Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2002, Az. X ZR 27/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.] § 631 Abs. 1, § 611 Abs. 1a)Forschungs- und Entwicklungsleistungen können Gegenstand einesDienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein.b)Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im [X.] kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an,ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitser-gebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung,was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist,sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die ver-tragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für dieAnnahme eines Werkvertrags.[X.], [X.]. v. 16. Juli 2002 - [X.] - [X.] HamburgLG [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Juli 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen und [X.], die Richterin Mühlens und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 10. Januar 2001 [X.] [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin entwickelt und vertreibt Diagnostika. Die Beklagte ist eineStiftung bürgerlichen Rechts, die das H.-Institut für experimentelle Virologie undImmunologie an der [X.] 3 -Die Klägerin wollte einen [X.] zur Diagnose einer Autoimmun-erkrankung der Leber, der primär biliären Zirrhose ([X.]), entwickeln. [X.] der bei [X.] auftretenden Antikörper sollten rekombinante Antigeneeingesetzt werden. Wegen der Herstellung solcher Antigene wandte sich dieKlägerin an die Beklagte. Die Klägerin strebte eine Förderung im Rahmen [X.] "Förderung von Vorhaben zur Produkterneuerung in den [X.] und [X.] ([X.])" des [X.] ([X.]) an, die ihr auch bewilligt wurde.Mit Schreiben vom 21. August 1994 sandte die Beklagte eine von ihrem(späteren) Vorstandsmitglied [X.] erstellte "Grobskizze eines Projekts [X.] des Programms 'Produkterneuerung'" an die Klägerin. In der Grob-skizze wird ausgeführt, charakteristisch für [X.] sei das Auftreten von [X.]. Deren Nachweis sei von großer Bedeutung für die Diagnostik. In [X.] seien einige der entsprechenden Antigene [X.] worden, was die Etablierung von spezifischeren [X.]s ermög-lichen "sollte". In dem nachfolgenden Abschnitt "Arbeitsplan" wird die [X.] konkretisiert, daß bekannte [X.]-spezifische Autoantigene wie [X.],[X.], [X.], [X.] und mitochondriale Autoantigene in Bakterien,Hefen und höheren Eukaryonten exprimiert werden sollten. Es sollten verschie-dene Vektoren benutzt und diejenigen mit der höchsten [X.] werden. Die Antigenität der gereinigten rekombinanten Autoantige-ne sollte mit vorhandenen [X.]-Serumbanken getestet werden. Unter der Über-schrift "Zeitplan und notwendige Personal- und Sachmittel" heißt es, "die Her-stellung der [X.] und Expression der Antigene und die Prüfung der Eignungfür ELISAs [= enzyme-linked immunosorbent assays] sollte innerhalb von zweiJahren durchführbar sein". Für die Arbeiten am [X.] ([X.]) [X.] 4 -en eine Stelle für einen Wissenschaftler ([X.] IIa) für zwei Jahre ([X.]) und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr notwendig.Auf der Grundlage der Grobskizze erstellte die Klägerin einen [X.] (Anlage 2a zur Grobskizze) und ein mit "[X.] (Anlage 3 zur Grobskizze). Diese Unterlagen legte sie ihrem [X.] zugrunde. Zumindest den Arbeitsplan überließ sie auch der [X.]. Im Arbeitsplan werden sechs "Meilensteine" definiert; dabei ist für je-den Meilenstein ein Termin angegeben. Im Dokument "[X.]" sind kor-respondierend dazu sechs Aufträge unter Nennung eines Lieferdatums und [X.] aufgelistet.In der Folgezeit stellte die Beklagte alle zwei Monate jeweils 20.000,- [X.]