen Marktteilnehmern frei ausgehandelte Lizenzvertrag über den Gegenstand der Erfindung, bei dem jedoch der Preis, auf den sich die Marktteilnehmer geeinigt haben, durch Nebenabreden sowie durch die Einbeziehung weiterer Leistungen des Lizenzgebers wie etwa der Überlassung von Know-how überlagert sein kann. In aller Regel kann daher der wirtschaftliche Wert der Erfindung am besten mit der Methode der Lizenzanalogie ermittelt werden, die deswegen nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] regelmäßig zur Ermittlung des [X.] heranzuziehen ist ([X.], Urteil vom 17. November 2009 - [X.] Rn. 13, [X.], 223, 224 - Türinnenverstärkung; vgl. auch Urteil vom 13. November 1997 - [X.], [X.]Z 137, 162, 166 f. - [X.]; Urteil vom 14. April 2002 - [X.], [X.], 801, 802 - abgestuftes Getriebe).

Andere methodische Ansätze haben nicht die Ermittlung eines "anderen" [X.] zum Ziel, sondern können ihrerseits nur alternative Methoden zur Abschätzung des Marktpreises der Erfindung sein, die insbesondere dann in Betracht kommen, wenn für die Anwendung der Lizenzanalogie keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Verfügung stehen.

Die von den [X.]n hierzu vorgesehene Ermittlung des erfassbaren betrieblichen Nutzens bereitet allerdings typischerweise beträchtliche praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt darauf beruhen, dass die Richtlinien hierunter die durch den Einsatz der Erfindung verursachte Differenz zwischen Kosten und Erträgen verstehen, die durch einen Kosten- und Ertragsvergleich nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt werden soll (Richtlinie Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2). Dass dies den Nachteil hat, dass der Nutzen oft schwer zu ermitteln ist und die Berechnungen des Nutzens schwer überprüfbar sind, erwähnt schon Nr. 5 der [X.]. [X.] werden diese Schwierigkeiten dadurch, dass Maßstab des Vergleichs der Stand der Technik (einschließlich seiner naheliegenden Weiterentwicklungen) ist, der nicht notwendigerweise mit dem betrieblichen Ist-Zustand vor Einführung der Erfindung übereinstimmen muss und vielfach nicht mit ihm übereinstimmt. Besteht eine solche Differenz, muss mit hypothetischen Werten gerechnet werden, so dass ein realitätsnaher Kosten- und Ertragsvergleich mit angemessenem Aufwand regelmäßig nicht möglich ist.

Die betriebswirtschaftliche Analyse, die die Revision der Ermittlung des [X.] zugrunde legen möchte, läuft demgegenüber darauf hinaus, den erfindungsbezogenen Vergleich durch eine produktbezogene Ertrags- und Kostenanalyse zu ersetzen. Ein erfasster betrieblicher Produktnutzen kann indessen nicht mit dem wirtschaftlichen Wert der Erfindung gleichgesetzt werden.

Zum einen hat die Nutzung einer Erfindung typischerweise nur eine Modifikation des Produkts zur Folge, das abgesehen von den seltenen Fällen, in denen die Erfindung ein völlig neues Produkt hervorgebracht hat, auf dem Markt durch andere, nicht erfindungsgemäße Erzeugnisse substituiert werden kann. Nicht anders als im Schadensersatzrecht bei der Ermittlung eines herauszugebenden Verletzergewinns (vgl. dazu für das Patentrecht: [X.], Urteil vom 29. Mai 1962 - I ZR 132/60, [X.], 509, 512 - [X.]; [X.], [X.]. 2006, 419 - Lifter; [X.], [X.], 201, 202 - Getränketräger; Benkard/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., 2006, § 139 Rn. 74; Busse/Keukenschrijver, [X.], 6. Aufl., 2003, § 139 Rn. 168; [X.], [X.], 260, 264; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., 2008, § 139 Rn. 116 ff.; für das Geschmacksmusterrecht: [X.], Urteil vom 2. November 2000, [X.]Z 145, 366, 375 - Gemeinkostenanteil; für das Markenrecht: [X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 Rn. 16, [X.], 419 - Noblesse; [X.], [X.], 274 - Vier-Streifen-Kennzeichnung) muss daher bei einer produktbezogenen Gewinnermittlung der Anteil der Erfindung an dem wirtschaftlichen Erfolg des Produkts ermittelt werden. Dies kann regelmäßig nur im Wege der Schätzung erfolgen und hat zur Konsequenz, dass die Ergebnisse nicht exakter sind als bei Anwendung der Lizenzanalogie. Dafür, dass dies im Streitfall anders wäre, in dem Gegenstand der Erfindung ein antimykotisch wirksamer Nagellack ist, der ein Hydroxypyridon der im Patentanspruch wiedergegebenen allgemeinen Formel I wie beispielsweise 1-Hydroxy-4-methyl-6-cyclohexyl-2-pyridon enthält, ist weder etwas festgestellt, noch von der Revision als vorgetragen aufgezeigt.

