Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 28.04.2022, Az. 5 U 48/05

Die [X.]äger, der [X.]äger zu 1. und der zwischenzeitlich verstorbene [X.]äger zu 2, sind bzw. waren Mitglieder der Musi[X.]gruppe „K.“. Im Jahre 1977 erschien deren Tonträger „[X.]“. Auf diesem Tonträger befindet sich unter anderem der Titel „[X.] M.“.

Die [X.]e[X.]lagte zu 1. veröffentlichte im Jahre 1997 zwei Tonträger mit dem Stüc[X.] „[X.]“ in zwei Versionen. Es handelt sich um ein Musi[X.]stüc[X.] im Stile des „Hip Hop“, bei dem der Sänger einen Sprechgesang im Rhythmus der begleitenden Instrumente vollführt (sog. Rap). Die [X.] zu 2. und 3. sind die Komponisten des Stüc[X.]s „[X.]“. Interpretin der beiden Aufnahmen von 1997 ist die Sängerin [X.]..

Die [X.]äger machen geltend, die [X.] hätten eine etwa zwei Se[X.]unden lange [X.] aus dem Titel „[X.] M.“ ele[X.]tronisch [X.]opiert („gesampelt“) und dem Titel „[X.]“ in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Damit hätten sie die Rechte der [X.]äger als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler sowie das Urheberrecht des [X.]ägers zu 1. verletzt.

Im vorliegenden Verfahren nehmen die [X.]äger die [X.] auf Unterlassung, Aus[X.]unftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Herausgabe der Tonträger zum Zwec[X.]e der Vernichtung in Anspruch. Wegen des Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge und weiterer Einzelheiten des [X.]vortrags wird auf den Tatbestand des Urteils des [X.] vom 08.10.2004 [X.]ezug genommen.

Mit Urteil vom 08.10.2004 hat das [X.] der [X.]age antragsgemäß stattgegeben und die [X.] wie folgt verurteilt, wobei es die Verurteilung auf die Verletzung der Tonträgerherstellerrechte der [X.]äger gestützt hat ([X.], [X.]ec[X.]RS 2013, 7726):

1. Den [X.] wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden [X.]ann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten,

die Schallaufnahmen der Gruppe [X.]., produziert von [X.] [X.]/M. H.,

„[X.] - Original Album Mix“ 04:02

„[X.] - Original Radio [X.]it“ 04:02,

wie sie sich auf den Tonträgern „[X.]. – [X.] – E.“, [X.], [X.]. …, [X.]estell-Nr. … und/oder „[X.]. – D. n. S-K.“, [X.], [X.]. …, [X.]estell-Nr. …, befinden, herzustellen und/oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder sonst in den Ver[X.]ehr zu bringen und/oder in den Ver[X.]ehr bringen zu lassen.

2. Die [X.] werden verurteilt,

a) den [X.]ägern Aus[X.]unft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Anzahl der gemäß dem Tenor zu 1. hergestellten und/oder ausgelieferten Tonträger, unter Nennung der Ein- und Ver[X.]aufspreise und der gewerblichen Abnehmer;

b) an die [X.]äger als Gesamtgläubiger sämtliche Vervielfältigungsstüc[X.]e der [X.] „[X.]. – D. n. S-K.“, [X.], [X.]. …, [X.]estell-Nr. … und der Maxi-[X.] Tonträgern „[X.]. – [X.] – E.“, [X.], [X.]. …, [X.]estell-Nr. …, mit den Aufnahmen gemäß dem Tenor zu 1. an die [X.]äger zum Zwec[X.]e der Vernichtung herauszugeben.

3. Es wird festgestellt, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den [X.]ägern sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Herstellung und/oder den Vertrieb der im Tenor zu 1. näher bezeichneten Schallaufnahmen entstanden ist.

4. Die [X.] haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstrec[X.]bar, und zwar bezüglich des Anspruchs unter 1. gegen eine solche in Höhe von € 100.000,-, bezüglich des Anspruchs zu 2.a) gegen eine solche in Höhe von € 1.000,-, bezüglich des Anspruchs zu 2.b) gegen eine solche in Höhe von € 10.000,-und bezüglich des Anspruchs zu 4. gegen eine solche von 110% des jeweils beizutreibenden [X.]etrages.