. Die Klägerin zahlte für den Zeitraum von Februar 1995 bisMai 1996 insgesamt 160.000,- DM.Bis Juni 1996 stellte die Beklagte der Klägerin das im Auftrag 1 [X.]e Protein und geringe Mengen des in Auftrag 3 beschriebenen [X.] zur Verfügung. Nachdem die Beklagte auf Anfrage eine "kostenneutrale"Verlängerung des Projekts abgelehnt hatte, kündigte die Klägerin die [X.] mit Schreiben vom 30. Juli 1996.Die Klägerin hat die Rückzahlung von 120.000,- DM nebst Zinsen be-gehrt. Das [X.] hat ihr [X.] zugesprochen. Die Berufung [X.] ist ohne Erfolg geblieben.Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf vollständige Abwei-sung der Klage weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] 1. [X.] hat angenommen, zwischen den Parteien [X.] zustande gekommen, der nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sei.Der von der Klägerin erstellte Arbeitsplan weise "bestimmte Entwicklungsziele"aus, die zu bestimmten Daten erreicht werden sollten. Dieser Darstellung derZusammenarbeit durch die Klägerin habe die Beklagte nicht widersprochen. [X.] beruhe - namentlich in ihren zeitlichen und finanziellen [X.] - auf der Grobskizze der [X.]. Die Grobskizze lasse ernstliche Zweifelan der Realisierbarkeit des Projektes nicht erkennen.In dem Schreiben der Klägerin vom 30. Juli 1996 liege eine Rücktrittser-klärung. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß sie mit den Meilensteinen 2und 4 nicht im Rückstand gewesen sei. Sie habe daher die anteilige Vergütungfür diese Meilensteine (je 40.000,- DM) zurückzuzahlen.2. Die Revision meint demgegenüber, das Vertragsverhältnis sei [X.] Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Beklagte habe sich gegenüber derKlägerin nicht verpflichtet, die in dem Arbeitsplan vorgesehenen [X.] herzustellen. In der Grobskizze habe sie weder die [X.] noch die Einhaltung einer Frist versprochen. Jedenfalls habe [X.] versäumt, festzustellen, was als [X.] habe [X.] sollen. Die Beklagte sei zur Erforschung von Antigenen ohne spezifischeErgebnisvorgaben beauftragt worden. Diese Forschungsarbeit habe sie gelei-stet.- 6 -I[X.] Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis Erfolg.1. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im [X.] Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an,ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnisderen Erfolg geschuldet wird ([X.].[X.]. [X.] [X.], [X.]). Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrückli-chen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des [X.] zu berücksichtigen (MünchKomm./Soergel, [X.]., § 631 Rdn. 15;RGRK/[X.], [X.], 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 3; Soergel/[X.],[X.], 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 12; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2000, [X.]. zu § 631, Rdn. 24; vgl. auch [X.], [X.]. v. 25.5.1972- VII ZR 49/71, [X.], 947 f. unter I).Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftrag-nehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen ver-pflichtet. Beide Arten von Leistungen können Gegenstand eines [X.] auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der [X.] ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorge-hen, im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann ineinem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßenDurchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten [X.]. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien.Sofern der [X.] enthält, kann fürdessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein. Für [X.] eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erle-digende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen ([X.], [X.] -schrift Fikentscher, 1998, [X.] ff., 305; Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223;vgl. auch [X.].[X.]. [X.] - [X.], [X.], 1107, unter I) odereine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren (Plander/Schliek, RdA 1990, 219,226 f.; [X.], [X.], 2. Aufl. 2001, S. 39).Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einste-hen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nachder Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werdenkann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werk-unternehmer das [X.] auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Er-folgs ungewiß ist (so zutreffend [X.], [X.]O S. 309 f.; [X.]/[X.],[X.]O [X.]. zu § 631, Rdn. 24; a.[X.]/Schliek, RdA 1990, 219, 223;RGRK/[X.], [X.]O Vor § 631, Rdn. 3). Je größer die mit der Tätigkeit er-kennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auchaus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das [X.] dennoch übernehmen will. Eine Regel, daß der [X.] als Dienstvertrag und der Entwicklungsvertrag grundsätzlich [X.] zu qualifizieren ist (so [X.], [X.]O S. 37 f.), läßt sich dabei [X.] deshalb kaum aufstellen, weil die Grenzen zwischen Forschung undEntwicklung im Einzelfall fließend sein können (zum letzteren auch [X.], [X.] 38). Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, [X.] relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen.Ferner können weitere Regelungen der vertraglichen Vereinbarung [X.] der Parteien darüber widerspiegeln, wer das - größere und gerin-gere - Risiko tragen soll, daß das erstrebte Forschungs- oder Entwicklungszielnicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluß erwarteten Aufwand erreicht wird.So kann die Vergütung eine "Risikoprämie" für den Unternehmer enthalten. [X.] -dererseits kann die Vergütung, insbesondere dann, wenn sie [X.] in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen zu leistenist, auch darauf hinweisen, daß der Unternehmer das Risiko eines Scheiternsdes Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens wirtschaftlich oder - etwa [X.] öffentlich-rechtlich gebundenen Werkunternehmer - rechtlich vernünfti-gerweise nicht übernehmen kann, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, [X.] solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt ist.Die Zuordnung eines konkreten Vertrags ist nur unter [X.] Abwägung aller insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte des Einzelfallsmöglich.2. [X.] hat hierzu keine ausreichenden Feststellungengetroffen. Das Berufungsurteil läßt nicht hinreichend erkennen, was das [X.] als von der [X.] vertraglich geschuldet ansieht. Ohne einenähere Bestimmung der Vertragsleistung läßt sich diese nicht rechtlich [X.]. Damit fehlt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die [X.], die Beklagte habe im Sinne des § 631 Abs. 1 [X.] einen Erfolg [X.]) [X.] zieht zur Bestimmung der geschuldeten [X.] nicht nur die "Grobskizze", sondern auch die von der Klägerin [X.] erstellten Unterlagen heran. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.Im Berufungsurteil wird in diesem Zusammenhang allerdings nur der mit"Anlage 2a" bezeichnete Arbeitsplan erwähnt. Dieser Plan ist als Grundlage fürdie Bestimmung dessen, was die Beklagte schuldete, ungeeignet. Die darinaufgeführten Meilensteine betreffen, soweit hier von Interesse, jeweils den"Aufbau eines Enzymimmunoassays" zum Nachweis bestimmter [X.] -Daß die Beklagte [X.]s, d.h. Immunitätstests, zu entwickeln hatte, hatdas Berufungsgericht aber nicht festgestellt und ist auch von der Klägerin nichtbehauptet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollte der [X.]nur die Herstellung von "Grundstoffen" obliegen. Diese Aufgabe ist nicht im [X.], sondern in der mit "[X.]" überschriebenen Anlage 3 [X.], wo von der Herstellung von näher bezeichneten Antigenen die Redeist.Das [X.], auf dessen [X.]eil das Berufungsgericht einleitend [X.] nimmt, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß auch das mit "Anlage 3" bezeich-nete Dokument zur Vertragsgrundlage geworden ist. Es hat dies daraus [X.], daß die Parteien das Projekt auf der Basis dieser Unterlagen tat-sächlich durchgeführt haben. Diese tatrichterliche