Zum anderen hat auch das fertig entwickelte erfindungsgemäße Produkt keinen von den Bedingungen seiner Vermarktung unabhängigen Wert. Welcher Wert sich am Markt realisieren lässt, hängt vielmehr von einer Vielzahl von vom Anbieter teils beeinflussbaren, teils nicht beeinflussbaren Voraussetzungen ab. Daher wird ebenso wie bei Abschluss eines Lizenzvertrages kein Marktteilnehmer bereit sein, die Rechte an einer Erfindung zu erwerben, wenn der sich hieraus ergebende betriebliche Nutzen allein dem Erfinder zufließt. Entsprechend sieht Nr. 12 Absatz 1 der [X.]n vor, dass bei der Ermittlung des [X.]es nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen neben der durch den Einsatz der Erfindung verursachten Differenz zwischen Kosten und Erträgen auch kalkulatorische Zinsen und [X.], ein betriebsnotwendiger Gewinn und ein kalkulatorischer Unternehmerlohn zu berücksichtigen sind. Die Richtlinie beruht insoweit auf der Annahme, dass ein Unternehmer nur dann bereit sein wird, das in der Verwertung einer Erfindung liegende wirtschaftliche Risiko auf sich zu nehmen, wenn er auch einen angemessenen Anteil am Gewinn erwarten kann. Wie bei der Lizenzanalogie muss deshalb der Preis ermittelt werden, zu dem ein vernünftiger Markteilnehmer unter Berücksichtigung der sich hieraus für ihn ergebenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken die Rechte an der Erfindung erworben hätte und zu dem ein vernünftiger Inhaber der Rechte an der Erfindung diese veräußert hätte. Das führt letztlich wieder zu den Grundsätzen der Lizenzanalogie zurück. Der - in der Regel nur mit erheblichem Aufwand zu erfassende - betriebliche Nutzen kann daher seinerseits lediglich einen gewissen Anhaltspunkt dafür bieten, in welchem Rahmen sich unabhängige Markteilnehmer bei Aushandlung des Preises für die Überlassung der Erfindung vermutlich bewegt hätten (Meier-Beck, [X.], 2003, 539, 541).

Dies gilt in dem hier in Rede stehenden pharmazeutischen Bereich in besonderem Maße. Denn ein forschendes Arzneimittelunternehmen muss nicht nur mit den Erträgen aus dem Vertrieb patentgeschützter Erzeugnisse seine Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen auch für nicht auf den Markt gelangende oder auf dem Markt nicht erfolgreiche Produkte refinanzieren. Es trägt darüber hinaus auch das Risiko, dass das Erzeugnis überhaupt auf dem Markt erfolgreich vertrieben werden kann. (Gedachte) vernünftige Lizenzvertragsparteien tragen dem Rechnung, weil der Lizenzgeber einerseits auch bei einem niedrigeren [X.] proportional vom Markterfolg profitiert und andererseits ein hoher [X.] ohne Wert ist, wenn der Markterfolg ausbleibt.

Mit dem Vorbringen des [X.] zum Gewinn, den die Beklagte mit erfindungsgemäßen Produkten erzielt habe, zeigt die Revision daher nicht auf, dass die [X.], mit der die Parteien die Höhe seiner Vergütung an einen als angemessen angesehenen [X.] geknüpft haben, in erheblichem Maße unbillig ist.

2. Auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft sein Vorbringen zur erheblichen Unbilligkeit der vereinbarten Bemessung des [X.] mit 8,5 % der [X.] der [X.] übergangen, greift nicht durch.

