Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18.07.2019, Az. 2 B 7/19

Die Beschwerde des [X.] hat mit der Maßgabe Erfolg, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO und § 2 [X.] [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den [X.]hof zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor. Die Bewertung der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nach § 295 Abs. 1 ZPO erhobenen Rüge durch den [X.]hof - als "Zugeständnis" eines Zeugnisverweigerungsrechts - stellt eine mit dem Gebot des rechtlichen Gehörs nicht zu vereinbarende Überraschungsentscheidung dar.

1. Der 1961 geborene Kläger steht als [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) im Dienst des beklagten [X.]. Mit der angefochtenen Verfügung vom 19. Mai 2015 entfernte das [X.] den Kläger aus dem Beamtenverhältnis. Zur Begründung führte das Polizeipräsidium aus, der Kläger habe die ihm als Polizeibeamten zur Verfügung stehenden dienstlichen Möglichkeiten missbraucht, indem er über mehrere Jahre hinweg mehrfach unberechtigt Halterdaten aus den polizeilichen Auskunftssystemen erhoben und diese gegen Entgelt an einen [X.] zur Verschaffung einer weiteren Einnahmequelle verkauft habe. Der Unbestechlichkeit als Bestandteil der Dienstpflicht zur uneigennützigen Amtsführung komme eine herausragende Bedeutung zu. Ferner sei der Kläger aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, weil er die Durchführung einer verdeckten polizeilichen Maßnahme an den Überwachten verraten habe. Auch sei der Kläger aufgrund des Betrugs im Zusammenhang mit einem fingierten Verkehrsunfall von Mitte Februar 1999 und dem damit zusammenhängenden Versicherungsbetrug aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die unberechtigten Abfragen aus den polizeilichen Informationssystemen Mitte August 2011 und die Weitergabe der Erkenntnisse an seine Bekannte stützten die Würdigung zum Vertrauensverlust. Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Dabei hat es mehrere der vernommenen Zeugen über ein - angebliches - Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO belehrt. Der [X.]hof hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen, ohne selbst Zeugen zu hören. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

In tatsächlicher Hinsicht könnten dem Kläger die in dem angegriffenen Urteil zur Last gelegten Sachverhalte zum Gegenstand der disziplinarrechtlichen Würdigung gemacht werden. Dabei könnten auch die Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in vollem Umfang berücksichtigt werden. Unerheblich sei, dass das Verwaltungsgericht die [X.], [X.] über ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO belehrt habe, obwohl diesen allenfalls ein Aussageverweigerungsrecht nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] i.V.m. § 55 StPO zugestanden habe. Die Rüge des [X.] bleibe schon deshalb ohne Erfolg, weil er sein [X.] nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 und § 534 ZPO verloren habe. Nach der fehlerhaften Belehrung durch das Verwaltungsgericht habe der Bevollmächtigte des [X.] Fragen an die Zeugen, insbesondere an den [X.], gerichtet. Durch sein Verhalten habe der Bevollmächtigte des [X.] auf die bedingt formulierte Rüge eines Verfahrensfehlers des [X.] verzichtet und damit sein [X.] bereits im ersten Rechtszug verloren. Im Hinblick auf den [X.] habe der Bevollmächtigte des [X.] im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ein Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich zugestanden. Durch sein Dienstvergehen habe der Kläger das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass ihn der Beklagte aus dem Dienst entfernt habe.

2. Die Sache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beschwerde des [X.] beimisst.

Dabei ist der Senat wegen des [X.] nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO darauf beschränkt, ausschließlich auf der Grundlage der Beschwerdebegründung zu entscheiden, ob ein Revisionszulassungsgrund vorliegt. Rechtliche Gesichtspunkte, die der Beschwerdeführer nicht vorgetragen hat, können nicht berücksichtigt werden.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

Der Kläger sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage:

Diese Frage vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht zu rechtfertigen, weil sie auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der vorliegenden Rechtsprechung - auch der anderer oberster Bundesgerichte - beantwortet werden kann.

Nach der Rechtsprechung des [X.] sind die Vorschriften über den Verlust des [X.]s - § 295 ZPO oder §§ 534 und 295 ZPO - nach § 173 Satz 1 VwGO im Verwaltungsprozess anwendbar (BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 1980 - 6 [X.] 110.79 - [X.] 1982, 30 f. und vom 12. November 2014 - 4 [X.] 37.13 - BVerwGE 150, 286 Rn. 19 m.w.[X.] und Beschluss vom 6. Juli 1998 - 9 [X.] - [X.] 303 § 391 ZPO Nr. 1 S. 2). Gemäß § 295 Abs. 1 ZPO kann die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn die [X.] auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen wird, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Nach § 295 Abs. 2 ZPO ist Absatz 1 nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine [X.] wirksam nicht verzichten kann.

