Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2015, Az. VI ZR 97/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 97/14

Verkündet am:

27. Oktober 2015

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-

2

-

Der VI. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21. September 2015 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterinnen von [X.] und Dr.
Oehler
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Teil-
und Grundurteil des 3.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 5. [X.] 2014 aufgehoben, soweit über die Klage gegen den [X.] zu
3 entschieden und die Revision zugelassen worden ist. Die weitergehende Revision des [X.] wird, soweit sie sich gegen den [X.] zu
3 richtet, als unzulässig verworfen.
Die gegen den [X.] zu
4 gerichtete Revision wird als unzu-lässig verworfen, soweit sie sich gegen die Aberkennung von [X.] aus §
823 Abs.
2 BGB, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] und wegen von Anfang an gegebener Prospektmängel richtet. Im Üb-rigen wird die gegen den [X.] zu
4 gerichtete Revision zu-rückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hiervon ausge-nommen sind die in allen drei Instanzen entstandenen außerge-richtlichen Kosten des [X.] zu 4, die der Kläger zu tragen hat.
Von Rechts wegen

-

3

-

Tatbestand:
Der Kläger nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die [X.] zu 3 und 4 auf Schadensersatz im Zusammenhang mit ihrer Beteili-gung an der [X.] (nachfolgend: [X.]) in Anspruch.
Die im November 2000 gegründete [X.] bietet Kapitalanlagemöglich-keiten an. Ihre Komplementärin ist die [X.] zu 2. Treuhandkommanditistin ist die [X.] zu 1. Der [X.] zu 3 war bis zum 31. Juli 2001 [X.] der [X.] zu 2. Der [X.] zu 4 war Geschäftsführer der [X.] zu 1.
Der Kläger schloss am 29. November 2001 durch Unterzeichnung eines als "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" bezeichneten [X.] mit der [X.] zu 1 einen Treuhandvertrag.
Danach sollte die [X.] zu 1 mittelbar die Beteiligung des
[X.]
an der [X.] bewirken, indem sie im ei-genen Namen, aber für Rechnung des
[X.]
eine Kommanditbeteiligung an der [X.] erwarb und als Treuhänderin verwaltete. Der
Kläger
verpflich-tete sich, eine Einlage in Höhe von 22.050

von 5 %) zu erbringen.
Die [X.] war in 120
monatlichen Raten von je 175

8,75

Bei der Zeichnung durch den
Kläger
lag der Emissionsprospekt der [X.] vom 5.
Januar 2001 vor. Danach war der Unternehmensgegenstand der Gesell-schaft der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von offenen Immobili-enfonds-, Unternehmensbeteiligungsfonds-
und sonstigen Fondsanteilen sowie von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen als direkte [X.] jeweils für eigene Rechnung und im eigenen Namen. Unter Punkt [X.] 2 des Prospektes wurde der [X.] der [X.] mit dem [X.] dargestellt. Zur Stornohaftung ist u.a. ausgeführt:
1
2
3
-

4

-

"Stellt ein durch die [X.] vermittelter Treugeber bei einer Kombination mit mindestens 10 % [X.] die Zahlung zwischen der ersten und fünfzehn-ten Monatsrate ein, ist durch die [X.] die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungs-provision
für den Vertrag mit Ratenzahlung anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte [X.] (max. 240 Mona-te) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
Stellt ein durch die [X.] vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit einer Rateneinlage die Zahlung zwischen der ersten und dreißigsten Rate ein, ist durch die [X.] die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Be-trag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte [X.] (max. 240 Monate) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzah-len."
Die vorstehend zitierte [X.] änderten die [X.] und die [X.] durch [X.] vom 15. Januar 2001 mit Wirkung vom 1. April 2001
u.a. wie folgt ab:
"Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einer [X.] von monatlichen Rateneinlagen mit mindestens 10 % [X.] die Zahlung zwischen der 1. und der 15. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den [X.] anteilig bis auf einen Betrag von 1/15 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
Stellt ein durch die Auftragnehmerin
vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit monatlichen Rateneinlagen die Zahlung zwischen der 1. und der 30. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Betrag von 1/30 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."
Der Kläger
verlangt unter Berufung auf mehrere Prospektmängel die Rückabwicklung der Beteiligung und entgangenen Gewinn. Er
begehrt
zuletzt
die Zahlung von 2.488,95

g-4
5
6
7
8
9
-

5

-

ten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Kläger von seiner
Kommanditis-tenhaftung freizustellen, beides Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der
Beteiligung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat -
nach Aufhebung eines Beschlusses gemäß §
522 Abs.
2 ZPO durch das Bundesverfassungsgericht
-
die Berufung des
[X.]
zurück-gewiesen, soweit die Klage gegen die [X.] zu 3 und 4 abgewiesen [X.] ist. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger
seine Klageanträge gegen die [X.] zu
3 und 4 weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger gegen die [X.] zu
3 und 4 ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt, Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
32 [X.] seien nicht gegeben.
Dem
Kläger
ständen gegen die [X.] zu
3 und 4 auch keine Scha-densersatzansprüche aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
264a StGB zu. Der Emis-sionsprospekt sei nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf eine mögliche Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der [X.] nach §
32 i.V.m. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] bzw. auf ein mögliches Einschreiten des Bundesauf-sichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen worden sei. Zum Zeitpunkt der Abgabe
der Beitrittserklärung durch den
Kläger habe die Regelung des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nur so verstanden werden können, dass damit die sogenannten Eigengeschäfte nicht hätten erfasst werden sollen. Diese Ausle-10
11
-

