Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2017, Az. 7 AZR 205/15

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Die Beklagte betreibt die Wartung, Instandhaltung und Ausstattung von Flugzeugen im Verbund des Konzerns der [X.]. Der Kläger ist seit 1977 bei der [X.] und deren Rechtsvorgängerin im Betrieb in [X.] beschäftigt. Er wurde nach dem Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 1996 seit dem 16. Dezember 1996 bei der [X.] als „Referent Bilanzen und Finanzen“ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden tätig. Zuletzt war er „Referent ([X.] 3) Infrastrukturmanagement“ mit Schwerpunkt Controlling. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommen die bei der [X.] geltenden Tarifverträge zur Anwendung.

Im Betrieb der [X.] in [X.] ist ein Betriebsrat gebildet, dem der Kläger seit dem [X.] angehört. Seit dem 17. [X.]ai 2010 ist er nach § 38 BetrV[X.] freigestellt.

Bei Eintritt in den Betriebsrat im [X.] war der Kläger in der Funktion „Referent Bilanzen und Finanzen“ in die höchste Vergütungsgruppe des zu diesem [X.]punkt anwendbaren Vergütungstarifvertrags eingruppiert. Ab 31. Dezember 2006 kam bei der [X.] ein neues tarifliches Vergütungssystem zur Anwendung. Im neuen [X.] ([X.]) sind für die höchste Vergütungsgruppe [X.] ein Eingangs- und ein Endwert festgelegt. § 2 Abs. 5 Satz 1 [X.] regelt für die Vergütungsgruppe [X.]:

Zum [X.]punkt der Überleitung des [X.] in das neue Vergütungssystem betrug seine monatliche [X.]rundvergütung 4.957,14 Euro brutto und lag damit über dem Endwert der Vergütungsgruppe [X.]. Der Kläger wurde in die Vergütungsgruppe [X.] übergeleitet und erhielt fortan den Endwert in [X.]öhe von 4.950,00 Euro brutto sowie eine Überleitungszulage in [X.]öhe von 7,14 Euro. In der Folgezeit nahm der Kläger an den tariflichen Erhöhungen des [X.] der Vergütungsgruppe [X.] teil. Zum [X.]punkt seiner Freistellung im [X.]ai 2010 betrug sein Bruttomonatsgehalt 5.510,99 Euro einschließlich der Überleitungszulage, am 1. August 2013 belief es sich auf insgesamt 5.832,35 Euro.

[X.]it Arbeitnehmern, die auf nach Vergütungsgruppe [X.] bewerteten Stellen tätig sind, kann ein [X.] ([X.]) vereinbart werden. Bei diesen [X.] beträgt die [X.]öchstjahresvergütung 105 % des [X.] der Vergütungsgruppe [X.] multipliziert mit 13 [X.] eines Zuschlags zum Urlaubsgeld.

In einer zwischen der [X.] und dem Konzernbetriebsrat abgeschlossenen „[X.] für die Vergütung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern“ vom 1. Januar 1996 ([X.]) ist auszugsweise bestimmt:

Als [X.] des [X.] wurden am 27. April 2012 die Arbeitnehmer [X.], [X.] und [X.] festgelegt. [X.]err [X.] und [X.]err [X.] sind beide als „Referent 3 Controlling“ tätig und waren von [X.]ai 2010 bis November 2013 in die Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert, hatten aber deren Endwert nicht erreicht. [X.]err [X.] ([X.] 3 EDV Projektkoordination Infrastruktur) war bis zum 31. [X.]ärz 2011 in die Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert und hatte - wie der Kläger - deren Endwert erreicht. Zum 1. April 2011 schloss er mit der [X.] einen [X.]. In der [X.] vom 17. [X.]ai 2010 bis zum 19. September 2013 erhöhten sich die Vergütungen der drei [X.] durchschnittlich um 13,92 % ([X.] 13,02 %, [X.] 12,09 %, [X.] 16,09 %). Die Vergütung des [X.] stieg in diesem [X.]raum um 5,83 %.