Die Beschwerde verkennt den Schutzzweck des § 295 Abs. 2 ZPO. Nach Auffassung der Beschwerde ist für die Beschränkung der Möglichkeit des [X.] nach § 295 Abs. 2 ZPO die persönliche Schutzrichtung der vom Gericht im Einzelfall verletzten Vorschrift im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO maßgeblich. Danach soll eine [X.] nach § 295 Abs. 2 ZPO nicht auf Vorschriften verzichten können, die nicht ihrem Schutz, sondern dem Schutz von Zeugen zu dienen bestimmt sind - hier die Vorgaben über das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts oder eines bloßen Auskunftsverweigerungsrechts eines Zeugen.

Das Abstellen auf die persönliche Schutzrichtung einer vom Gericht verletzten Verfahrensvorschrift steht mit der Rechtsprechung auch des [X.] zu § 295 ZPO nicht in Einklang. § 295 ZPO soll im Interesse der [X.] einen schnellen und sicheren Ablauf des gerichtlichen Verfahrens gewährleisten. Bei den - nicht verzichtbaren - Vorschriften im Sinne von § 295 Abs. 2 ZPO handelt es sich um solche gesetzlichen Vorgaben, die so gewichtig sind, dass sie auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem schnellen und sicheren Ablauf von Gerichtsverfahren zwingend einzuhalten sind. § 295 Abs. 2 ZPO trägt dem Rechtsstaatsprinzip Rechnung, nach dem bestimmte Garantien eines formell ordnungsgemäßen gerichtlichen Verfahrens, d.h. zwingende Grundnormen des Verfahrensrechts, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse liegt, gewährleistet sein müssen und bei denen das Risiko ihrer Verletzung nicht durch das Erfordernis einer rechtzeitigen Rüge auf die Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens abgewälzt werden darf (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1980 - 6 [X.] 110.79 - [X.] 1982, 30 f.). Maßgeblich ist danach nicht die persönliche Schutzrichtung einer Verfahrensvorschrift, sondern ihre Bedeutung für ein den rechtsstaatlichen Anforderungen gerecht werdendes gerichtliches Verfahren.

Danach meint § 295 Abs. 2 ZPO solche Verfahrensvorschriften, an deren Einhaltung im Sinne einer geordneten und funktionsfähigen Rechtspflege ein vorrangiges öffentliches Interesse besteht. Dies sind etwa die von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen, die Vorgaben für die ordentliche Besetzung des Gerichts bei der Entscheidungsfindung (BVerwG, Urteile vom 17. November 1972 - 4 [X.] 41.68 - BVerwGE 41, 174 <176> und vom 16. Dezember 1980 - 6 [X.] 110.79 - [X.] 1982, 30 f.) oder die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurückweisung einer verspäteten Prozesshandlung (vgl. [X.], in: [X.], ZPO, 32. Aufl. 2018, § 295 Rn. 3 m.w.[X.]), nicht aber z.B. die gesetzlichen Vorgaben über die Notwendigkeit eines Beweisbeschlusses (BVerwG, Beschluss vom 12. März 2014 - 5 B 48.13 - [X.] 310 § 96 VwGO Nr. 62 Rn. 15 m.w.[X.]).

Zu den nach diesen Vorgaben nach § 295 Abs. 2 ZPO unverzichtbaren Verfahrensvorschriften zählen die Vorschriften über die Belehrung von Zeugen nicht. § 295 Abs. 2 ZPO ist nicht einschlägig, wenn ein Gericht die Zeugenaussage eines Angehörigen verwertet, obwohl dieser Zeuge entgegen § 383 Abs. 2 ZPO vor seiner Vernehmung nicht belehrt worden ist; dies gilt entsprechend für die unmittelbare oder mittelbare Verwertung der Zeugenaussage eines Angehörigen, die dieser in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ohne vorherige Belehrung gemäß § 52 Abs. 3 und § 163a Abs. 5 StPO gemacht hat (vgl. [X.], Urteile vom 19. Januar 1984 - [X.] - NJW 1985, 1158 f. und vom 18. Juli 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1624 Rn. 41; vgl. auch [X.], Beschluss vom 11. Juli 1990 - [X.]/90 - juris Rn. 5).