Eine [X.] ist nach § 23 Abs. 1 [X.] unwirksam, wenn sie erheblich hinter dem gesetzlichen Anspruch auf angemessene Vergütung zurückbleibt. Es muss ein objektiv erhebliches Missverhältnis zwischen der in der Vereinbarung niedergelegten und der gesetzlich geschuldeten Leistung bestehen ([X.], Urteil vom 4. Oktober 1988 - [X.], [X.], 271, 272 - Vinylchlorid). Für die Geltendmachung eines - dem erhöhten Vergütungsanspruch nach Unwirksamkeit der [X.] gemäß § 23 [X.] vorgelagerten - Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB bedarf es der Darlegung und gegebenenfalls des Beweises einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafür, dass die [X.] in erheblichem Maße unbillig ist ([X.], Urteil vom 17. Mai 1994 - [X.], [X.], 898, 900 - Copolyester; vgl. auch: [X.], Urteil vom 20. November 1962 - [X.], [X.] 1963, 315, 316 - Pauschalabfindung, im Hinblick auf § 12 Abs. 6 [X.]). Ausgehend von diesen Grundsätzen, die auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, zeigt die Revision nicht auf, dass in dem Berufungsurteil entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.] nicht berücksichtigt worden ist.

Die von den Parteien der [X.] zugrunde gelegte Lizenzanalogie verlangt bei der umsatzabhängigen Berechnung die Festlegung zweier Größen: zum einen der Bezugsgröße und zum anderen des Prozentsatzes, der den Anteil der Erfindung am Verkaufserlös widerspiegeln soll.

a) Hinsichtlich der Bezugsgröße fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine erheblich unbillige Bemessung.

aa) Zunächst ergibt sich eine erhebliche Unbilligkeit im Sinne des § 23 [X.] nicht bereits aus der (bloßen) Vereinbarung der Nettoverkaufserlöse der [X.] als Bezugsgröße für die Berechnung der Vergütung des [X.].

In [X.]en ist die Bezugsgröße typischerweise der vom Lizenznehmer vereinnahmte [X.] ([X.], [X.], 4. Aufl., 2002, § 9 Rn. 125; vgl. auch [X.] - [X.], aaO Rn. 24 - Türinnenverstärkung). Die zu zahlende Lizenzgebühr hängt damit von einer Größe ab, über die der Lizenznehmer - in den Grenzen wirtschaftlicher Vernunft - disponieren kann, über die er aber auch disponieren können muss, weil der Verkaufspreis nicht nur vom Produkt, sondern auch von einer Vielzahl von Rahmenbedingungen abhängt, die sich während der - oft langjährigen - Laufzeit des Lizenzvertrags ändern können. Zudem können sich auch die Kosten für die Herstellung und den Vertrieb des Produkts - gegebenenfalls gravierend und in beiden Richtungen - verändern. Daher wird sich in der Regel aus dem Umstand, dass der Lizenznehmer mit seinem [X.] Einfluss auf die absolute Höhe der Lizenzgebühr nimmt, nichts für die Unbilligkeit einer entsprechenden Lizenzgebührenregelung herleiten lassen.

Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der [X.] nach der zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zustande gekommenen [X.] ein konzerninterner Abgabepreis ist. Die Bestimmung des [X.] aufgrund der [X.] ist nicht von vornherein unbillig. Denn wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist es zwar möglich (vgl. [X.], Urteil vom 16. April 2002 - [X.], [X.], 801, 803 f. - abgestuftes Getriebe; [X.] - [X.], aaO Rn. 39 - Türinnenverstärkung), aber in aller Regel nicht geboten, statt auf den Werksabgabepreis auf den Verkaufspreis beispielsweise einer in- oder ausländischen Tochter abzustellen, die das lizenzierte Produkt vertreibt.