[X.]it der vorliegenden Klage hat der Kläger die Anpassung seiner Vergütung an die durchschnittliche prozentuale Vergütungsentwicklung der drei [X.] im [X.]raum von [X.]ai 2010 bis November 2013 verlangt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Anspruch folge aus § 37 Abs. 4 BetrV[X.] iVm. der Regelungsvereinbarung. Nach der Regelung in B. I. 4. [X.] nehme er an der durchschnittlichen Vergütungsentwicklung der [X.] teil. An die Festlegung dieser [X.] müsse sich die Beklagte halten. Die Regelungsvereinbarung weiche nicht von § 37 Abs. 4 BetrV[X.] ab, sondern konkretisiere die gesetzlichen Vorgaben. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass der Endwert der Vergütungsgruppe [X.] bei [X.]errn [X.] und [X.]errn [X.] zu Beginn seiner Freistellung noch nicht erreicht gewesen sei. Unerheblich sei auch, dass [X.]err [X.] mittlerweile einen [X.] abgeschlossen habe. Allen [X.]itarbeitern, die auf einem mit [X.] bewerteten Arbeitsplatz beschäftigt werden, dürfe ein [X.] angeboten werden. Nahezu die [X.]älfte aller [X.]itarbeiter auf einem [X.]-Arbeitsplatz sei auf der [X.]rundlage eines [X.]s beschäftigt. Der Wechsel in den [X.] sei nicht unüblich.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Regelungsvereinbarung gewähre keine individuellen Ansprüche. Der Anspruch des [X.] folge auch nicht aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrV[X.]. Die festgelegten [X.] [X.] und [X.] seien mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil sie den Endwert der Vergütungsgruppe [X.] noch nicht erreicht hatten und ihre Vergütung anders als die des [X.] noch habe gesteigert werden können. [X.]err [X.] habe keine [X.] berufliche Entwicklung genommen. Der Wechsel in den [X.] sei nicht betriebsüblich. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.]s. Er würde vielmehr unzulässig begünstigt, wenn ihm ein Entgelt gewährt würde, das über dem Endwert der Vergütungsgruppe [X.] liege.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat das erstinstanzliche Urteil zu einem geringen Teil abgeändert, die Klage in [X.]öhe von 23,82 Euro brutto nebst Zinsen abgewiesen und die Berufung der [X.] im Übrigen zurückgewiesen. [X.]it ihrer Revision begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit dieses der Klage stattgegeben hat. Die Annahme des [X.]s, der Kläger habe nach § 37 Abs. 4 [X.] Anspruch auf eine Vergütungsnachzahlung in [X.]öhe von 15.351,29 Euro brutto nebst Zinsen, hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der [X.] kann nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger Anspruch auf die begehrte Vergütungszahlung hat. [X.]ierzu bedarf es weiterer Tatsachenfeststellungen des [X.]s.

I. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] darf das Arbeitsentgelt von [X.]itgliedern des Betriebsrats einschließlich eines [X.]raums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung.

1. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] soll sicherstellen, dass [X.]itglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher [X.]insicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit [X.] beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden ([X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 30; 16. Januar 2008 - 7 [X.] 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu I 2 a der [X.]ründe). § 37 Abs. 4 [X.] garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der [X.]öhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die [X.]ehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner Betriebsratstätigkeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist ([X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - aaO).

2. Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] sind Arbeitnehmer, die im [X.]punkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. [X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu II 1 der [X.]ründe; 15. Januar 1992 - 7 [X.] 194/91 - zu II 1 a der [X.]ründe; 11. Dezember 1991 - 7 [X.] 75/91 - zu II der [X.]ründe). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher [X.]insicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der [X.]eschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der [X.]egebenheiten und [X.]esetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann [X.], wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen [X.]epflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die [X.]ehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen [X.]ründen beruht (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] 972/13 - Rn. 22; 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 30).