3. Eine der vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den [X.]hof nach § 133 Abs. 6 VwGO und § 2 [X.] [X.].

a) Die Beschwerde rügt zunächst, der [X.]hof sei bei seiner Entscheidung über die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] zu Unrecht von der Anwendung des § 295 ZPO i.V.m. § 534 ZPO ausgegangen. Diese Rüge eines [X.]es trifft nicht zu, weil hier, wie vorstehend ausgeführt, die Anwendung von § 295 Abs. 1 ZPO nicht nach Absatz 2 ausgeschlossen ist. § 295 Abs. 2 ZPO greift nicht ein bei Verstößen des Gerichts gegen die gesetzlichen Vorgaben für die Belehrung von Zeugen über Zeugnisverweigerungs- oder Auskunftsverweigerungsrechte.

b) Begründet ist dagegen die Rüge eines mit dem Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO) nicht zu vereinbarenden Überraschungsurteils.

Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass ein Verfahrensbeteiligter Einfluss auf den Gang des gerichtlichen Verfahrens und dessen Ausgang nehmen kann. Zu diesem Zweck muss er Gelegenheit erhalten, sich zu allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu äußern, die entscheidungserheblich sein können. Zwar korrespondiert mit diesem [X.] keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Hinweispflicht des Gerichts. Vielmehr kann regelmäßig erwartet werden, dass die Beteiligten von sich aus erkennen, welche Gesichtspunkte Bedeutung für den Fortgang des Verfahrens und die abschließende Sachentscheidung des Gerichts erlangen können, und entsprechend vortragen. Jedoch verlangt der Schutz vor einer Überraschungsentscheidung, dass das Gericht nicht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - [X.]E 86, 133 <144 f.> sowie Kammerbeschluss vom 15. Februar 2011 - 1 BvR 980/10 - NVwZ-RR 2011, 460 Rn. 13 m.w.[X.]; BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2016 - 2 B 12.16 - [X.] 230 § 127 BRRG Nr. 64 Rn. 12).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn mit der Wertung des [X.]hofs, der Bevollmächtigte des [X.] habe dem [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in der Terminologie des § 384 Nr. 2 ZPO ein "Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich 'zugestanden'", hat der [X.]hof einen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben, mit der der Kläger nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte.

In der Niederschrift der - um 9:55 Uhr eröffneten - mündlichen Verhandlung (S. 34) vor dem Verwaltungsgericht ist zu einer vom Prozessbevollmächtigten des [X.] - nach 20:22 Uhr und unmittelbar vor dem Schluss der Beweisaufnahme - abgegebenen Erklärung das Folgende festgehalten:

Die Auslegung dieser - so protokollierten - Erklärung des Klägerbevollmächtigten als das "Zugeständnis eines Zeugnisverweigerungsrechts" an den [X.] durch den [X.]hof ist unverständlich. Denn ersichtlich diente diese Erklärung des Bevollmächtigten dazu, eine konkrete Verfahrenshandlung des [X.] bei der Vernehmung des [X.] zu beanstanden ("Der Prozessbevollmächtigte rügt ...."). Ungeachtet der konkreten Formulierung ist zudem erkennbar, dass es dem Bevollmächtigten bei der Rüge um die - tatsächlich auch unzutreffende - Annahme des [X.] ging, dieser Zeuge sei über ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO - und nicht über das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 19 [X.] [X.] und § 55 StPO - zu belehren. Die Annahme des [X.]hofs, der Bevollmächtigte des [X.] habe dem [X.] in der Terminologie des § 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich "zugestanden", verkehrt die ersichtlich erhobene Rüge in ihr Gegenteil. Denn nach der Auslegung des [X.]hofs hat der Bevollmächtigte des [X.] damit - i.S.v. § 295 Abs. 1 ZPO - "gerügt", dass das Verwaltungsgericht - auch in Bezug auf diesen Zeugen - zu Recht von einem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO ausgegangen ist und damit bei der Belehrung dieses Zeugen keinen Verfahrensfehler begangen hat. Mit der Verkehrung seiner Rüge nach § 295 Abs. 1 ZPO in ihr Gegenteil im Berufungsurteil musste der Kläger nicht rechnen.

Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung des [X.] ist der Zeuge O. ebenso wie der Zeuge S. vom Verwaltungsgericht auf "sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO hingewiesen" worden. Demgegenüber ist die Zeugin [X.] vom Verwaltungsgericht auf ein "mögliches Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO hingewiesen" worden. Auch der [X.]hof sieht diese Vorgehensweise des [X.] als fehlerhaft an. Denn tatsächlich kommt insoweit allein die Zubilligung eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] i.V.m. § 55 StPO in Betracht.