Würdigung ist möglich undläßt keine Rechtsfehler erkennen.Die Revision wendet ein, die Klägerin habe den Arbeitsplan und die Listeder [X.] nach der Behauptung der [X.] allein zur Beantragungvon Fördermitteln erstellt. Mit dieser Behauptung hat sich das [X.], demsich das Berufungsgericht angeschlossen hat, auseinandergesetzt. Einen revi-sionsrechtlich beachtlichen Fehler der Tatsachenwürdigung der [X.] die Revision nicht auf.b) [X.] hat im Anschluß an das [X.] aus demUmstand, daß der Arbeitsplan und die Liste der [X.] konkrete Ent-wicklungsziele bzw. "Meilensteine" enthalten, gefolgert, daß die Beklagte für [X.] dieser Ziele einzustehen hat. Diese Beurteilung ist, wie die [X.] Recht rügt, nicht frei von [X.] 10 -Die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendesIndiz für die Annahme eines Werkvertrags. Zwar ist eine konkrete Beschreibungdes zu erreichenden Erfolgs, wie bereits dargelegt, ein typisches Merkmal einesWerkvertrags. Auch bei einem Dienstvertrag kann aber die geschuldete Tätig-keit der Erreichung eines bestimmten Ziels dienen. Die konkrete Beschreibungdieses Ziels im Vertragstext ist dann lediglich ein Mittel, um näher einzugren-zen, in welche Richtung die vom Auftragnehmer zu erbringende Tätigkeit [X.]. Deshalb ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umständezu ermitteln, welche Bedeutung einer im [X.] zukommt. Dies ist bislang nicht geschehen. Bei der Auslegung [X.] hätten hier vor allem folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werdenmüssen:[X.]) In der "Grobskizze", auf deren Inhalt nach den Feststellungen [X.] die weiteren zur Auslegung herangezogenen Unterlagen beruhen,wird die Erreichbarkeit eines hinreichend [X.]-spezifischen Testverfahrensnicht als sicher hingestellt. Das entspricht dem Umstand, daß Aussagen überSpezifität und [X.]sitivität eines [X.]s nicht möglich waren, solangedieser Test nicht vorlag und hierauf getestet werden konnte. Die Grobskizze istdemgemäß in dem Anschreiben der [X.] auch als "Grobskizze über dasgemeinsame Projekt" bezeichnet. Der Umschreibung des angestrebten Erfolgsin der Grobskizze kann daher für sich noch nicht entnommen werden, daß imVerhältnis der Parteien die Beklagte für den Erfolg einstehen sollte.In diesem Zusammenhang kann auch Bedeutung erlangen, wie der [X.] "Meilenstein" bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten der in Rede ste-henden Art üblicherweise verstanden wird. Die Beklagte hat, wie die [X.]treffend rügt, hierzu unter Beweis gestellt, daß dieser allgemein übliche Be-- 11 -griff lediglich die Richtung der Forschung und die Verpflichtung festlege, regel-mäßig über deren Stand zu berichten. Hiermit hat sich das Berufungsgerichtnicht auseinandergesetzt.bb) Weder die Grobskizze noch die weiteren Unterlagen enthalten einegenaue Festlegung, wie die [X.]s zusammengesetzt sein sollen. [X.] schon daran deutlich, daß es heißt, es sollten bekannte [X.]-spezifischeAntigene "wie" [X.], [X.] usw. hergestellt werden. Zudem war vorgesehen,für die Expression in E. coli die - teils als vorhanden bezeichneten, teils erstdurch Polymerase-Kettenreaktion und entsprechende synthetische Oligonu-kleotide herzustellenden - [X.] sowohl in voller Länge als auch in Teilen inprokaryontische Vektoren zu klonieren, wobei wiederum verschiedene [X.] und die effizientesten ausgewählt werden sollten. Das deutet daraufhin, daß sich durch die Untersuchungen der [X.] erweisen sollte, welcheKombination der bekannten Antigene die besten Ergebnisse versprach undwelche Wirkungen sich bei der Verwendung bestimmter, möglicherweise spezi-fischerer Teile der betreffenden Sequenzen und bei der Verwendung unter-schiedlicher Vektoren ergaben. Dementsprechend wird etwa in dem Bericht [X.] vom 4. Juni 1995 angeregt, gemeinsam über die Herstellung [X.] des [X.]