3. Das Betriebsratsmitglied hat während der Dauer seiner Amtszeit Anspruch auf [X.]ehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem die [X.]ehälter vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung erhöht werden. Werden die Vergütungen innerhalb der Vergleichsgruppe um einen bestimmten Prozentsatz angehoben, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf dieselbe prozentuale Erhöhung seines [X.]ehalts. Fallen die [X.]ehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe unterschiedlich aus, kommt es darauf an, in welchem Umfang die [X.]ehälter der [X.]ehrzahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitnehmer angehoben werden. [X.]andelt es sich um eine sehr kleine Vergleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die [X.]ehälter der [X.]ehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöht wurden, kann für den [X.] der Durchschnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten [X.]ehaltserhöhungen maßgebend sein, wenn nur auf diese Weise eine nach § 78 Satz 2 [X.] unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds vermieden werden kann ([X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu I 2 a der [X.]ründe).

II. Danach durfte das [X.] mit der gegebenen Begründung der Klage nicht in [X.]öhe von 15.351,29 Euro nebst Zinsen stattgeben.

1. Das [X.] hat angenommen, der Anspruch des [X.] folge aus § 37 Abs. 4 [X.]. Dabei seien die Bestimmungen der Regelungsvereinbarung zu berücksichtigen. Zwar [X.] dem Kläger aus der Regelungsvereinbarung unmittelbar keine Ansprüche. Diese konkretisiere aber die Ermittlung der Vergütungsentwicklung nach § 37 Abs. 4 [X.]. Der in der Regelungsvereinbarung vorgesehene Weg zur Ermittlung der Vergütungsentwicklung stehe in Übereinstimmung mit § 37 Abs. 4 und § 78 Satz 2 [X.]. An die Bestimmung der drei [X.] nach der Regelungsvereinbarung seien die Parteien gebunden. Der Kläger habe Anspruch auf die durchschnittliche Vergütungssteigerung der drei [X.]. Unerheblich sei, dass [X.] und [X.] den Endwert der Vergütungsgruppe [X.] nicht erreicht hatten. Der Beklagten sei dieser Umstand bei der Benennung der [X.] bekannt gewesen. Es sei auch unerheblich, dass [X.] zum 1. April 2011 einen [X.] abgeschlossen habe. Zum einen sei auch dieser auf einer [X.]-Stelle tätig, zum anderen sei er im [X.]punkt der Festlegung als [X.] bereits außertariflicher [X.]itarbeiter gewesen. Im [X.] sei eine weitere [X.]ehaltsentwicklung möglich. Es sei auch von einer [X.]en Entwicklung der [X.] auszugehen. Dabei beschränke sich die Entwicklung vorliegend auf eine Erhöhung der jeweiligen Vergütung, weil die [X.] nach ihrer Benennung keine beruflichen oder statusrechtlichen Veränderungen mehr genommen hätten. Allein der Umstand, dass der Kläger den [X.] der Vergütungsgruppe [X.] bereits erreicht habe, stehe seinem Anspruch nicht entgegen, da ein weiterer Aufstieg des [X.] in den [X.] möglich sei.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger aus der Regelungsvereinbarung keine unmittelbaren Ansprüche erwachsen, da es sich bei dieser um eine [X.] handelt. Anders als eine Betriebsvereinbarung, die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 [X.] unmittelbar und zwingend normative Wirkungen gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern erzeugt, begründet eine [X.] nur Rechte und Pflichten der Betriebsparteien untereinander (vgl. [X.] 21. Januar 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 c aa (2) der [X.]ründe mwN). Die Betriebsparteien haben die Vereinbarung nicht als Betriebsvereinbarung, sondern als „Regelungsvereinbarung“ bezeichnet. Sie enthält im [X.]inblick auf die im vorliegenden Verfahren relevante Frage der Anpassung an die Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 4 [X.] Verfahrensbestimmungen und normiert damit schuldrechtliche Pflichten der (Konzern-)Betriebsparteien untereinander. Sie haben mit diesen Regelungen lediglich die im [X.]esetz enthaltenen [X.]rundsätze durch konkretisierende Bestimmungen ausfüllen wollen, ohne diesen normative Wirkung iSv. § 77 Abs. 4 [X.] zu verleihen.