6

-

gung entspreche mittlerweile der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die An-nahme, dass die zuständige Aufsichtsbehörde das Gesetz unzutreffend anwen-den würde, sei zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage fernliegend gewesen.
Der Prospekt sei auch nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf das Ermittlungsverfahren der St[X.]tsanwaltschaft B. gegen die [X.] der [X.] hingewiesen worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die Ermittlungen der St[X.]tsanwaltschaft nachdrücklich gegen die [X.] zu 3 und 4 gerichtet hätten. Der Umstand, dass der [X.] zu 3 in der EDV der St[X.]tsanwaltschaft als einer der Vorstände der [X.]en, die den Gegenstand der Ermittlungen gebildet hätten, erfasst gewesen sei, reiche nicht aus. Ermittlungen konkreter Art hätten in Bezug auf den [X.] zu 3 nicht stattgefunden. Dass sich die Ermittlungen der St[X.]tsanwaltschaft gegen den [X.] zu 4 gerichtet hätten, sei nicht vorgetragen worden.
Der Emissionsprospekt sei zwar insoweit fehlerhaft gewesen,
als darin die geänderte [X.]
nicht wiedergegeben worden sei. Nach der zwischen der [X.] und der Vertriebsgesellschaft [X.] getroffenen [X.] vom 15.
Januar 2001 hätten die an die [X.] vor-schüssig ausgezahlten Provisionen im Falle von [X.] in ge-ringerem Umfang an die [X.] zurückgezahlt werden sollen, als dies aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei. Die Tatbestandsvoraussetzungen des §
264a StGB seien von den [X.] zu
3 und 4 indes nicht erfüllt worden. Dabei könne offen bleiben, zu welchem Zeitpunkt der Prospekt der [X.] in den [X.] gebracht worden sei. Wenn er vor dem 15.
Januar 2001 in den Verkehr gebracht
worden sei, sei die mögliche Tathandlung der [X.] zu
3 und 4 nach §
264a StGB vollendet und beendet gewesen, weil der Prospekt bereits vor Abschluss der [X.] einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei. Für den Straftatbestand des §
264a StGB komme es nicht 12
13
-

7

-

auf die zivilrechtliche Pflicht an, einen einmal verbreiteten Prospekt zu aktuali-sieren, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt wesentlich ändere.
Sei der Prospekt dagegen erst nach Abschluss der [X.] in den Verkehr gebracht worden, sei zwar die mögliche Tathandlung der [X.] zu
3 und 4 nach §
264a StGB nicht beendet, weil der Prospekt [X.] bei erstmaliger Verbreitung fehlerhaft gewesen sei. Der subjektive Tatbe-stand des §
264a StGB sei aber nicht erfüllt. Das Wissen des [X.] zu
3 über die falsche Darstellung der [X.]
im Prospekt begründe nicht den erforderlichen Vorsatz. Dieser könne nur dann bejaht werden, wenn der [X.] zu
3 auch erkannt hätte, dass die [X.]
für den durchschnittlichen Anleger bei der Zeichnung der Beteiligung von Bedeutung gewesen sei. Es sei aber weder naheliegend noch bewiesen, dass sich der [X.] zu
3 der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anlageent-scheidung bewusst gewesen sei. Der Differenzbetrag, um den sich die [X.] unter Berücksichtigung der [X.] verringert habe, [X.]en habe damit lediglich ca. 1
% der prospektierten Investitionssumme von 995,55
Mio.

Das Wissen des [X.]
zu
3 um die Erheblichkeit folge
auch nicht aus seiner angeblichen Kenntnis von einer [X.] von nahezu 53
%. Insoweit handele es sich um eine willkürliche Behauptung des [X.] ins Blaue hinein, der nicht weiter nachzugehen sei.
Dem [X.] zu
4 fehle bereits deshalb der erforderliche Vorsatz, weil er die Nachtragsver-einbarung vom 15.
Januar 2001 nicht gekannt habe.