bb) Darüber hinaus kann aber auch dem von der Revision als übergangen gerügten tatsächlichen Vorbringen des [X.] keine Wahrscheinlichkeit dafür entnommen werden, dass die Vereinbarung der [X.] als Bezugsgröße in erheblichem Maße unbillig gewesen ist. Die Revision verweist insoweit auf Darlegungen des [X.], dass der [X.] für den Verkauf eines erfindungsgemäßen Nagellacks ("[X.]    ") in die [X.] von 46,26 [X.] im Jahre 2001 auf 30,10 [X.] gesenkt worden sei, um ein verbundenes Unternehmen in [X.] bei der Ausbietung eines anderen Produktes (eines Insulinpräparats) zu unterstützen. Das verbundene Unternehmen habe seine Abgabepreise nicht reduziert, so dass ihm ein erhöhter Gewinn zugewachsen sei. Während der Umsatz mit dem erfindungsgemäßen Nagellack in [X.] von 2001 auf 2002 von 87 Millionen auf 93 Millionen Euro gestiegen sei, seien die für die Lizenzzahlungen relevanten Umsätze binnen eines Jahres von 123.116.856 [X.] auf 58.546.749 [X.] gesunken, was zu einer Reduzierung der gezahlten Gesamtvergütung von 1.685.000,46 [X.] 2001 auf 801.212 [X.] geführt habe (mithin bei einem Miterfinderanteil von 10 % seiner Vergütung von 168.500 [X.] auf 80.121 [X.]).

Bei der Beurteilung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass Gegenstand der Überprüfung auf erhebliche Unbilligkeit nicht der Preis ist, den der Arbeitgeber zu einem bestimmten [X.]punkt für die Abgabe eines erfindungsgemäßen Produkts berechnet, sondern die Vereinbarung, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Maßstäbe für die Vergütung der Diensterfindung in Vergangenheit und Zukunft treffen. Ein Werksabgabepreis, den der Arbeitgeber während der Laufzeit der Vereinbarung niedriger festsetzt als zuvor, kann eine erhebliche Unbilligkeit dieser Vereinbarung allenfalls dann begründen, wenn der Arbeitgeber, hätten die Vertragsparteien eine solche Preisänderung bedacht, billigerweise einer anderen Bezugsgröße für die Bemessung der Vergütung hätte zustimmen müssen. Dies kommt in aller Regel aber nur dann in Betracht, wenn die gewählte Bezugsgröße unter Berücksichtigung der gesamten bisherigen Vertragslaufzeit offenkundig den Wert des Produkts nicht mehr widerspiegelt.

Danach gehen aus dem Vorbringen des [X.] keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine erhebliche Unbilligkeit hervor. Vielmehr ergibt sich aus der Anlage [X.], auf welche sich der Kläger für sein Vorbringen bezogen hat, dass der US-[X.] für die Packung "B.   " erheblich geschwankt hat und nur 2001 mit 46,26 [X.] besonders hoch war, während er 1998 11,35 [X.], 1999 nur 6,31 [X.] und 2000 18,81 [X.] betragen hat; mit 30,10 [X.] lag er damit 2002 immer noch um fast 50 % über dem [X.]el der Jahre 1998 bis 2001 (20,68 [X.]) und bei 223 % des mittleren Abgabepreises für [X.] in den Jahren 1998 bis 2002 (13,47 [X.]). Den Darlegungen des [X.] ist demnach bereits nicht zu entnehmen, dass der US-[X.] 2002 mit 30,10 [X.] offenkundig nicht dem Wert des Produktes entspricht. Erst Recht begründet die von der Revision hervorgehobene Preisdifferenz bei dem erfindungsgegenständlichen Produkt auf dem US-Markt im Vergleich von nur zwei ausgewählten Jahren nicht die Wahrscheinlichkeit, dass der [X.] als Bezugsgröße für die Berechnung der Vergütung des [X.] für die gesamte bisherige Vertragslaufzeit und für eine Vielzahl von nationalen Märkten offenkundig nicht wertangemessen ist und deshalb die Beklagte billigerweise der Vereinbarung der Verkaufspreise auf der letzten Handelsstufe hätte zustimmen müssen.

cc) Daran ändert auch der weitere, von der Revision in Bezug genommene Vortrag des [X.] nichts, dass die innerdeutsche Vermarktung des erfindungsgemäßen Produkts bis 1994 durch eine Tochtergesellschaft der [X.], die [X.], erfolgt sei, die Ende 1994 in die Beklagte eingegliedert worden sei.

Der Kläger hat geltend gemacht, aufgrund eines mit [X.]    bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sei das wirtschaftliche Ergebnis der Vermarktung des erfindungsgemäßen Produktes bereits vor 1995 der [X.] zugeflossen, die jedoch bis Ende 1994 die Erfindervergütung lediglich auf der Grundlage der Abgabepreise an [X.] berechnet habe. Allein dadurch, dass nach der Eingliederung der [X.] die Erfindervergütung auf Grundlage der Umsätze mit den Endkunden abgerechnet worden sei, habe sich die Bezugsgröße von 1,5 Millionen auf 8,5 Millionen Euro verändert.