b) [X.] nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des [X.]s, dass die Bestimmungen der Regelungsvereinbarung im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 37 Abs. 4 [X.] erfüllt sind, Berücksichtigung finden können. Es ist zulässig, konkretisierende betriebliche Vereinbarungen zu § 37 Abs. 4 [X.] - etwa zum Verfahren der Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer - zu treffen. Solche Regelungen müssen sich aber im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben in § 37 Abs. 4 [X.] und § 78 Satz 2 [X.] bewegen.§ 37 Abs. 4 [X.] ist als Ausprägung des [X.] des § 78 Satz 2 [X.] und wesentlicher Teil der Konzeption der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in § 37 [X.] zwingend und kann weder durch Tarifvertrag noch aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder [X.] abgeändert werden. Regelungen zur Durchführung der Vorschrift müssen sich in Übereinstimmung mit den [X.]rundsätzen des § 37 [X.] halten (vgl. zu § 37 Abs. 3 [X.]: [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] 248/14 - Rn. 33; zu § 37 Abs. 2 [X.]: [X.] 13. Juli 1994 - 7 [X.] 477/93 - zu 2 der [X.]ründe, [X.]E 77, 195; Fitting 28. Aufl. § 37 Rn. 4; [X.] 10. Aufl. § 37 Rn. 8).

c) Soweit das [X.] angenommen hat, die Parteien seien im Rahmen der Prüfung, ob der Kläger nach § 37 Abs. 4 [X.] eine Erhöhung seiner Vergütung beanspruchen kann, an die nach der Regelungsvereinbarung erfolgte Festlegung der Arbeitnehmer [X.], [X.] und [X.] als [X.] gebunden, ist dies auf der [X.]rundlage der bisherigen Feststellungen des [X.]s rechtsfehlerhaft. Das [X.] hat die Bestimmung dieser Arbeitnehmer als [X.] für zulässig gehalten, ohne Feststellungen dazu getroffen zu haben, ob diese bereits im [X.]punkt der Übernahme des [X.] durch den Kläger im Jahr 2006 mit diesem vergleichbar waren. Nach B. I. 1. RV werden „bei Beginn der Freistellung“ eines Betriebsratsmitglieds grundsätzlich drei [X.] festgelegt. Die Einigung auf die [X.] [X.], [X.] und [X.] erfolgte demnach am 27. April 2012 offenbar rückwirkend zum Beginn der Freistellung am 17. [X.]ai 2010. Auch die vom Kläger begehrte Teilhabe an der durchschnittlichen Vergütungsentwicklung der drei [X.] beschränkt sich auf den [X.]raum ab seiner Freistellung. Das entspricht nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 [X.]. Danach sind vergleichbar die Arbeitnehmer, dieim [X.]punkt der Übernahme des [X.] ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich qualifiziert waren. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen (vgl. [X.]. VI/2729 S. 23), kommt es darauf an, ob die [X.]ehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der (gesamten) Dauer seiner Betriebsratstätigkeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist ([X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu I 2 a der [X.]ründe; 17. [X.]ai 1977 - 1 [X.] 458/74 - zu 3 der [X.]ründe). Dazu, ob eine Vergleichbarkeit im [X.]punkt der Amtsübernahme im Jahr 2006 bestand, hat das [X.] bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Soweit das [X.] dem Kläger die durchschnittliche prozentuale [X.] der drei [X.] in der [X.] von [X.]ai 2010 bis November 2013 zuerkannt hat, ist dies zudem mit den Vorgaben des § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] nicht vereinbar, weil der Kläger damit unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 [X.] unzulässig begünstigt wird.

