Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.10.2010, Az. 10 AZR 362/09

Die Parteien streiten noch über die Verpflichtung der [X.], für den Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2006 nach den tarifvertraglichen Regelungen des Sozialkassenverfahrens der Bauwirtschaft [X.] zu erteilen und im Falle nicht fristgerechter [X.]serteilung eine Entschädigung iSv. § 61 Abs. 2 ArbGG zu leisten.

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse für das Baugewerbe. Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Der Beitragseinzug richtet sich nach den Bestimmungen des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]).

Bei dem Betrieb der [X.] handelt es sich um einen Mischbetrieb, in dem unter anderem Heizungs-, Lüftungs-, Sanitär- und Elektroinstallationsarbeiten sowie Anstreich-, Tapezier-, Maurer- und Trockenbauarbeiten ausgeführt werden.

Die Beklagte ist Mitglied der [X.] (Innung), die Mitglied des Fachverbands Sanitär, Heizung, Klempner, Klima [X.] (Landesinnungsverband) ist. Dieser ist wiederum Mitglied des [X.] - Heizung - Klima (Bundesinnungsverband). Der Landesinnungsverband hat mit der [X.] ([X.]) mehrere Tarifverträge, darunter den „Manteltarifvertrag für Arbeitnehmer in den [X.]“ (nachfolgend: [X.]) geschlossen, die mit Wirkung zum 1. Januar 2000 in [X.] traten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der [X.] falle unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.]. Die betriebliche Gesamtarbeitszeit bestehe lediglich zu etwa 40 % aus Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten. Die restliche Arbeitszeit verteile sich auf Elektroinstallationsarbeiten (etwa 15 %), auf Anstreich- und Tapezierarbeiten (etwa 9 %), auf die Herstellung und den Einbau von Fenstern und Türen aus Metall (etwa 16 %) und auf Maurer- sowie Trockenbauarbeiten (etwa 20 %). In dem Betrieb der [X.] würden daher überwiegend Tätigkeiten des [X.] iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] bzw. Maurerarbeiten und Trocken- und Montagebauarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 und 37 [X.]) ausgeführt. Der betriebliche Geltungsbereich werde nicht durch § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 [X.] eingeschränkt, da nicht mehr als die Hälfte der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf eines der dort aufgeführten Gewerke entfalle.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und sich auf die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit gem. Abschn. III Nr. 6 der [X.] vom 24. Februar 2006 berufen. Über die Hälfte der betrieblichen Tätigkeiten entfielen auf die Gewerke „Sanitär, Heizung, Klempner und Klima“. [X.] seien 52,93 % und im [X.] 52,61 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf den Bereich „[X.]“ (Heizung, Lüftung, Sanitär) entfallen. Der [X.] sei im Verhältnis zu den Tarifverträgen des Baugewerbes spezieller.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der [X.] kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Es ist nicht auszuschließen, dass der Betrieb der [X.] unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.] fällt.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des [X.] hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschn. I bis [X.] des § 1 Abs. 2 [X.] fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen ([X.] 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - zu II 1 b der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264; 20. März 2002 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe). Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und [X.]erdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., zB [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16).

2. Das [X.] hat zunächst zutreffend angenommen, dass in dem Betrieb während des [X.] nach dem eigenen [X.]orbringen der [X.] arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] ausgeübt worden sind.

a) Gem. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] werden solche Betriebe vom [X.] erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Errichtung und [X.]ollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Hierzu gehören auch die Arbeiten des [X.] ([X.] 9. Dezember 2009 - 10 [X.]/08 - Rn. 25 mwN, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 318).

b) Dass die in dem Betrieb der [X.] ausgeübten Tätigkeiten zugleich den Berufsbildern des Gas- und [X.], des [X.], des [X.] oder dem eines Malers und Lackierers entsprechen können, ist unerheblich. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II [X.] nimmt eine Reihe von Betrieben des [X.] ausdrücklich von dem Geltungsbereich des [X.] aus. Damit sind alle nicht ausdrücklich in § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II [X.] ausgenommenen Betriebe des [X.] als Betriebe des Baugewerbes iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] anzusehen ([X.] 5. September 1990 - 4 [X.] - zu [X.], [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 135).