Der [X.] hat die hiergegen gerichtete [X.]erufung der [X.] mit Urteil vom 07.06.2006 zunächst weitestgehend zurüc[X.]gewiesen ([X.], 3). Der [X.] hat seinerzeit angenommen, dass hier jedenfalls [X.]ein Fall vorliegt, in dem nur [X.]leinste Tonparti[X.]el verwendet worden sind, sondern es ist – wie vom Sachverständigen S. überzeugend dargelegt – die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „[X.] M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwic[X.]elten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird, im Wege des Sampling übernommen worden. [X.]ei mehrmaligem Hören beider Titel hat auch der [X.] feststellen [X.]önnen, dass dieses Rhythmusgefüge in dem Lied „[X.]“ in seiner chara[X.]teristischen Ausprägung noch deutlich wahrnehmbar ist. Dadurch, dass die [X.] gerade dieses Element [X.]omplett übernommen und ebenfalls fortlaufend dem Stüc[X.] „[X.]“ unterlegt haben, haben sie sich nicht nur den prägenden Teil, sondern im Ergebnis die ganze Tonaufnahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils besteht, angeeignet und eigenen Aufwand hierfür erspart. Damit haben sie in den Schutzbereich der §§ 85 ff [X.] eingegriffen.

Auf die Revision der [X.] hat der [X.] das [X.]erufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den [X.] zurüc[X.]verwiesen ([X.], 403 - [X.] M. I). Nach dem ersten Revisionsurteil habe der [X.] es versäumt zu prüfen, ob die [X.] sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der [X.]äger auf das Recht zur freien [X.]enutzung nach § 24 Abs.1 [X.] berufen [X.]önnten. Diese für das Urheberrecht geltende [X.]estimmung sei in Fällen der [X.]enutzung fremder Tonträger grundsätzlich entsprechend anwendbar. Allerdings [X.]önne sich der Nutzer fremder Aufnahmen dann nicht mit § 24 Abs.1 [X.] rechtfertigen, wenn es möglich sei, die entnommene Tonfolge selbst herzustellen oder wenn die entnommene Tonfolge den Melodienschutz nach § 24 Abs.2 [X.] genieße.

Im wiedereröffneten [X.]erufungsverfahren hat der [X.] die [X.]erufung der [X.] erneut - mit gleichlautender Maßgabe - zurüc[X.]gewiesen ([X.], 396). Der [X.] hat angenommen, die [X.] haben zwar mit dem Stüc[X.] „[X.]“ ein selbständiges Wer[X.] in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1 [X.] geschaffen. Während des ganzen Stüc[X.]s ist die übernommene Sequenz - insbesondere die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar. Die zusätzlichen Elemente führen jedoch in ihrer Summe und in der hierdurch erzeugten Gesamtwir[X.]ung zu einem so vielschichtigen und farbigen Stüc[X.], dass der [X.] trotz der im Intro offen liegenden [X.]en einen eigenständigen Chara[X.]ter von „[X.]“ gegenüber der übernommenen Sequenz und einen hinreichend großen inneren Abstand im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bejaht. Dies entspricht der Einschätzung des Gerichtsgutachters M., der ausgeführt hat, durch die [X.]earbeitung sei ein „anderes Stüc[X.]“ entstanden. Für die rechtliche Würdigung ist schließlich auch die Zugehörig[X.]eit von „[X.]“ zur Musi[X.]richtung des Hip Hop zu berüc[X.]sichtigen. Die ständig wiederholte Sequenz stellt das rhythmische Grundgerüst des Musi[X.]stüc[X.]s dar, dem sich der Sprechgesang anpasst. Das Eingreifen eines so genannten [X.] entsprechend § 24 Abs. 2 [X.] zu Gunsten der [X.]äger hat der [X.] verneint. Das Verbot war gleichwohl zu bestätigen, weil die [X.]äger - nach Maßgabe der [X.]-Rechtsprechung - jedoch nachgewiesen haben, dass die [X.] in der Lage gewesen wären, die Sequenz selbst herzustellen.

Die zweite Revision der [X.] hat der [X.] zurüc[X.]gewiesen ([X.], 614 - [X.] M. II).