Die [X.] zu
3 und 4 hafteten auch nicht nach
§
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 StGB, weil ihnen der insoweit erforderliche Vorsatz gefehlt habe. Hinsichtlich des [X.] zu
4 folge dies bereits daraus, dass er die Nach-14
15
-

8

-

tragsvereinbarung vom 15.
Januar 2001 nicht gekannt habe. Der [X.] zu
3 habe die [X.] vom 15.
Januar 2001 und damit die Unrichtig-keit des Prospekts
zwar
gekannt. Es sei jedoch
nicht anzunehmen, dass er auch erkannt habe, dass der Kläger bei Kenntnis der tatsächlichen Stornohaf-tungsregelung
von der Beteiligung abgesehen hätte. Die im Zivilrecht entwickel-te Fiktion des aufklärungsrichtigen Verhaltens
von Anlegern
sei auf die Prüfung von Straftatbeständen nicht übertragbar.
Die Haftung der [X.] zu
3 und 4 wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §
826 BGB scheitere ebenfalls daran, dass der
Kläger
das vorsätzliche Handeln der [X.] zu
3 und 4 nicht habe beweisen können.

B.
Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
I.
Die Revision ist zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der [X.] des [X.] wegen der (weiteren) Verwendung des [X.] vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abweichenden [X.] bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt richtet. Im Übrigen ist sie nicht statthaft und damit unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger [X.] zustehen, weil der Prospekt vom 5. Januar 2001 in Bezug auf die durch die [X.] vom 15. Januar 2001 geänderte Storno-haftungsregelung nicht aktualisiert, sondern unverändert weiterverwendet wor-16
17
18
-

9

-

den ist. Die Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungs-kompetenz des [X.] unterliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 -
VI
ZR 140/11, [X.], 1140 Rn.
2; Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 -
VI
ZR 211/12, [X.], 381 Rn.
58; vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
17).
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil-
oder Zwischenurteils sein
oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19.
Oktober 2010 -
VI
ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn.
7; vom 17. Dezember 2013 -
VI
ZR 211/12, [X.], 381 Rn.
59; [X.], Urteil vom 30.
März 2007 -
V
ZR 179/06, [X.], 1230 Rn.
6, jeweils [X.]).
2. Von einer derartigen beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den [X.] ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszu-legen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
19
[X.]).
19
20
-

10

-

Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsge-richts rechtfertigende Rechtsfrage nur darin gesehen hat, ob den Prospektver-antwortlichen strafrechtlich sanktionierte Pflichten zur Aktualisierung seines Prospektes treffen, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt nachträglich wesentlich geändert hat. Diese Rechtsfrage ist aber nur für die vom
Kläger geltend gemachten Ersatzansprüche wegen der (weite-ren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abweichenden [X.] bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Ge-sichtspunkt von Bedeutung. Sie berührt hingegen nicht die sachlich davon zu trennenden Ansprüche des
[X.]
aus §
823 Abs.
2 BGB, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] und wegen weiterer, dem Prospekt von Anfang an anhaftender [X.] (unterlassener Hinweis auf das Ermittlungsverfahren der [X.] gegen die Verantwortlichen der [X.], unterlassener Hinweis auf eine etwaige Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der [X.] nach §§
32, 1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] sowie auf ein mögliches Einschreiten des früheren [X.]). Der Vorwurf des unterbliebenen [X.] auf die nachträgliche Änderung der prospektierten Stornohaftungsrege-lung kann eindeutig von den übrigen angeblich unrichtigen Angaben abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte der
Kläger
seine Revision selbst auf den Anspruch wegen unrichtiger Angaben über die [X.] beschränken können
(vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 20).

21
-

11

-

II.
Soweit die Revision zulässig ist
und sich gegen den [X.] zu 3 rich-tet, hat sie in der Sache Erfolg.
1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, dass Schadensersatzansprüche des
[X.]
aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjährt sind und dem
Kläger gegen den [X.] zu 3 man-gels Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens keine Ansprüche aus [X.] bei Vertragsverhandlungen zustehen. Diese Annahme des [X.]s lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem
Kläger ständen keine Schadensersatzansprüche aus §
823 Abs.
2 BGB, §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB gegen den
[X.] zu 3 zu.
a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungs-gericht davon ausgegangen, dass die Bestimmung des §
264a StGB Schutzge-setz im Sinne des §
823
Abs.
2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
24 [X.]).
b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Verstoß des
[X.] zu 3 gegen dieses auch den Schutz des
[X.] als Kapitalanleger
be-zweckende Gesetz nicht verneint werden.
[X.]) Gemäß §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB macht sich strafbar, wer im Zu-sammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von [X.], die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in [X.] oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermö-gensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhö-22
23
24
25
26
27
-