Auch aus diesen Darlegungen des [X.] folgt weder für sich noch zusammen mit dem Vorbringen zu den [X.] eine erhebliche Unbilligkeit der Bezugsgröße für die Vergütung des [X.]. Wie ausgeführt, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der [X.] bei dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts nicht von den höheren Verkaufspreisen eines konzernangehörigen [X.] profitiert. Durch die Eingliederung der [X.] in das Unter-nehmen der [X.] ist der Kläger für mehr als die Hälfte der Laufzeit des Patents in den Genuss der höheren Vergütung gelangt, die sich daraus ergab, dass die bisherigen Außenumsätze der [X.] nunmehr zu Außenumsätzen der [X.] wurden.

b) Auch soweit die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den von den Parteien vereinbarten [X.] von 8,5 % als fehlerhaft rügt oder beanstandet, dass Vorbringen des [X.] vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden sei, bleibt sie ohne Erfolg.

Die Findung eines angemessenen [X.] obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von verfahrensfehlerfrei festgestellten Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist und sämtliche erheblichen Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdigung einbezogen und hierbei Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet hat. Dem halten die Ausführungen des Berufungsgerichts im Ergebnis stand.

Den Vortrag des [X.] zu den Bedingungen von der [X.] abgeschlossener Lizenzverträge hat das Berufungsgericht aufgegriffen und in revisionsrechtlich nicht zu [X.] Weise gewürdigt. Es hat, nachdem es auf Nummer 10 der [X.] hingewiesen hat, wonach im Allgemeinen auf pharmazeutischem Gebiet ein [X.] von 2 bis 10 Prozent üblich sei, den in der [X.] zugrunde gelegten [X.] von 8,5 % mit den konkreten Lizenzsätzen aus den vom Kläger vorgetragenen Verträgen und der [X.] verglichen.

Dabei ist es zwar im Hinblick auf den von der [X.] mit der [X.]           ([X.] ) am 25. Januar 1995 geschlossenen Lizenzvertrag nicht ausdrücklich darauf eingegangen, dass darin als Bezugsgröße für den [X.] die Umsätze von [X.] mit Dritten und nicht  wie in der [X.] der Parteien - die [X.] vereinbart wurden. Die Revision zeigt jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht auf, dass sich aus diesem Umstand ein Anhalt für eine erhebliche Unbilligkeit des in der [X.] der Parteien festgelegten [X.] von 8,5 % ergeben kann. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag des [X.] zu dem Lizenzvertrag mit [X.] nicht berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht hat sich nicht nur mit dem Umstand befasst, dass nach diesem [X.] bei 9 % liegt, sondern auch damit, dass der Vertrag eine Aufstaffelung des [X.] vorsieht, die bei 6 % beginnt und bis 15 % reicht. Es ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger aus der Aufstaffelung des [X.] nichts für sich herleiten kann. Dass das Berufungsgericht dabei nicht ausdrücklich auf jeden von dem Kläger in diesem Zusammenhang vorgetragenen Umstand eingegangen ist, ändert daran nichts.

Gleiches gilt auch hinsichtlich der Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger die Unangemessenheit des [X.] nicht aus dem Vertrag herleiten kann, den die Beklagte im Juni 2003 mit dem Unternehmen B.    geschlossen hat. Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung vor allem darauf berufen, dass es sich bei diesem Vertrag nicht um einen Lizenz-, sondern um einen Vertriebsvertrag gehandelt habe. Die demgegenüber von dem Kläger erhobene Rüge, dass es unerheblich sei, wie ein derartiger Vertrag bezeichnet werde, ist zwar allgemein zutreffend, stellt jedoch das auf den konkreten Fall bezogene Argument des Berufungsgerichts nicht in Frage, dass Gegenstand des Vertrages mit der B.    der Vertrieb und nicht die Lizenzierung des erfindungsgemäßen Produktes gewesen ist. Daher gehen auch die von dem Kläger angestellten Überlegungen ins Leere, wonach er eine "analoge Lizenzgebühr" aus der prozentualen Beteiligung der [X.] an dem [X.] abzüglich der Herstellungskosten errechnet hat.

Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, das Berufungsgericht habe zu den [X.] mit dem Unternehmen E.  lediglich auf den verhandelten [X.] von 7 % abgestellt. Vielmehr hat das Berufungsgericht auch die im Rahmen der Vertragsverhandlungen von dem Kläger vorgelegte E-Mail vom 12. Juli 1999 (Anlage [X.]) berücksichtigt und hervorgehoben, dass darin eine Lizenzgebühr ("[X.]") in Höhe von 7 % vorgesehen sei. Dass es darüber hinaus den zusätzlich in der E-Mail erwähnten [X.] ("Supply price") in Höhe von 31 % und die [X.] ("Tradename fee") in Höhe von 3 % bei der Höhe des [X.] tatrichterlich nicht auch als Lizenzgebühr bewertet hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Soweit das Berufungsgericht den Vortrag zu Vertragsverhandlungen der [X.] mit US-Unternehmen nicht ausdrücklich erwähnt hat, kann daraus nicht gefolgert werden, dass es ihn nicht zur Kenntnis genommen hat. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch bloße Forderungen einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit oder Unangemessenheit eines [X.] bilden können. Nachdem das Berufungsgericht den abgeschlossenen Vereinbarungen keine Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit des vereinbarten [X.] entnommen hat, stellt es jedoch keinen Rechtsfehler dar, dass es sich nicht noch ausdrücklich mit den von den [X.] in [X.] geführten [X.] befasst hat.

3. Die Revision meint schließlich, die unterschiedliche Bemessung der [X.]vergütung nach § 9 [X.] unter Heranziehung der amtlichen [X.]n einerseits und nach § 42 Nr. 4 [X.] andererseits verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 und 12 GG; deshalb sei § 9 [X.] verfassungskonform in Anlehnung an den durch § 42 Nr. 4 [X.] vorgegebenen Maßstab auszulegen. Auch dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.

Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt § 9 [X.] eine zulässige Inhaltsbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit einer Erfindung im Sinne von § 9 Abs. 2 [X.] als [X.] den Betrag zugrunde zu legen, den der Betrieb einem freien Erfinder für die Benutzung oder den Erwerb der Erfindung zu zahlen gehabt hätte, und die angemessene Vergütung für den [X.] auf der Grundlage der erzielten Verkaufs- und Lizenzeinnahmen zu ermitteln ([X.], Beschluss vom 24. April 1998 - 1 BvR 587/88, NJW 1998, 3704). Das [X.] hat zudem als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, die [X.]n als Anhaltspunkte für die Bemessung der Erfindervergütung auf der Grundlage der von dem Arbeitgeber unter Verwendung der Erfindung erzielten Einnahmen und Lizenzen heranzuziehen ([X.] - 1 BvR 587/88, aaO, 3706).

Die Neufassung von § 42 [X.] durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über [X.] vom 18. Januar 2002 ([X.] I S. 414) lässt diese Beurteilung unberührt. § 42 Nr. 4 [X.] privilegiert zwar den an einer Hochschule beschäftigten Erfinder gegenüber dem allgemeinen [X.] insoweit, als darin die Höhe der Vergütung für die Erfindungsverwertung durch den Dienstherrn pauschal auf 30 vom Hundert der durch die Verwertung erzielten Einnahmen bestimmt wird, während sich die allgemeine [X.]vergütung nach § 9 Abs. 2 [X.] insbesondere an der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Diensterfindung, den Aufgaben und der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie dem Anteil des Betriebes an dem Zustandekommen der Diensterfindung auszurichten hat und dafür auch die [X.]n herangezogen werden. Unabhängig von der Frage, ob darin, wofür wenig spricht, eine Verletzung des Gleichheitssatzes zu Lasten des Arbeitgebers des Hochschulangehörigen liegt, kann diese vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung (vgl. zu den Gründen des Gesetzgebers im Einzelnen: BT-Drucks. 14/5975, [X.], 5 f., 7; weitgehend textidentisch [X.]. 583/01) aber jedenfalls nicht dazu führen, einem anderen Privaten - hier der [X.] - ohne gesetzliche Grundlage eine höhere Vergütungsverpflichtung aufzuerlegen.

4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 [X.] für einen Anspruch auf Änderung der [X.] wegen wesentlich veränderter Umstände betreffend, wird von der Revision nicht angegriffen und hält im Übrigen auch einer Überprüfung unter Berücksichtigung des von der Revision als übergangen beanstandeten und oben unter 2 a behandelten Vorbringens des [X.] stand.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.