Das [X.] hat beide vorangegangenen Revisionsurteile des [X.]s und das zweite [X.]erufungsurteil des [X.]s aufgehoben und die Sache an den [X.] zurüc[X.]verwiesen ([X.] 142, 74 = [X.], 690 - [X.] M.). Es hat den Fachgerichten aufgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG bei der erneuten Entscheidung durch eine einschrän[X.]ende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 [X.], durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] oder mittels des Rüc[X.]griffs auf das Zitatrecht nach § 51 [X.] Rechnung zu tragen.

Der [X.] hat - nach Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens an den [X.] ([X.], [X.], 895 - [X.] M. III) und deren [X.]eantwortung durch den [X.] ([X.], 929 - [X.] ua) - auf die Revision der [X.] auch das erste [X.]surteil vom 07.06.2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.]erufungsgericht zurüc[X.]verwiesen ([X.], 843 - [X.] M. IV). Der [X.] hat festgestellt, dass mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung die von den [X.]ägern geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Aus[X.]unftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwec[X.]e der Vernichtung in [X.]ezug auf die Handlungsmodalität des [X.] nicht zugesprochen werden [X.]önnten. Gleiches gelte für die von den [X.]ägern verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Aus[X.]unftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwec[X.]e der Vernichtung in [X.]ezug auf die Handlungsmodalität des Inver[X.]ehrbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf das dritte Revisionsurteil verwiesen.

Im abermals fortgesetzten [X.]erufungsverfahren verfolgen die [X.] ihr [X.]egehren auf [X.]agabweisung weiter.

Die [X.] machen geltend, nunmehr sei - nach Einführung des § 51a [X.] - die jeweilige Gesetzeslage für vor dem [X.] begangene Handlungen („Phase 1“), für Handlungen nach dem [X.] bis 07.06.2021 („Phase 2“) sowie für den [X.]raum ab dem 07.06.2021 („Phase 3“) zugrunde zu legen. Dabei seien [X.] nur die aus dem Tenor des [X.] ersichtlichen zwei Versionen; andere Versionen der [X.]en Tonaufnahmen seien nicht Streitgegenstand.

Für die in Phase 1 hergestellten Vervielfältigungsstüc[X.]e sei die [X.]age vollumfänglich abzuweisen. Der [X.] habe im (aufgehobenen) zweiten [X.]erufungsurteil zu Recht angenommen, dass die [X.] ein selbständiges Wer[X.] geschaffen hätten. Diese Sichtweise hat der [X.] in seinem Vorlagebeschluss vom 01.06.2017 als fehlerfrei bestätigt. Es lägen [X.]eine Umstände vor, weshalb der [X.] nunmehr zu einer anderen rechtlichen [X.]ewertung des Sachverhaltes [X.]ommen [X.]önnte. Soweit die [X.]äger nun die Feststellungen des [X.]s zum fehlenden urheberrechtlichen Schutz eines dem [X.]en Sample angeblich zugrunde liegenden Wer[X.]es rügen, [X.]önne ihnen ein vermeintlicher Urheberschutz aufgrund der vom [X.] entschiedenen verfassungs[X.]onformen Auslegung von § 24 Abs. 1 [X.] in Phase 1 nicht helfen. Auch § 24 Abs. 2 [X.] a.F. [X.]önne nicht eingreifen. Das [X.]e Soundsample sei eine „[X.]“ ohne jeden musi[X.]alisch-melodischen Gehalt, weshalb weder ein Urheberrechtsschutz noch erst recht [X.]ein Melodienschutz in [X.]etracht [X.]omme. Der [X.] habe diese Möglich[X.]eit nicht einmal für erwähnenswert gefunden. Vielmehr habe der [X.] im zweiten [X.]erufungsurteil zu Recht das Eingreifen einer Melodieausnahme verworfen.

Die [X.]äger beriefen sich richtigerweise nicht darauf, dass die [X.] in Phase 1 ein Verbreitungsrecht am [X.]en Tonträger verletzt hätten. Denn mit der Übernahme der [X.]en [X.] hätten die [X.] nicht in das mit [X.]lic[X.] auf Arti[X.]el 9 Abs. 1 [X.]uchst. b der Richtlinie 2006/115/[X.] verstandene Verbreitungsrecht der [X.]äger als Tonträgerhersteller eingegriffen. Das [X.] offenbar auch die [X.]äger nicht anders.