12

-

hung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Gemäß §
264a Abs.
2 StGB gilt Abs.
1 entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
bb) Für das Revisionsverfahren ist mangels entgegenstehender Feststel-lungen davon auszugehen, dass der
[X.] zu 3 als Täter eines Kapitalanla-gebetrugs gemäß §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB in Betracht kommt. Der [X.] ist kein Sonderdelikt. Täter kann jeder sein, der im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen falsche Angaben macht, sofern nach straf-rechtlichen Kriterien eine Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit ge-rechtfertigt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2010 -
VI
ZR 254/08, juris Rn.
7; Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
27; BT-Drucks. 10/318, S.
24; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
16, 95 ff. [X.]; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., §
264a Rn.
101 [X.]).
cc) Nach den getroffenen Feststellungen fällt der Emissionsprospekt in den Anwendungsbereich des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB. Denn der Prospekt [X.] sich auf den Erwerb von [X.] an der [X.] und steht damit im Zusammenhang mit
dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen; die Einschaltung eines Treu-händers steht der Anwendung des §
264a Abs.
1 StGB gemäß §
264a Abs.
2 StGB nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 28; [X.], Urteil vom 18. Juli 2007 -
20
U 2052/07, juris Rn.
33; BT-Drucks. 10/318, S.
22 f.; [X.], StGB, 62.
Aufl., §
264a Rn.
8, 19; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., 28
29
-

13

-

§
264a Rn.
46 ff., 52 ff.; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
46, 50 ff.; siehe auch [X.], NJW 2008, 1726).
[X.]) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass der Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb der Anlage erheblichen Umstände gemäß §
264a Abs.
1 StGB enthielt. Nach den insoweit auch von der Revisionserwiderung mit der Gegen-rüge nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Pros-pekt insofern fehlerhaft, als die darin wiedergegebene Regelung über die Stor-nohaftung im Verhältnis zum Vertriebsunternehmen [X.] mit [X.] vom 15. Januar 2001 zum Nachteil der [X.] geändert worden ist. Die Revisionserwiderung räumt ausdrücklich ein, dass der der [X.] gegen die [X.] im Falle von [X.] zustehende Provisionsrück-zahlungsanspruch durch die [X.] abweichend vom Prospek-tinhalt reduziert worden ist. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in [X.] Zusammenhang geltend, daraus resultierende Mehraufwendungen gingen im Ergebnis ausschließlich zu Lasten der [X.] zu 2, da es sich um im Rahmen der Geschäftsführung anfallende Kosten handle, die gemäß §
17 Abs.
2 des [X.]svertrages die Komplementärin trage. Die
Revisionser-widerung zeigt nicht auf, inwiefern dieser Umstand die Unrichtigkeit des [X.] in Frage stellen könnte. Er ändert nichts daran, dass die [X.] auf-grund der [X.] die vorschüssig ausgezahlten Provisionen im Falle von [X.] in geringerem Umfang an die [X.] zurück-zahlen musste, als dies im Prospekt ausgewiesen ist. Soweit die Revisionser-widerung geltend macht, "das Behaltendürfen bereits ausbezahlter Provisionen" sei lediglich "geringfügig" geändert worden, betrifft dies die Frage der Erheb-lichkeit des Prospektfehlers, zu der das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat und die deshalb zugunsten der Revision zu unterstellen ist.
30
-

14

-

ee) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die (alternative) Annahme des Berufungsgerichts, die mögliche Tathandlung des [X.] zu
3 nach §
264a StGB sei, sofern der Prospekt bereits vor dem 15.
Januar 2001 in den Verkehr gebracht worden sei, zum Zeitpunkt des Abschlusses der [X.] schon beendet gewesen, weil er dann bereits zuvor
einem größe-ren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei, und wonach die Weiterverwendung des Prospekts nach dessen erstmaliger [X.] nicht mehr zur tatbe-standsmäßigen Handlung gehöre.
(1) Der objektive Tatbestand des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB setzt voraus, dass der Täter durch Äußerungen in einem der dort genannten Werbemittel tatsächliche Informationen verbreitet, die aufgrund ihres unrichtigen Inhalts [X.] sind, bei potentiellen Anlegern Fehlvorstellungen über
die mit einem be-stimmten Anlageobjekt verbundenen Risiken zu erzeugen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 31; [X.], StGB, 62.
Aufl., §
264a Rn.
13; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., §
264a Rn.
64
f.; 84). Dabei muss er die unrichtigen oder unvollstän-digen Werbemittel gegenüber einem größeren Kreis von Personen verwenden. Die Bestimmung soll potentielle Kapitalanleger vor möglichen Schädigungen schützen und zugleich die Funktion des Kapitalmarkts sichern. Unter einem größeren Kreis von Personen ist
deshalb eine so große Zahl potentieller Anle-ger zu verstehen, dass deren Individualität gegenüber dem sie zu einem Kreis verbindenden potentiell gleichen Interesse an der Kapitalanlage zurücktritt. [X.] werden öffentlich gemachte Angebote gegenüber einem zahlenmäßig un-bestimmten Anlegerpublikum wie im Falle der Medienwerbung oder durch das Auslegen oder Aushängen der Werbemittel in öffentlich zugänglichen Räumen. Unter den Tatbestand fällt aber auch
die Direktwerbung durch Post, Fax, E-Mail und dergleichen, wenn sie massenhaft erfolgt (vgl. Entwurf eines [X.], BT-Drucks. 10/318,
S.
23 f.; 31
32
-

15

-

[X.], [X.]O, Rn.
17; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, [X.]O, Rn.
65
f.). Erforderlich ist, dass die in der Bestimmung genannten Werbemittel den der [X.] und ihrer Vertriebsorganisation zuzurechnenden "internen" Bereich verlassen haben und einem größeren Kreis potentieller [X.] zugänglich gemacht wurden (vgl. Senatsurteile
vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 31; vom 12. Mai 2015 -
VI
[X.], [X.], 1165 Rn. 31; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, [X.]O,
Rn.
82, 84, 90; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
264a Rn.
37; [X.], [X.]O, Rn.
13, 18; [X.]/[X.], §
264a Rn.
17 [Stand: Juni 2014]; Münch-KommStGB/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
101; [X.] in Satz-ger/[X.]/[X.], StGB, 2.
Aufl., §
264a Rn.
20; Entwurf eines [X.] Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318,
S.
23 [X.]. Abs.
2 a.E.).
(2) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die aus dem Sitzungsprotokoll vom 28.
November 2012 ersichtliche und von der Revision ausdrücklich in Bezug genommene
Darstellung des [X.] zu
3 nicht berücksichtigt, wonach die von der Vertriebsgesellschaft [X.] mit dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragten selbständigen Handelsvertreter die im Prospekt vom 5. Januar 2001 vorgesehene [X.] nicht akzeptiert hätten. Aus diesem Grund habe der Geschäftsführer der Vertriebs-gesellschaft, Dr.
H., beim [X.] zu 3 darauf gedrungen, diese
Regelung abzuändern, "sonst verkauft das keiner". Nach Abänderung der Stornohaftungs-regelung hätten sich der [X.] zu 3 und Dr.
H. die Frage gestellt, ob sie den Prospekt zurückziehen sollten. Das sei allerdings nicht in Betracht gekommen, weil sie "dann den Vertrieb ohne Arbeit gelassen hätten". Es sei notwendig ge-wesen, dass der Fonds schnell platziert würde und dazu hätte es der Prospekte bedurft. Diese Darstellung hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 28.
November 2012 ausdrücklich zu Eigen gemacht. In der letzten [X.]
-

16

-

chen Verhandlung vom 18. Dezember 2013 hat das Berufungsgericht auf das Sitzungsprotokoll vom 28. November 2012 ausdrücklich hingewiesen; der [X.] zu 3 hat die Richtigkeit seiner im Termin vom 28. November 2012 ge-machten Angaben ausdrücklich bestätigt.
Diesen Vortrag des
[X.]
hätte das Berufungsgericht bei seiner Ent-scheidung nicht außer Betracht lassen dürfen. Denn waren die Prospekte vor Abschluss der [X.] vom 15.
Januar 2001 nur den mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertretern zugänglich gemacht worden und hatten diese eine Vermittlung der Anlage unter Berufung auf die ungünstige [X.] abgelehnt, so wäre der Prospekt vom 5.
Januar 2001 vor der [X.] noch nicht dem [X.] zugänglich gemacht worden. Waren vor Abschluss der [X.] erst vereinzelt potentielle Anleger angesprochen worden, so wäre die mögliche Tathandlung mangels Erreichens eines größeren [X.] potentieller Anleger jedenfalls nicht vollendet (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
34 f.; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, [X.]O,
Rn.
84; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O,
Rn.
37; [X.], [X.]O, Rn.
13, 18; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O,
Rn.
101; [X.] in Satz-ger/[X.]/[X.], [X.]O,
§
264a Rn.
20).
(3) Aber auch wenn der Prospekt vor Abschluss der [X.] bereits einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht worden sein sollte, kann ein Verstoß des [X.] zu 3 gegen §
264a Abs.
1 StGB mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneint werden.
(a) Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass auch derjenige unrichti-ge Informationen im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB verbreitet, der nachträglich unrichtig gewordene Werbemittel im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB gegenüber 34
35
36
-