aa) § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] garantiert einem freigestellten Betriebsratsmitglied nicht den absolut gleichen Lohn wie ihn vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. [X.]en, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte oder, wenn es arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Betracht zu bleiben. Wollte man dies anders beurteilen, dann erhielte das freigestellte Betriebsratsmitglied uU einen mit § 78 Satz 2 [X.] nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern(vgl. [X.] 17. [X.]ai 1977 - 1 [X.] 458/74 - zu 2 der [X.]ründe). Deshalb kann ein Betriebsratsmitglied, das - wie der Kläger - bei der Amtsübernahme bereits die höchste tarifliche Vergütungsgruppe erreicht hat und für das eine weitere Vergütungssteigerung innerhalb des tariflichen Vergütungssystems nicht vorgesehen ist, einen Anspruch auf eine - über die regelmäßigen Tariferhöhungen hinausgehende - weitere [X.] nach § 37 Abs. 4 [X.] nur dann erwerben, wenn innerhalb des [X.] der bei Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer eine Entwicklung in den Kreis der außertariflichen [X.]itarbeiter [X.] ist.

bb) Damit kann ein Anspruch des [X.] auf eine Erhöhung der Vergütung nicht mit den tariflichen Vergütungssteigerungen der Arbeitnehmer [X.] und [X.] innerhalb der Bandbreite der Vergütungsgruppe [X.] im [X.]raum von [X.]ai 2010 bis November 2013 begründet werden. Deren nach § 2 Abs. 5 [X.] erfolgten Vergütungsanpassungen hätte der Kläger auch ohne sein Betriebsratsamt nicht mehr erhalten können, da er bereits den Endwert der Vergütungsgruppe [X.] erreicht hatte. Die regelmäßigen Tariferhöhungen hat auch der Kläger erhalten. Die [X.]en der Arbeitnehmer [X.] und [X.] haben daher bei der Ermittlung des Anpassungsanspruchs des [X.] nach § 37 Abs. 4 [X.] außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls würde der Kläger unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 [X.] unzulässig begünstigt. Dies ist entgegen der Auffassung des [X.]s nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Beklagten im [X.]punkt der Festlegung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] als [X.] bekannt war, dass diese im [X.]egensatz zum Kläger den Endwert der Vergütungsgruppe [X.] noch nicht erreicht hatten. § 78 Satz 2 [X.] verbietet auch und gerade bewusste Begünstigungen von Betriebsratsmitgliedern. Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs- oder Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 B[X.]B nichtig (vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 10).

cc) Ein Anspruch des [X.] auf eine Anpassung an die [X.]ehaltsentwicklung des weiteren in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Arbeitnehmers [X.] kann nur bestehen, wenn ein Aufstieg von Arbeitnehmern der Vergütungsgruppe [X.] in den Kreis der AT-Angestellten eine [X.]e berufliche Entwicklung darstellt. Das ist nur dann der Fall, wenn nach den betrieblichen [X.]epflogenheiten die [X.]ehrzahl der im [X.]punkt der Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht hat oder dem Kläger ein [X.] hätte angeboten werden müssen. Dazu hat das [X.] bislang keine Feststellungen getroffen.

dd) Schließlich entspricht es auch nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 [X.], dass das [X.] dem Kläger den Durchschnitt der [X.]en der drei [X.] zuerkannt hat. Eine solche Vergütung hätte der Kläger ohne [X.]andat nicht erreichen können, da er entweder Tarifangestellter der Vergütungsgruppe [X.] geblieben wäre - dann hätte er lediglich die regelmäßigen Tariferhöhungen beanspruchen können - oder er einen [X.] abgeschlossen hätte - in diesem Fall hätte er an den Vergütungssteigerungen der [X.] nicht mehr teilgenommen.

III. Diese Rechtsfehler führen zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit dieses der Klage stattgegeben hat.

Ein Anspruch des [X.] auf eine Vergütungsnachzahlung kann nur bestehen, wenn eine Entwicklung von [X.], die im [X.]punkt der Amtsübernahme des [X.] im Jahr 2006 ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie dieser ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie er fachlich und persönlich qualifiziert waren, in den [X.] [X.] ist. Unter dieser Voraussetzung stünde dem Kläger nach § 37 Abs. 4 [X.] ein Anspruch auf Anpassung an die Entwicklung des Arbeitsentgelts dieser Personen zu. Ob das der Fall ist, kann der [X.] nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht beurteilen. Das [X.] wird nach Zurückverweisung - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - insoweit weitere Feststellungen zu treffen und diese zu würdigen haben.