Im erneut eröffneten [X.]erufungsverfahren sei daher nur noch darüber zu befinden, ob für die [X.] nach dem [X.] (Phase 2) ein Unterlassungsanspruch bestehen [X.]önne. Dies setze zunächst eine Verletzung des [X.] nach § 85 [X.] voraus. Relevante Vervielfältigungshandlung [X.]önne demnach nur die Übernahme des [X.]en [X.] und dessen Einbettung in ein neues musi[X.]alisches Wer[X.] sein. Der [X.] habe für die [X.] ab dem [X.] (Phase 2) einen Unterlassungsanspruch davon abhängig gemacht, dass das [X.]erufungsgericht tatsächliche Feststellungen treffe, aus denen sich eine [X.]egehungsgefahr ab diesem [X.]pun[X.]t herleiten ließe. In einem Fall wie hier in dem die ursprüngliche Vervielfältigung und Verbreitung des [X.]en Tonträgers rechtmäßig gewesen sei, [X.]önne auf [X.]einen Fall ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Erstbegehungsgefahr ab dem [X.] gedroht habe.

Die Vervielfältigungen des [X.]en Samples auf zwei [X.] sowie auf einer DVD (Anlage [X.]) [X.]önnten [X.]eine Wiederholungsgefahr mit [X.]ezug auf die [X.]en Tonaufnahmen begründen. Denn der auf diesem [X.] ausweislich Anlage [X.] unter der Nummer 09 veröffentlichte Mix „[X.]“ (2001 [X.]) mit einer Länge von 04:46 gehöre nicht zu denjenigen Tonaufnahmen, die die [X.]äger zum Streitgegenstand gemacht hätten; er enthalte das [X.]e Sample nicht. [X.]ei derjenigen Tonaufnahme, die sich auf der [X.] bzw. DVD „10 J. [X.]. – D. [X.]. v. 1995 – 2004“ befinde, handele es sich zwar um die [X.]e Tonaufnahme. Auf eine solche [X.] im Jahre 2004 [X.]önne [X.]eine [X.] oder Wiederholungsgefahr gestützt werden, denn es handele sich um sogenannte Compilations. Der Vertrieb von (physischen) Compilations sei [X.] ein [X.]urzlebiges Geschäft. Jedenfalls [X.]önne nicht ohne weiteren substantiierten und einlassungsfähigen Vortrag der [X.]äger davon ausgegangen werden, dass [X.] oder [X.], die vor über 20 bzw. 17 Jahren hergestellt und in Ver[X.]ehr gebracht worden seien, die Vermutung begründeten, auch heute noch bestünde die Gefahr entsprechender Vervielfältigungen. Der [X.] „10 J. [X.]. – D. [X.]. v. 1995 – 2004“ sei vom damaligen Vertriebspartner der [X.] zu 1) am 14.04.2008 aus dem [X.] gestrichen worden (vgl. Schriftsatz der [X.] vom 17.12.2021, S. 10).

Eine Rechtsverletzung sei indes bereits zu verneinen, denn der [X.] habe sich zu Unrecht auf die Feststellung des [X.]s gestützt, „bei mehrmaligem Hören“ beider Titel sei das Rhythmusgefüge des Ausgangstonträgers bei der Produ[X.]tion des Titels „[X.]“ noch deutlich wahrnehmbar. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] sei bei der [X.]estimmung der Wiederer[X.]ennbar[X.]eit eine rechtliche Wertung vorzunehmen, also eine Interessenabwägung auf Grundlage der betroffenen Grundrechte. Eine rein a[X.]ustische Wiederer[X.]ennbar[X.]eit [X.]önne nicht alleine dafür ausschlaggebend sein, ob eine Verletzung von Tonträgerrechten vorliege, sondern sei nur notwendige [X.]edingung dafür, in die rechtliche [X.]ewertung überhaupt erst einzusteigen. Der [X.] habe zu Unrecht die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s aus dem ersten [X.]erufungsurteil zu einer Wahrnehmbar[X.]eit uneingeschrän[X.]t zur Feststellung einer Wiederer[X.]ennbar[X.]eit übernommen, obwohl diese Feststellung nicht vor dem Hintergrund des [X.]-Spruchs getroffen worden sei. Denn nach der Entscheidung des [X.], stelle eine Nutzung [X.]eine „Vervielfältigung“ iSv Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29 dar, wenn der Nutzer in Ausübung der Kunstfreiheit einem Tonträger ein Audiofragment entnehme, um es in geänderter und beim Hören nicht wiederer[X.]ennbarer Form in einem neuen Wer[X.] zu nutzen. Es müssten also [X.]umulativ zwei Kriterien vorliegen, die Einfügung in geänderter Form und das Hören in nicht wiederer[X.]ennbarer Form. Wiederer[X.]ennen bedeute anders als wahrnehmen nicht nur schlicht etwas zu hören, sondern das Wahrgenommene zu identifizieren und einer Originalquelle zuzuordnen. Der [X.] ver[X.]ürze diese Kriterien zu Unrecht auf ein einziges, nämlich die Wahrnehmbar[X.]eit.