Der Bevollmächtigte des [X.] hat die Rüge nach § 295 Abs. 1 ZPO der unzutreffenden Annahme eines Zeugnisverweigerungsrechts nach § 384 ZPO durch das Verwaltungsgericht auch rechtzeitig erhoben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Prozessbevollmächtigte, wie von ihm auch in der Beschwerdebegründung geltend gemacht, bereits im Verlauf der Vernehmung der drei genannten Zeugen die Annahme des [X.] beanstandet hat, den Zeugen stehe ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO - wenn auch nur "möglicherweise" - zu. Denn auch die in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vermerkte Rüge (S. 34) im Hinblick auf die Belehrung des [X.], der von dem ihm zugebilligten "Zeugnisverweigerungsrecht" ausweislich der Niederschrift über die erstinstanzliche Verhandlung auch Gebrauch gemacht hat, ist rechtzeitig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] muss ein Verfahrensmangel gemäß § 173 Satz 1 VwGO und § 295 Abs. 1 ZPO spätestens in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt werden, wobei hierunter auch der Teil der mündlichen Verhandlung zu verstehen ist, der sich unmittelbar an den [X.] anschließt, in dem der [X.] geschehen sein soll (BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1998 - 9 [X.] 45.97 - BVerwGE 107, 128 <132>; Beschlüsse vom 15. Oktober 1999 - 9 B 343.99 - juris Rn. 4, vom 13. Dezember 2002 - 1 [X.] - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 67 S. 28 und vom 6. Mai 2013 - 4 [X.] - juris Rn. 4). Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge fristgerecht. Denn die Rüge ist bereits vor dem Schluss der Beweisaufnahme - und damit in dem [X.] erhoben worden, in dem das Verwaltungsgericht den [X.] begangen hat.

Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Entscheidung des [X.]hofs i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf dem Verfahrensmangel beruht. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht einen anderen Sachverhalt festgestellt und das Dienstvergehen des [X.] anders geahndet hätte, wenn es erkannt hätte, dass der Prozessbevollmächtigte des [X.] den [X.] des [X.] durch die Zubilligung eines Zeugnisverweigerungsrechts nach § 384 ZPO an den [X.] in der erstinstanzlichen Verhandlung nach Maßgabe des § 295 Abs. 1 ZPO wirksam - und auch rechtzeitig - gerügt hat. Dann hätte sich das Berufungsgericht nicht auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vernommenen Zeugen stützen können, sondern hätte selbst eine Beweisaufnahme unter zutreffender Belehrung der Zeugen durchführen müssen.

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist es auch ausgeschlossen, dem Unterschied zwischen Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrecht der Sache nach keine Bedeutung beizumessen. Zwar wird in der Beschwerdebegründung hinsichtlich der Reichweite der Rechte eines Zeugen nach § 384 ZPO einerseits und § 19 [X.] [X.] i.V.m. § 55 StPO anderseits ein unzutreffender Eindruck erweckt. Denn auch § 384 ZPO räumt einem Zeugen - anders als § 383 ZPO oder auch § 52 StPO - grundsätzlich kein umfassendes Recht zur Aussageverweigerung ein. Vielmehr gestattet § 384 Nr. 2 ZPO dem Zeugen lediglich, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die im Gesetz beschriebene Konfliktlage bringen können. Auch § 55 StPO gibt dem Zeugen grundsätzlich kein Recht zur umfassenden Aussageverweigerung, sondern berechtigt nur dann zur vollständigen Verweigerung des Zeugnisses, wenn das konkrete Beweisthema ausschließlich solche Fragen betrifft, zu denen dem Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zusteht ([X.], Urteile vom 15. Januar 1957 - 5 StR 390/56 - [X.]St 10, 104 <105> und vom 16. Oktober 1985 - 2 StR 563/84 - NStZ 1986, 181). Allerdings unterliegt das Recht zur Zeugnisverweigerung aus sachlichen Gründen nach § 384 Nr. 2 ZPO anderen Voraussetzungen als das Recht zur Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO. Das Recht nach § 55 Abs. 1 StPO, über das der Zeuge zu belehren ist, setzt voraus, dass es um eine Frage geht, deren Beantwortung dem Zeugen selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 StPO genannten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Demgegenüber bezieht sich das nicht nach § 385 Abs. 1 ZPO eingeschränkte Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO, über das der Zeuge nicht belehrt werden muss, auf Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen oder einem seiner im § 383 Nr. 1 bis 3 ZPO bezeichneten Angehörigen zur Unehre gereichen oder die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dementsprechend müssen im konkreten Einzelfall vom Gericht bei der Vernehmung eines Zeugen, dem das Recht aus § 384 Nr. 2 ZPO oder das Recht aus § 55 Abs. 1 StPO zusteht, in Bezug auf einzelne Fragen unterschiedliche Tatbestandsmerkmale geprüft werden. Dass der Zeuge S. bei einzelnen Fragen von dem ihm eingeräumten "Zeugnisverweigerungsrecht" Gebrauch gemacht hat, ergibt sich aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht.