Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.02.2012, Az. 9 B 80/11

1. Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde kann keinen Erfolg haben.

a) Eine grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu.

aa) Die [X.]eschwerde meint, es müsse revisionsgerichtlich geklärt werden, ob jeweils das gleiche Ergebnis, nämlich die [X.]esteuerung der Spieler, ausgelöst werde, wenn nach der hier maßgeblichen Satzung das "Halten der Geräte" und in anderen Kommunen das "[X.]enutzen der Geräte" besteuert werde; für eine [X.]esteuerung des Halters der Spielgeräte fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage.

Diese Grundsatzrüge vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen. Die [X.]eschwerde legt schon nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Zulässigkeit der von ihr angenommenen "Halterbesteuerung" davon abhängen sollte, dass die in anderen Kommunen gebräuchliche [X.]esteuerung der Spieler "das gleiche Ergebnis" auslöst. Im Übrigen steht die Annahme des [X.], der [X.] dürfe der Vergnügungssteuerpflicht unterworfen werden, wenn die Steuer auf den Steuerträger, nämlich den sich [X.], abgewälzt werden könne (indirekte Steuererhebung), in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. etwa Urteil vom 10. Dezember 2009 - [X.]VerwG 9 C 12.08 - [X.]VerwGE 135, 367 Rn. 28). Die [X.]eschwerde zeigt nicht ansatzweise auf, dass und weshalb der vorliegende Fall Gelegenheit zur Fortentwicklung dieser Rechtsprechung geben könnte.

Soweit mit der Grundsatzrüge eine Verletzung der steuerlichen [X.]elastungsgleichheit geltend gemacht werden sollte, ist ein Klärungsbedarf nicht gegeben. Denn Art. 3 Abs. 1 GG fordert die Gleichbehandlung nur innerhalb des [X.]ereichs eigener Rechtssetzungsgewalt (vgl. [X.], [X.] vom 29. Dezember 2004 - 1 [X.]vR 113/03 - NVwZ-RR 2005, 297 m.w.[X.]; [X.]VerwG, Urteil vom 20. April 1990 - [X.]VerwG 7 C 34.89 - [X.] 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 103 S. 25). Daher begründet eine abweichende Regelung der Steuererhebung und -bemessung im Zuständigkeitsbereich eines anderen [X.] grundsätzlich keine Verletzung der steuerlichen [X.]elastungsgleichheit.

bb) Die [X.]eschwerde sieht einen Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage,

Ein solcher Klärungsbedarf ist nicht erkennbar. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die Anforderungen an die Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer als indirekte Steuer geklärt. Danach genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerschuldner den von ihm gezahlten [X.]etrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - etwa Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 1. April 1971 - 1 [X.]vL 22/67 - [X.]E 31, 8 <20> und vom 4. Februar 2009 - 1 [X.]vL 8/05 - [X.]E 123, 1 <22 f.>; [X.]VerwG, Urteil vom 10. Dezember 2009 a.a.[X.] Rn. 28; st[X.]pr). Die [X.]eschwerde zeigt nicht auf, dass Anlass zu einer Fortentwicklung dieser Rechtsprechung besteht. Sie macht geltend, der [X.] habe im Urteil vom 3. März 1988 ([X.]. 252/86 - Slg. 1988, 1343) klargestellt, dass die Mehrwertsteuer nachweislich auf den Verbraucher abwälzbar sein müsse. Diese Rechtsprechung müsse aus Gründen der Gleichbehandlung auf die Erhebung der Vergnügungssteuer übertragen werden. Daher könne nicht verlangt werden, dass die Vergnügungssteuer durch Kostensenkung oder Umsatzsteigerung "aufgefangen" werde, vielmehr müsse die Steuer nachweislich in den [X.] eingestellt werden können. Dies sei jedoch nicht möglich, weil an den Spielgeräten keine Veränderungen vorgenommen werden dürften, so dass tatsächlich Preisbindung bestehe.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Das [X.] geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Vergnügungssteuer nicht den Charakter einer Umsatzsteuer i.S.d. vom [X.] mit [X.]lick auf das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems entwickelten Kriterien aufweist. Sie wird nicht allgemein für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte in einer Gemeinde erhoben und ist strukturell nicht auf einen Vorsteuerabzug angelegt (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2009 a.a.[X.] Rn. 36 f.). Die [X.]eschwerde legt nicht dar, weshalb es gleichwohl "aus Gründen der Gleichbehandlung" geboten sein sollte, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] bestehenden Anforderungen an die Überwälzung der Umsatzsteuer auf den Letztverbraucher auf die als Aufwandsteuer erhobene Vergnügungssteuer zu übertragen. Im Übrigen kann auch nicht angenommen werden, dass die Umsatzsteuer nicht kalkulatorisch, sondern nur durch Aufschlagen auf den Nettopreis überwälzt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2010 - [X.]/07 - [X.]E 231, 373 zur Umsatzsteuerpflicht gewerblicher [X.]etreiber von Geldspielautomaten).