Die [X.] bestreiten, dass auch nur ein einziger Käufer des Tonträgers „[X.]“ das [X.]e Sample er[X.]annt, den Tonträger daher in Kon[X.]urrenz zum Schutzmuster gestellt habe und dadurch davon abgehalten worden sei, den Tonträger der [X.]äger [X.]äuflich zu erwerben, weil er meine, das Wer[X.] schon zu haben und es nicht noch einmal [X.]aufen zu müssen (vgl. Schriftsatz vom 06.10.2020, S. 12). Die Möglich[X.]eiten der [X.]äger, einen zufriedenstellenden Ertrag aus ihren Investitionen zu erzielen, seien zu [X.]einem [X.]pun[X.]t beeinträchtigt gewesen. Die Darlegungs- und [X.]eweislast liege bei den [X.]ägern. Die Entscheidung des [X.] liege insoweit auf einer Linie mit der des [X.]; er habe dies lediglich nicht im Rahmen einer Ausnahme zum [X.] verortet, sondern beim Schutzgegenstand des [X.]. Vor dem Hintergrund der Grundrechtsabwägung verbiete sich daher eine weite Auslegung des [X.]egriffs der Wiederer[X.]ennbar[X.]eit dergestalt, dass sie bereits dann vorliege, wenn in einem A/[X.] nach mehrmaligem Hören das Sample gerade noch er[X.]annt werden [X.]önne, ohne dass dies zu einer Kon[X.]urrenzsituation der betroffenen Tonträger führe bzw. ein wirtschaftlicher Nachteil des Produzenten des Ausgangstonträgers er[X.]ennbar sei. Anderenfalls würde das aner[X.]annte Recht auf Sampling leerlaufen.

Der [X.] habe selbst in seinem Vorlagebeschluss noch ausgeführt, dass es [X.]einen Anhaltspun[X.]t dafür gebe, dass die Hörer annehmen [X.]önnten, die dem Musi[X.]stüc[X.] „[X.]“ unterlegte [X.] sei einem fremden Wer[X.] oder Tonträger entnommen worden.

Die [X.] meinen, sie [X.]önnten sich in Phase 2 auf die in Art. 5 Abs. 3 [X.]uchstabe [X.] der Richtlinie 2001/29/[X.] geregelte Schran[X.]e eines Pastiche berufen. Es sei [X.]ein überzeugendes Argument er[X.]ennbar, warum die in der Schran[X.]enregelung des Art. 5 Abs. 3 [X.]uchstabe [X.] [X.] geregelten Ausnahmetatbestände einer Parodie oder einer Kari[X.]atur im Rahmen von § 24 [X.] aF umgesetzt worden sein sollten, nicht jedoch die ebenfalls in der Schran[X.]enregelung enthaltene Ausnahme von [X.].

Zu Unrecht beriefen sich die [X.]äger darauf, dass eine Verletzung des Verbreitungsrechts im Sinne von Art. 9 Abs.[X.]) der Richtlinie 2006/115/[X.] auch dann vorliege, wenn einem Tonträger nur ein [X.]leiner Schnipsel entnommen werde, dieser jedoch durchgehend in [X.] in einem anderen Tonträger eingebettet werde. Das Verbreitungsrecht werde Tonträgerherstellern gerade nicht für [X.]leinste aus einem Tonträger entnommene Teile zugestanden, sondern für €ž"ihre Tonträger". Der Tonträgerhersteller solle unbeeinträchtigt von illegalen Raub[X.]opien seine Originale vertreiben [X.]önnen. Eine [X.]edrohung für den Vertrieb des [X.] liege fern und sei von den [X.]ägern auch nicht dargetan.

Aus[X.]unfts- oder Ersatzansprücheche würden schließlich daran scheitern, dass die [X.] nicht schuldhaft gehandelt hätten.

In Phase 3 sei schließlich aufgrund des neu in das Urheberrechtsgesetz eingeführten § 51a [X.] die Vervielfältigung des [X.]en Samples als Pastiche zulässig. Im Gesetzesentwurf sei ausdrüc[X.]lich auf die Entscheidung des [X.] vom 29.07.2019 in der Rechtssache „[X.] M.“ [X.]ezug genommen worden (vgl. Gesetzesentwurf der [X.]undesregierung, Anlage [X.] 1).

Schließlich [X.]önnten sich die [X.] auf einen [X.]estandsschutz berufen, weil [X.] in der Vergangenheit zulässig gewesen seien. Die beanstandeten Handlungen müssten jedoch sowohl zum [X.]pun[X.]t ihrer Vornahme als auch im [X.]pun[X.]t des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung rechtsverletzend sein. Daran fehle es hier.

In [X.]ezug auf die Kostenentscheidung machen die [X.] vorsorglich geltend, dass die Verwertung dieser Tonträger [X.]omplett in Phase 1 erfolgt sei, also demjenigen [X.]raum, in dem die [X.] zweifelsohne rechtmäßig gehandelt hätten. Lediglich die in Anlage [X.] 16 genannten [X.] fielen in Phase 2, wobei von diesen [X.]n der Soundtrac[X.] zum Film „[X.]“ außer [X.]etracht zu bleiben habe.

Die [X.] zu 1. bis 3. beantragen,

unter [X.] des Urteils des [X.] vom 08.10.2004 die [X.]age abzuweisen.

Die [X.]äger beantragen,

die [X.]erufung der [X.] zurüc[X.]zuweisen.

Die [X.]äger sind der Ansicht, die Übernahme der [X.]ang[X.]omposition von K. durch die [X.] sei – jedenfalls nach dem [X.] – urheberrechtsverletzend erfolgt. Der [X.] habe nach den Vorgaben des [X.] zutreffend angenommen, dass die Übernahme einer [X.] in leicht geänderter, aber wiederer[X.]ennbarer Form eine Verletzung des [X.] darstelle, jedenfalls ab dem [X.] Weder § 24 [X.], noch die diversen hierzu bemühten Schran[X.]enregelungen seien einschlägig. Rechtsfehlerhaft seien allerdings die Ausführungen des [X.] zur Unanwendbar[X.]eit von § 96 [X.], einschließlich der Feststellung, dass eine Vorlage an den [X.] hierzu nicht veranlasst sei.

Es sei beden[X.]lich, wenn sich der [X.] zu Fragen äußere, die er mangels [X.] nicht beantworten [X.]önne, wie z.[X.]. die Anwendbar[X.]eit von § 24 Abs. 1 [X.] für Handlungen vor dem [X.] („dies dürfte zu bejahen sein“), die Ablehnung von § 24 Abs. 2 [X.] („dies dürfte zu verneinen sein“) sowie die Frage, ob die [X.]ang[X.]omposition ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.] darstelle. Das Gutachten in Anlage [X.] zur urheberrechtlichen Schutzfähig[X.]eit scheine dabei nicht gewürdigt worden zu sein.

Die [X.]äger sind der Ansicht, § 24 Abs. 2 [X.] müsse mit [X.]ezug auf die hier vorliegende [X.]ang[X.]omposition, nämlich eine [X.], analog anwendbar sein. Die Interessenlage sei vergleichbar. Insoweit sei eine musi[X.]spezifische [X.]etrachtungsweise geboten, da im Sprechgesang (sog. „Rap“) und der ele[X.]tronischen Musi[X.], zu der „[X.] M.“ gehöre, Rhythmus und Melodie zumindest eine gleichwertige [X.]edeutung hätten und regelmäßig rhythmischen Elementen in stilistischer Hinsicht sogar eine deutlich größere [X.]edeutung zu[X.]omme. [X.] man eine analoge Anwendung würden die genannten Musi[X.]richtungen - ohne nachvollziehbaren, überzeugenden Grund - einen wesentlich schwächeren Schutz genießen als beispielsweise ein melodiegeprägter Schlager.