17

-

einem größeren Kreis anderer, bislang noch nicht angesprochener Anleger (weiter) verwendet, indem er sie nach Eintritt der Unrichtigkeit zusendet, aus-legt, verteilt oder sonst zugänglich macht (vgl. [X.], [X.], 239, 240; NK-StGB/[X.], 4.
Aufl., §
264a Rn.
41 a.E.; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3.
Aufl., 10. Teil [X.]. Rn.
45; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, [X.]O,
§
264a Rn.
82 mit Fn.
91; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O,
§
264a Rn.
62; siehe auch [X.], Urteil vom 9. Februar 2011 -
15
U 3789/10, juris Rn.
58; [X.]/[X.], §
264a Rn.
17 f. [Stand: Juni 2014]; [X.], Urteil vom 5.
August 2004 -
2
U 42/04, juris Rn. 13 ff.). Die Verwirklichung des [X.] wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Prospekt bereits zu ei-nem Zeitpunkt, als er noch richtig war, gegenüber einem größeren Kreis poten-tieller Anleger verwendet worden ist. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, wann ein durch Verbreitung gedruckter Prospekte begangener [X.] beendet ist (vgl. dazu [X.], [X.], 598, 599; [X.], [X.], 239, 240; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., §
264a Rn.
42; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, 12.
Aufl., §
264a Rn.
127; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
111; [X.], StGB, 62.
Aufl., §
264a Rn.
18; NK-StGB/[X.], 4.
Aufl., §
264a Rn.
73, 88). Denn durch die Verwendung eines (noch) richtigen [X.] wird der Tatbestand des §
264a StGB nicht verwirklicht. Eine Straftat, die vollendet oder beendet sein könnte, liegt nicht vor.
(b) Das Berufungsgericht wird deshalb die Darstellung des [X.] zu 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.
November 2012, die sich der
Kläger
zu Eigen gemacht hat, zu berücksichtigen haben, wonach die mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertreter die aufgrund der zwischenzeitlich getroffenen [X.] unrichtig gewordenen Prospekte im aus-drücklichen Einverständnis des [X.] zu
3 und auf dessen Veranlassung 37
-

18

-

gegenüber einem verbleibenden größeren Kreis anderer Anleger weiter ver-wendet haben, um den Fonds schnell zu platzieren.

ff) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der (alternativen) Begründung
des Berufungsgerichts
getragen, der [X.] zu 3 habe nicht vorsätzlich ge-handelt, weil er sich der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anla-geentscheidung nicht bewusst gewesen sei.
(1) Die Revision beanstandet
zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung erhebliches Vorbringen des [X.] nicht berück-sichtigt hat. Dieser hatte
vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die im Prospekt ausgewiesene [X.] durch die [X.] den entsprechenden Regelungen in den Anlagemodellen der Gesellschaf-ten der [X.]
Gruppe angeglichen worden sei, obwohl diese Anlagemodelle an der vergleichbaren Ausgestaltung der Stornoregelungen
gescheitert seien. Die [X.] habe dort 30 -
60 % betragen. Von diesen Umständen
habe der [X.] zu 3 Kenntnis gehabt. Die Änderung des im Prospekt ausgewiesenen [X.]s sei gerade zu dem Zweck erfolgt, dem Vertrieb im
Hinblick auf die befürchtete
hohe [X.]
auch bei dem streitgegenständli-chen Beteiligungsmodell
die Provisionen zu sichern.
Unter Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der "[X.]" vom 11. Sep-tember 2001, an der der [X.] zu 3 teilgenommen hatte, hatte der Kläger weiter vorgetragen, der [X.] zu 3 habe gewusst, dass Stornierungen aller Voraussicht nach nicht nur im prospektierten Umfang, sondern "in erheblichs-tem Ausmaß"
erfolgen und damit die zur Investition zur Verfügung stehenden Mittel nach der [X.] ganz erheblich verringern würden; der [X.]
zu 3
habe Kenntnis von einer [X.] von nahezu 53 %
gehabt. Nachdem das Berufungsgericht in der letzten mündlichen Verhandlung auf die 38
39
40
-

19

-

vermeintlich fehlende Nachvollziehbarkeit dieses Vorbringens hingewiesen [X.], hatte der Kläger in der mündlichen Verhandlung und im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Januar 2014 ergänzt, dass die im Protokoll festgehaltene [X.] naturgemäß nicht für noch zu konzipierende Produkte gelte; es werde aber deutlich, dass sich die Teilnehmer der Sitzung derartiger
Storno-quoten bewusst gewesen seien und damit auch für zukünftige Beteiligungen
gerechnet hätten.
Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag rechtsfehlerhaft als prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich gewürdigt. Entgegen seiner Auffassung war es einer Beweiserhebung
nicht deshalb enthoben, weil der
Kläger
seine Behauptung ohne jegliche Anhaltspunkte aufgestellt hätte. Die darlegungsbelastete [X.] ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu be-haupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorlie-gen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Gerate-wohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. Senatsurteile
vom 25. April 1995 -
VI
ZR 178/94, [X.], 852, 853; vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 18. März 2014 -
VI
ZR 128/13, juris Rn.
6; [X.], Urteile vom 4.
März 1991 -
II
ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 890 f.; vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
40; vom 4. Februar 2014 -
XI
ZR 398/12, [X.], 200 Rn.
16; [X.], [X.], 492, 493, [X.] [X.]; [X.], 6.
Aufl., §
284 Rn.
47; [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., Vor §
284 Rn.
5). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. Senatsurteile
vom 25. April 1995 -
VI
ZR 178/94, [X.]O; vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 36; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]O).
41
-

20

-

Danach durfte das Berufungsgericht den Vortrag des
[X.]
nicht als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue" ansehen. Vielmehr ergaben sich aus dem Protokoll der Sitzung der "[X.]" vom 11. September 2001, an der der [X.] zu 3 teilgenommen hatte,
Anhaltspunkte für sein
Vorbringen.
Darin heißt es in Punkt 6 "Neue Produkte KG ff."
unter Ziffer 13 "[X.]": alten die Personen, die verantwortlich für das Desaster sind, 1,5 % aus den neuen Bereichen? ...Der Vertrieb differenziert deutlich zwischen "Vertrieb" und "[X.]". Fraglich ist, ob der Vertrieb sich freizeichnen kann von allen alten Problemen. Die Vertriebsleistung hat 700 Mio. DM gekostet, heute haben wir nahezu 53 % [X.]."
(2) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung

rechtsfehlerhaft
auch
nicht berücksichtigt, dass nach dem Vortrag des [X.] zu 3 zwischen dem Fonds und dem Vertriebsunternehmen vereinbart gewesen sei, nach der im Prospekt ausgewiesenen [X.] abzurechnen, solange der alte Prospekt im Umlauf gewesen sei. Dies könnte -
ebenso wie der bereits [X.]) (2) erwähnte Umstand, dass der [X.] zu 3 nach seinen Angaben die Rücknahme des unrichtig gewordenen Prospekts erwogen hatte
-
dafür spre-chen, dass er der Regelung erhebliche Bedeutung beigemessen hat.
3.
Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist eine Haftung des [X.] zu 3 nicht bereits deshalb zu verneinen, weil er im Zeitpunkt des Beitritts des [X.] nicht mehr Geschäftsführer der [X.] zu 2 war. [X.] der Auffassung der Revisionserwiderung kann der [X.] zu 3 den objektiven
Tatbestand des §
264a StGB im Streitfall nicht allein durch [X.] verwirklicht haben. Es steht nicht fest, dass die Prospekte den Anlegern bereits vor ihrem [X.] ausgehändigt worden und erst durch Zeitab-42
43
44
-

21

-

lauf
fehlerhaft geworden sind. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann vielmehr nicht ausgeschlossen werden, dass der [X.] zu 3 fehlerhafte Prospekte verwendet hat oder hat verwenden lassen, damit den Tatbestand des §
264a StGB durch positives
Tun verwirklicht und eine -
trotz der Beendi-gung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der [X.] zu 2 fortwirkende
-
Ur-sache für den Schaden des [X.] gesetzt hat. Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, zu welchem Zeitpunkt die Prospekte in den [X.] gebracht worden sind. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Prospekt auch nicht erst durch das Inkrafttreten der [X.] am 1. April 2001, sondern bereits durch ihren Abschluss am 15. Januar 2001 fehlerhaft geworden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, stand mit dem Abschluss der [X.] fest, dass von ihrem In-krafttreten an eine andere [X.] als im Prospekt wiederge-geben gelten würde. Die neue und für die [X.] nachteilige Regelung erfasste dabei alle Stornierungen, die nach dem Inkrafttreten der [X.] erfolgten.

III.
Soweit die Revision zulässig ist und sich gegen den [X.] zu 4 rich-tet, ist sie
unbegründet.

1. Rechtsfehlerfrei
und von der Revision nicht angegriffen hat das [X.] Schadensersatzansprüche des
[X.]
gegen den [X.] zu 4 aus Prospekthaftung im engeren Sinne und aus Verschulden bei Vertragsver-handlungen verneint.
45
46
-

22

-

2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des [X.]s, dem Kläger ständen keine Schadensersatzansprüche aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m.
§§
263,
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB, § 826 BGB gegen den [X.] zu 4 zu, weil letzterer mangels Kenntnis von der [X.] nicht vorsätzlich gehandelt habe.
Die Rüge, das Berufungsgericht habe in [X.] Zusammenhang unter Beweis gestelltes Vorbringen des [X.] rechtsfeh-lerhaft übergangen, geht bereits deshalb fehl, weil sie sich gegen eine tatbe-standliche Feststellung wendet, die auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist.
Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Kläger Beweis für seine bestrittene
Behauptung, der [X.] zu 4 habe Kenntnis von der [X.] vom 15. Januar 2001 gehabt,
nicht angeboten. Diese tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts ist bin-dend. Sie erbringt
gemäß §
314 ZPO Beweis für das Vorbringen der [X.]en am Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 1999 -
VI ZR 25/98, [X.]Z 140, 335, 339 [X.]).
Unter Vorbringen in diesem Sinne fällt
auch die Bezeichnung der Beweismittel
(vgl. §
282 Abs.
1 ZPO; [X.], ZPO, 22. Aufl., §
314 Rn.
3; Prütting/Gehrlein/[X.], ZPO, 7.
Aufl., § 314 Rn. 3).
Entgegen der Auffassung der Revision entfällt die Beweiskraft der tatbe-standlichen Feststellungen nicht deshalb, weil der Kläger
schriftsätzlich vorge-tragen und unter Beweis gestellt hatte, dass sämtlichen [X.] die Nach-tragsvereinbarung bekannt gewesen sei, und das Berufungsgericht im [X.] Urteil zur Ergänzung des Sach-
und Streitstands gemäß §
313 Abs.
2 Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen hat. Zwar ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass dem Tatbe-stand
keine Beweiskraft zukommt, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken 47
48
49
-

23

-

oder Unklarheiten aufweist (vgl. Senatsurteile
vom 2. Februar 1999 -
VI
ZR 25/98, [X.]Z 140, 335, 339; vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 42). Solche Mängel müssen sich allerdings aus dem Urteil selbst er-geben (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2011 -
V
ZR 277/10, [X.], 1265 Rn.
12). Diesem Erfordernis ist genügt, wenn ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret
in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer [X.] besteht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 42; [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 -
I
ZR 161/08 -
Satan der Rache, NJW 2011, 1513 Rn. 12 [X.]). Lassen sich die Widersprüche, Lücken
oder Unklarheiten dagegen nur durch Rückgriff auf -
gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO allgemein
in Bezug genommene
-
vorbe-reitende Schriftsätze darstellen, bleibt es bei der Beweiswirkung des §
314 ZPO und dem Grundsatz, dass der durch den Tatbestand des Urteils erbrachte [X.] nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann (vgl. Senatsurteile
vom 2. Februar 1999 -
VI
ZR 25/98, [X.]Z 140, 335, 339;
vom 12. Mai 2015 -
VI [X.], [X.], 1165 Rn. 48;
[X.], Urteile vom 8. November 2007 -
I
ZR 99/05,
NJW-RR 2008, 1566,
1567; vom 22. Juni 2011 -
IV
ZR 225/10, [X.]Z 190, 120 Rn. 7; vom 15. Juli 2011 -
V
ZR 277/10, [X.], 1265 Rn. 12; Musielak/[X.], ZPO, 12. Aufl., § 314 Rn. 5; [X.]/Vollkommer, ZPO, 30.
Aufl., §
314 Rn.
6). So verhält es sich im Streitfall.
Die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen wird auch nicht durch das Sitzungsprotokoll entkräftet. Unter Sitzungsprotokoll in diesem Sinne ist nur das Protokoll über die Verhandlung zu verstehen, auf Grund derer das Urteil ergangen ist (vgl. [X.], 348, 353); durch den widersprechenden Inhalt eines früheren Sitzungsprotokolls wird die Beweiskraft des Tatbestands nicht entkräftet (vgl.
Senatsurteil vom 12. Mai 2015 -
VI
[X.], [X.], 1165 Rn. 49; [X.]/Vollkommer, [X.]O, §
314 Rn.
6; Prütting/Gehrlein/[X.], [X.]O,
Rn.
9; [X.], 6.
Aufl., §
314 Rn.
11).
Etwas anderes kann nur 50
-

24

-

dann gelten, wenn ein im Tatbestand aufgeführtes Vorbringen ausdrücklich ei-nem bestimmten Verhandlungstermin zugeordnet wird und diese Feststellung dem Protokoll über diese Sitzung widerspricht (vgl. [X.]/Vollkommer, [X.]O, §
314 Rn.
6). Eine derartige Ausnahmekonstellation ist vorliegend nicht gege-ben. In der letzten mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende den
Kläger
vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nach wie vor an einem [X.]antritt für die Behauptung fehle, dem [X.] zu 4 sei die Nachtragsver-einbarung bekannt gewesen. Der
Kläger
hat auf diesen Hinweis nicht reagiert. Er
hat auch keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Eine etwaige Un-richtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im [X.] nach §
320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge nach §
551 Abs.
3 Satz 1 Nr.
2 ZPO kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht
in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn.
42; [X.], Urteile vom 1. März 2011 -
XI
ZR 48/10, [X.]Z 188, 373 Rn.
12 [X.]; vom 8. Mai 2013 -
IV
ZR 233/11, [X.], 853 Rn.
19).

IV.
Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwänden der [X.]en -
insbesondere zum Vorliegen des für Schadensersatzansprüche des [X.]
aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 StGB, §
826 BGB erforderlichen Vorsatzes des [X.] zu 3
und den von der Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 18. September
2014 erhobenen [X.]
-

25

-

genrügen
-
zu befassen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. [X.], Urteile vom 16. November 1993 -
XI
ZR 214/92, [X.]Z 124, 151, 159 f.; vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
29 [X.]) nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gilt (vgl. Senats-urteile
vom 24. Juni 2014 -
VI
ZR 560/13, [X.], 1095 Rn. 46 [X.]; vom 12. Mai 2015 -
VI
[X.],
[X.], 1165 Rn. 50).
Galke
[X.]
[X.]

von [X.]
Oehler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.10.2008 -
2 O 9/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.02.2014 -
3 [X.]/08 -