cc) Soweit die [X.]eschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig hält,

dd) Ferner will die [X.]eschwerde bezogen auf § 13 Abs. 3 Satz 3 [X.], wonach die unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung als Steuerfestsetzung gilt, grundsätzlich geklärt wissen,

Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass diese Frage der revisionsgerichtlichen Klärung bedarf. Sie betrifft wiederum irrevisibles Recht. Die [X.]eschwerde zeigt nicht auf, dass die Auslegung einer - gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab angeführten - bundesrechtlichen Norm ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher [X.]edeutung aufwirft (vgl. [X.]eschluss vom 20. September 1995 - [X.]VerwG 6 [X.] 11.95 - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 6 S. 8 m.w.[X.]). Zudem sind die [X.], von der entsprechenden Anwendung des § 139 [X.]G[X.] ausgehenden Fragen der Gesamt- oder Teilnichtigkeit von Satzungen höchstrichterlich bereits geklärt. Danach steht fest, dass die Entscheidung, ob ein Rechtsmangel zur Gesamtnichtigkeit der Satzung oder nur zur Nichtigkeit einzelner Vorschriften führt, davon abhängt, ob - erstens - die [X.]eschränkung der Nichtigkeit eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle (Rest-)Regelung des [X.] belässt und ob - zweitens - hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des [X.] angenommen werden kann (vgl. [X.]eschluss vom 28. August 2008 - [X.]VerwG 9 [X.] 40.08 - [X.] 401.9 [X.]eiträge Nr. 56 Rn. 13 m.w.[X.]). Von diesen Grundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgegangen. Im Übrigen hängt die [X.]eantwortung der Frage maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, die einer verallgemeinerungsfähigen [X.]eantwortung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich sind.

Soweit die [X.]eschwerde der Sache nach auch eine Verletzung des bei der Steuerfestsetzung zu beachtenden [X.]estimmtheitsgebots rügen sollte, fehlt es bereits an einer nachvollziehbaren Darlegung, weshalb die [X.]estimmtheit der - hier erfolgten - Steuerfestsetzung durch Steuerbescheid von der Wirksamkeit der Steuerfestsetzung durch unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung abhängen sollte.

ee) Auch die Frage,

Soweit die [X.]eschwerde darüber hinaus auf einen - auch vom Oberverwaltungsgericht angenommenen - Verstoß gegen § 162 AO verweist, wird schon keine konkrete fallübergreifende Frage des revisiblen Rechts formuliert.

b) Auch die Divergenzrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) können nicht durchdringen.

aa) Die [X.]eschwerde macht geltend, das Oberverwaltungsgericht weiche von dem [X.]eschluss des [X.]undesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2009 - 1 [X.]vL 8/05 - ([X.]E 123, 1) sowie dem Urteil des [X.] vom 10. Dezember 2009 - [X.]VerwG 9 C 12.08 - ([X.]VerwGE 135, 367) ab, weil es eine Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer in den Fällen unterstelle, in denen keine [X.] vorliege. Damit ist keine Divergenz dargetan. Das Oberverwaltungsgericht ist in Einklang mit den von der [X.]eschwerde in [X.]ezug genommenen höchstrichterlichen Entscheidungen davon ausgegangen, dass die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung der Vergnügungssteuer in dem Sinne genüge, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten [X.]etrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen könne. Die [X.]ehauptung einer fehlerhaften Anwendung höchstrichterlicher Rechtsgrundsätze kann eine Zulassung der Revision wegen Divergenz nicht rechtfertigen.

bb) Soweit die [X.]eschwerde Divergenz hinsichtlich der Annahme des [X.] geltend macht, dass die Steuer nicht [X.] wirkt, bezeichnet sie keinen bestimmten, die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz des [X.], der zu einem in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Widerspruch steht (vgl. [X.]eschluss vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

c) Die [X.]eschwerde sieht einen Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) darin, dass das Oberverwaltungsgericht keine "Untersuchungen" zur Frage der Abwälzbarkeit der Steuer und deren [X.]er Wirkung vorgenommen habe. Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass eine [X.]e Wirkung der Steuer dann gegeben ist, wenn die betroffenen [X.]erufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten [X.]eruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Hinsichtlich der Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer genüge die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten [X.]etrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen könne. Die hier in Rede stehende Vergnügungssteuer wirke nicht [X.]. Wäre eine solche Wirkung vorhanden, müsste feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt ausschieden, ohne dass neue ihren Platz einnähmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der [X.] erkennbar sein. Das sei vorliegend nicht der Fall. Vielmehr lasse die Entwicklung des [X.]estandes von Spielgeräten und Spielhallen seit dem Jahre 2002 bis zum Jahre 2010 hinsichtlich der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte eine gegenteilige Tendenz erkennen (Zunahme von 84 Geräten im Jahre 2002 auf 154 Geräte im Jahre 2010 im [X.]). Danach sei noch nicht einmal eine - legitime - Lenkungswirkung zur erwünschten Verminderung des [X.]estandes eingetreten. Die Tatsache, dass in immer mehr Spielgeräte investiert werde, zeige, dass damit Geld verdient werde. Diese Entwicklung des [X.]estandes der Geldspielgeräte in Spielhallen stelle ein schlüssiges Indiz für die fehlende [X.] der Steuer dar. Hinzu komme, dass die von der [X.]eklagten erhobene Vergnügungssteuer mit 10 % des Einspielergebnisses im Verhältnis zu anderen Gemeinden in einem unteren, moderaten [X.]ereich liege. Vor diesem Hintergrund sei auch die wirtschaftliche Möglichkeit zur kalkulatorischen Überwälzung der Steuer gegeben.

Danach ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass bereits die Entwicklung der Anzahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte im [X.] seit 2002 zusammen mit dem nach seiner Auffassung moderaten Steuersatz den hinreichend sicheren Rückschluss zulasse, dass die Steuer nicht [X.] wirkt und kalkulatorisch abgewälzt werden kann (vgl. [X.]eschluss vom 26. Oktober 2011 - [X.]VerwG 9 [X.] 16.11 - NVwZ-RR 2012, 38). Die [X.]eschwerde legt nicht substantiiert dar, weshalb sich gleichwohl weitere "Untersuchungen" aufgedrängt haben sollten. Der pauschale Hinweis, eine Vergnügungssteuer von 10 % könne zusammen mit der Umsatzsteuer von 19 % nicht erwirtschaftet werden, stellt für sich genommen die Schlussfolgerungen des [X.] nicht in Frage. Soweit die [X.]eschwerde meint, im Hinblick auf den effektiven Rechtsschutz der Klägerin hätte untersucht werden müssen, ob sich die Steuer für deren [X.]etrieb existenzvernichtend auswirken könne, übersieht sie, dass die Aufklärungsrüge den materiellen Standpunkt der angefochtenen Entscheidung zugrunde zu legen hat (vgl. [X.]eschluss vom 19. August 1997 a.a.[X.] S. 14 f.; st[X.]pr). Danach ist für die [X.]eurteilung der [X.]en Wirkung nicht auf den individuellen [X.]etrieb, sondern darauf abzustellen, ob die Steuerbelastung es bezogen auf das Gebiet der [X.]eklagten unmöglich macht, den [X.]eruf des Spielautomatenbetreibers wirtschaftlich zu betreiben (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2009 a.a.[X.] Rn. 44).