3. Aufgrund der Feststellungen des [X.]s kann nicht abschließend entschieden werden, ob der Betrieb der [X.] während des [X.] gem. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II Nr. 12 [X.] vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] ausgenommen war.

a) § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II Nr. 12 [X.] nimmt Betriebe des [X.], des Gas- und [X.], des [X.], des [X.] und [X.] sowie des [X.] vom Geltungsbereich des [X.] aus, soweit nicht Arbeiten der in Abschn. I[X.] oder [X.] aufgeführten Art ausgeführt werden. Ein Betrieb iSd. Ausnahmetatbestände kann aber nur dann vorliegen, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche einem der jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweige zuzuordnen sind. Einzelne, verschiedenen [X.] zuzuordnende Tätigkeiten sind dabei nicht zusammenzurechnen (vgl. zuletzt [X.] 9. Dezember 2009 - 10 [X.]/08 - Rn. 28 mwN, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 318). Allerdings fallen Betriebe des „Gas- und [X.]“ und des „[X.] und [X.]“ nach der zum 1. April 1998 erfolgten Zusammenfassung zum Gewerbe „Installateur und Heizungsbauer“ und der nachfolgenden Zusammenführung der Ausbildung zur/zum Anlagenmechaniker/in für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik nicht mehr unter verschiedene Ausnahmetatbestände. Eine Differenzierung danach, ob in dem Betrieb Tätigkeiten ausgeführt werden, die für das Gas- und Wasserinstallationsgewerbe oder das [X.] und Lüftungsbauergewerbe typisch sind, ist daher nicht mehr möglich. Eine Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich liegt vielmehr bereits dann vor, wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Gewerbes „Installateur und Heizungsbauer“ verrichtet werden ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.] - Rn. 18 ff., [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 313).

b) Die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des [X.]s lassen nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, ob im Betrieb der [X.] arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Gewerbes „Installateur und Heizungsbauer“ ausgeübt worden sind.

Die Beklagte hatte zunächst vorgetragen, der Anteil der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationen habe mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit ausgemacht. Im Laufe des Prozesses hat sie genaue Prozentangaben auf die Gewerke „Sanitär, Heizung, Klempner und Klima“ bezogen. In den von ihr vorgelegten Listen ist das Kürzel „[X.]“ erwähnt. Das [X.] hat Beweis erhoben über die Behauptung der [X.], von ihrer betrieblichen Gesamtarbeitszeit seien in dem [X.] 52,9 % und in dem [X.] 52,6 % auf die Gewerke „Sanitär, Heizung, Klempner und Klima“ entfallen. Damit ist nicht hinreichend erkennbar, ob sich die nach der Beweiswürdigung durch das [X.] ergebenden Anteile an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausschließlich auf das nach der neueren Rechtsprechung des [X.]s zusammenzufassende Gewebe „Installateur und Heizungsbauer“ beziehen oder ob nicht etwa auch [X.] enthalten sind, die nicht hinzuzurechnen wären. Diese Feststellungen wird das [X.] nachzuholen haben.

II. Sollte die gebotene Sachaufklärung zu dem Ergebnis führen, dass im Streitzeitraum arbeitszeitlich überwiegend Installateur- und Heizungsbauertätigkeiten ausgeübt wurden, so scheidet eine Anwendung des [X.] bereits wegen § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II Nr. 12 [X.] aus. Anhaltspunkte dafür, dass die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II Nr. 12 letzter Halbs. [X.] einschlägig ist oder dass ein baugewerbliches Gepräge im Hinblick auf sog. „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ besteht (vgl. dazu zuletzt [X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] -), sind nicht ersichtlich.

III. Sofern das [X.] wieder zu der Feststellung gelangt, dass kein Gewerbe iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]II Nr. 12 [X.] arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt wurde, ist zwischen den Jahren 2005 und 2006 zu differenzieren.