-Proteins nachzudenken, da es durchaus [X.], daß diese eine höhere Antigenität (als das von der [X.] zu diesemZeitpunkt hergestellte rekombinante [X.]-Protein) aufwiesen. In dem [X.] 4. Februar 1996 heißt es, daß es gelungen sei, eine [X.], die für einenTeil des mitochondrialen Antigens M2 kodiere, zu isolieren, die jedoch von derpublizierten Sequenz abweiche und auf eine bisher in der Literatur nicht [X.]e Variante des M2-Gens hindeute; mit ihr konnte nach dem Schreibenoffenbar der gewünschte autoantigene Bereich nicht exprimiert [X.] -Das [X.] hat dies im Ansatz gesehen und daraus den Schluß ge-zogen, die von ihm angenommene "Ergebnisbezogenheit" des Projekts besagenichts darüber, in welcher Quantität und Qualität die Beklagte die im Arbeitsplanaufgeführten Antigene herstellen mußte. Die Beklagte sei aber jedenfalls dazuverpflichtet gewesen, zunächst wenigstens Teile der Proteine zu entwickeln [X.] Klägerin zu übergeben, damit diese habe testen können, ob bereits dieseProteinteile ausreichende Wirkungen erzielten.Dies steht im Widerspruch zum Inhalt der "Grobskizze". Dieser deutetdarauf hin, daß die Untersuchung der Eignung der Autoantigene Sache der [X.] war. Der Klägerin ist dort lediglich die Aufgabe der Etablierung [X.] der Tests für die klinische Routinediagnostik in Form von marktrei-fen Testsystemen zugewiesen. Im übrigen ergäbe eine Verpflichtung der [X.] zur Herstellung irgendwelcher nicht näher definierter Teilsequenzenauch weder einen fachlichen noch einen wirtschaftlichen Sinn. Das spricht da-gegen, daß nach dem Willen der Parteien hierin der von der [X.] vertrag-lich geschuldete Erfolg liegen [X.]) Schließlich begründet die Grobskizze das angegebene "Gesamtfi-nanzvolumen" damit, daß für die Arbeiten am Institut eine Stelle für einen Wis-senschaftler ([X.] IIa) für zwei Jahre und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr not-wendig seien. Tatsächlich sind die Parteien so verfahren, daß die Beklagte derKlägerin regelmäßig Rechnungen übersandt hat, die jeweils unter dem Betreff"Kostenerstattung für [X.]-geförderte Zusammenarbeit" auf die Erstattung [X.] zwei Monaten entstandenen Personal- und Sachkosten von 20.000,- [X.] waren und von der Klägerin beglichen worden sind. Auch diese rein per-sonal- und zeitaufwandsbezogene abschnittsweise Vergütungszahlung kann- 13 -Bedeutung für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung gewin-nen.3. [X.] wird daher die erforderlichen Feststellungennachzuholen haben, welche vertraglichen Leistungen die Beklagte nach [X.] der Parteien erbringen sollte und worin gegebenenfalls ein vonder [X.] geschuldeter Erfolg im einzelnen bestehen sollte. Bei der Beur-teilung dieser Fragen wird es zu prüfen haben, ob es sachverständiger Bera-tung bedarf.Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, die [X.] habe einen bestimmten Erfolg, wie etwa die Zurverfügungstellung füreinen hinreichend spezifischen und empfindlichen [X.] geeigneterrekombinanter Antigene, geschuldet, so wird es zu berücksichtigen haben, [X.] nicht notwendigerweise auch bedeutet, daß die Beklagte gegen eine [X.] von jeweils 40.000,- DM innerhalb bestimmter Fristen bestimmte [X.] herzustellen hatte.Der Grobskizze ist das nicht ohne weiteres zu entnehmen. Sie spricht [X.] davon, daß die Herstellung der [X.], die Expression der Antigene unddie Prüfung der Eignung für ELISAs innerhalb von zwei Jahren durchführbarsein "sollte". Das angegebene, auf bestimmte Personal- und Sachkosten undeinen Zeitraum von zwei Jahren bezogene "Gesamtfinanzvolumen" läßt sichauch so verstehen, daß die Beklagte eine (zeit-)aufwandsbezogene Vergütungerhalten- 14 -sollte, die mit 200.000,- DM veranschlagt worden ist. Auch in diesem [X.] kann gegebenenfalls die tatsächlich praktizierte Form der Vergü-tungszahlung Rückschlüsse auf den Vertragswillen der Parteien zulassen.[X.] [X.] MühlensMeier-Beck