Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2009, Az. 4 StR 366/09

[X.] vom 10. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 10. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Mai 2009 im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es un-begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Das [X.] hat seiner Strafzumessung den Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB zu Grunde gelegt. Dabei hat es nicht erkennbar bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB dann in Betracht kommt, wenn ein Regelbeispiel mit gewich-tigen Milderungsgründen zusammentrifft (vgl. [X.], 472; [X.] 56. Aufl. § 177 Rdn. 74 m.w.N.). Das [X.] hat sich, wie der [X.] - 3 - ralbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht bemerkt hat, im Rahmen der Strafzumessung nicht damit auseinandergesetzt, dass die Nebenklägerin eine Woche vor der Tat eine intime Beziehung mit dem Angeklagten eingegangen war und dass sie mit dem Angeklagten am Tattage zunächst einvernehmlich Zärtlichkeiten ausgetauscht und sexuelle Handlungen mit ihm vorgenommen hatte, bevor sie sich ihm verweigerte. Dies lässt besorgen, dass das [X.] für die [X.] und die Strafzumessung wesentliche Umstände (vgl. [X.], 453 m.N.) nicht bedacht hat. Die dargestellten Mängel bei der Wahl des Strafrahmens führen zur [X.], weil nicht auszuschließen ist, dass das [X.] aus den vorgenannten Gründen einen besonders schweren Fall im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB verneint und gegen den geständigen Angeklagten eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. 3 - 4 - Die zu Grunde liegenden Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. 4 RiBGH Maatz befindet Athing Ernemann sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben Athing Franke Mutzbauer