1. Die Klage auf Auskunft und Entschädigung für den Monat Dezember 2005 kann nach Ablauf des 31. Dezember 2010 keinen Erfolg mehr haben (vgl. dazu [X.] 24. November 2004 - 10 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 113, 21). Sofern die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklären, ist noch entsprechend § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten zu entscheiden. Dabei wird das [X.] zu beachten haben, dass die Allgemeinverbindlicherklärung für das [X.] nicht eingeschränkt war und der [X.] deshalb anwendbar wäre.

a) Für das [X.] entspricht die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit dem von den Tarifvertragsparteien für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006 gestellten Antrag (BAnz. Nr. 248 vom 31. Dezember 2005 S. 17325). In dem Antrag für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 (BAnz. Nr. 247 vom 29. Dezember 2004 S. 24681) hatten die Tarifvertragsparteien hingegen beantragt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung „gemäß dem Ersten Teil der Maßgaben in der Bekanntmachung über die [X.] für das Baugewerbe vom 17. Januar 2000 (BAnz. Nr. 20 vom 29. Januar 2000 S. 1385)“ einzuschränken sei. In der A[X.]E-Bekanntmachung vom 17. Januar 2000 befand sich keine mit dem Ersten Teil Abschn. III Nr. 6 der A[X.]E-Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 vergleichbare Regelung. Dem Wortlaut nach differenziert die Einschränkung trotzdem nicht zwischen dem nach [X.]. e mit Wirkung zum 1. Januar 2005 für allgemeinverbindlich erklärten [X.] in der Fassung vom 14. Dezember 2004 und dem nach [X.]. f mit Wirkung zum 1. Januar 2006 für [X.] erklärten [X.] in der Fassung vom 15. Dezember 2005. Der [X.] hat bereits entschieden, dass insoweit ein redaktionelles [X.]ersehen des [X.] vorliegt (12. Mai 2010 - 10 [X.] - Rn. 14 ff., [X.], 953). Wie der Gesamtzusammenhang der Regelung zeigt, sollten beide Tarifverträge mit den jeweils beantragten Einschränkungen für allgemeinverbindlich erklärt werden. Dies verdeutlicht die Überschrift des [X.] vom 24. Februar 2006, indem es dort heißt: „Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag“. Es ist weder davon auszugehen, dass der Normgeber die Allgemeinverbindlichkeit über den Antrag hinaus erweitern (vgl. dazu [X.] 12. Mai 2010 - 10 [X.] - Rn. 18, aaO) noch dass er nicht beantragte Einschränkungen vornehmen wollte. Demnach bestimmt sich der Umfang der Allgemeinverbindlichkeit für das [X.] nach wie vor nach dem [X.] in der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 17. Januar 2000 (BAnz. Nr. 20 vom 29. Januar 2000 S. 1385).

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist es der Klägerin nicht verwehrt, sich auf die fehlende Einschränkung zu berufen. Die zugunsten der Klägerin bestehenden Auskunfts- und Beitragspflichten betreffen nicht nur das [X.]erhältnis zwischen den Parteien, sondern auch schutzwürdige Drittinteressen. Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe soll den besonderen tatsächlichen Arbeits- und Produktionsbedingungen dieses Wirtschaftszweigs Rechnung tragen. Die von den Tarifvertragsparteien geschaffenen gemeinsamen Einrichtungen dienen in erster Linie den Interessen der Arbeitnehmer. Diesen soll beispielsweise durch besondere Urlaubsregelungen ermöglicht werden, trotz eines Wechsels des Arbeitgebers einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch zu erwerben. Durch eine Zusatzversorgung wird einer Minderung der Rente durch häufige Arbeitsausfälle entgegengewirkt. Auf Arbeitgeberseite kommt es zu einer Form des gemeinsamen Lastenausgleichs. Aus diesem Grund legt § 32 Abs. 1 [X.] der Klägerin ausdrücklich die Pflicht auf, die von ihr einzuziehenden Beiträge rechtzeitig und vollständig zu erheben. Dies hat gleichmäßig von allen tarifunterworfenen Arbeitgebern zu erfolgen. Der Erlass von Ansprüchen ist nur unter den in § 32 Abs. 2 [X.] besonders geregelten [X.]oraussetzungen möglich ([X.] 9. Dezember 2009 - 10 [X.]/08 - Rn. 37, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 318). Diese übergeordneten Interessen würden missachtet, könnte sich die Beklagte aufgrund eines Redaktionsversehens des [X.] dem Sozialkassenverfahren entziehen. Darüber hinaus konnte ein etwaiges [X.]ertrauen in die Richtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung ohnehin erstmals durch die A[X.]E-Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 und somit nach Ablauf des Kalenderjahres 2005 begründet werden. Bis dahin bestand für die Beklagte keinerlei [X.]eranlassung, daran zu zweifeln, dass sich der Umfang der Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Antrag vom 21. Dezember 2004 richtet.

c) Darüber hinaus wird das [X.] im Rahmen der Kostenentscheidung die Frage einer möglichen Tarifkonkurrenz zwischen dem [X.] und dem MT[X.] [X.] [X.] zu berücksichtigen haben.

2. Für den Zeitraum ab Januar 2006 käme es darauf an, ob der Betrieb der [X.] aufgrund der Einschränkung im Ersten Teil Abschn. III Nr. 6 der A[X.]E-Bekanntmachung von der allgemeinverbindlichen Geltung des [X.] ausgenommen ist.

Da der Betrieb der [X.] nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s im streitgegenständlichen Zeitraum mittelbar Mitglied des [X.] - Heizung - Klima war und seinen Sitz in [X.] hat, wird er vom MT[X.] [X.] [X.] erfasst, wenn er unter dessen fachlichen Geltungsbereich fällt ([X.] 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 30, [X.]E 120, 1). Dabei ist durch Tarifauslegung der genaue Geltungsbereich dieses Tarifvertrags zu bestimmen. [X.] war auf Arbeitgeberseite der [X.], Heizung, Klempner, Klima Land [X.] als Landesinnungsverband. Der Geltungsbereich ist mit der Bezeichnung „Betriebe und Nebenbetriebe der [X.]“ vor diesem Hintergrund nicht eindeutig bestimmt. Beispielsweise lässt sich nicht erkennen, ob das Klempnerhandwerk von dem Tarifvertrag erfasst wird. Weitere Feststellungen sind dazu nicht getroffen; auch die Parteien hatten noch keine Gelegenheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Der [X.] ist daher mangels Tatsachengrundlage nicht in der Lage, die entsprechende Auslegung selbst vorzunehmen. In einem weiteren Schritt wird festzustellen sein, ob der Betrieb der [X.] überwiegend Tätigkeiten innerhalb dieses Geltungsbereichs ausgeführt hat. Ist dies zu bejahen, kommt es darauf an, ob es sich beim MT[X.] [X.] [X.] um einen spezielleren Tarifvertrag iSd. Ersten Teils Abschn. III Nr. 6 der A[X.]E-Bekanntmachung handelt. Die Frage der Spezialität hängt maßgebend von den konkreten Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der Tätigkeit der beschäftigten Arbeitnehmer ab. Sie kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall unter Heranziehung einschlägiger Kriterien beantwortet werden. Den maßgebenden Kriterien - der räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Nähe des Tarifvertrags - kommt dabei notwendigerweise je nach diesen Erfordernissen und Eigenarten unterschiedliches Gewicht zu, wobei der fachliche (betriebliche) Geltungsbereich besonderes Gewicht hat ([X.] 25. Juli 2001 - 10 [X.] [X.]E 98, 263) und eine abschließende Gesamtabwägung vorzunehmen ist. Eine allgemeingültige Entscheidung der Frage, ob handwerksspezifische Spartentarifverträge spezieller als der BRT[X.] oder der [X.] sind, gibt es nicht ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 42). Im Hinblick auf die fehlenden Feststellungen zum Geltungsbereich sieht der [X.] von weiteren Hinweisen ab.