Die Regelungslüc[X.]e sei auch planwidrig. Das hier in Rede stehende Genre habe es bei Schaffung der [X.] noch nicht gegeben. Gemäß seiner Rolle als Ausnahmevorschrift von dem umfassenden Verwertungsrecht des Urhebers sei § 24 Abs. 1 [X.] eng auszulegen. § 24 Abs. 2 [X.] bilde aber eine Gegenausnahme zu § 24 Abs. 1 [X.]. Als solche sei sie in der hier vorliegenden Regel (umfassendes Verwertungsrecht des Urhebers beziehungsweise [X.]) / Ausnahme (§ 24 Abs. 1 [X.], freie [X.]enutzung) inhaltlich der Regel zuzuordnen, nicht der Ausnahme. Weiter spreche gegen ein analogiefeindliches Verständnis des § 24 [X.] der Umstand, dass Musi[X.]er durch eine einschrän[X.]ende Auslegung des § 24 Abs. 2 [X.] in ihrem Schaffen zu sehr eingeschrän[X.]t würden, da sie sich, um in den Genuss des § 24 Abs. 2 [X.] zu [X.]ommen und so eine optimale Verwertung ihres Wer[X.]es zu sichern, gezwungen [X.], von rhythmusbetonten Wer[X.]en Abstand zu nehmen.

Die [X.]äger machen geltend, es habe auch [X.]egehungsgefahr nach dem [X.] bestanden. Denn auch nach dem [X.] seien relevante, urheberrechtsverletzende [X.] vorgenommen worden, wie die Anlage [X.] zeige:

- „F… s. H. E.“: Dieser Sampler enthalte – offenbar als Soundtrac[X.] zu einem Film – mit der Nr. 09 den Titel „[X.]“ von [X.].. Auf dem [X.]-Cover sei der Hinweis enthalten „(P) & © 2001 [X.] GmbH. The copyright in this soundrecording and artwor[X.] is owned by [X.] GmbH licensed exclusively to S. M. Entertainment ([X.]) GmbH“. Zwar deute diese Angabe darauf hin, dass die Vervielfältigung bereits 2001 stattgefunden habe, es sei aufgrund der [X.]räume aber auch durchaus wahrscheinlich, dass die [X.] erst 2002 hergestellt und die damit verbundenen [X.] vorgenommen seien.

- „Z. J. [X.]. – Das [X.]este von 1995 bis 2004“ - [X.]. Auf dieser [X.] sei das hier betreffende Stüc[X.] unter der Nr. 06 vorhanden. Auf dem [X.]-Cover sei der o.a. Hinweis nahezu identisch angeführt, einschl. Nennung der be[X.]lagten [X.] GmbH. Aufgrund des Titels der [X.] sei hier sicher, dass die Vervielfältigung des Stüc[X.]s nach 2002 stattgefunden habe; eine [X.]egehungsgefahr sei damit gegeben.

- „Z. J. [X.]. – D. [X.]. von 1995 bis 2004“ - DVD. Auf dieser DVD sei das fragliche Stüc[X.] in dreifacher Version enthalten: (11) [X.] M. (ORIGINAL AL[X.]UM MIX) (12) [X.] M. ([X.] STYLE) und (13) [X.] M. ([X.]). [X.]lich lägen auch diese [X.] nach 2002.

Entgegen den Ausführungen des [X.] sei eine Verletzung des Verbreitungsrechts nach § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 2 [X.] nach dem [X.] vorliegend zu bejahen. Zwar sei nach dem [X.] Art. 9 Abs. 1 b [X.] 2006/115 dahingehend auszulegen, dass nur die Verbreitung des Tonträgers selbst oder von Kopien davon das Verbreitungsrecht des [X.] verletzen [X.]önne. Eine Kopie in diesem Sinne liege nur vor, wenn dem Originaltonträger ein wesentlicher Teil entnommen worden sei. Die Auslegung des Wesentlich[X.]eitsbegriffs nach quantitativen Gesichtspun[X.]ten ergebe, dass die von den [X.] übernommenen Töne einen wesentlichen Teil des Musi[X.]stüc[X.]s „[X.] M.“ (beziehungsweise des Tonträgers, auf dem es sich befindet) ausmachten. Die [X.]e [X.]ang[X.]omposition unterliege dem Stüc[X.] „[X.] M.“ in einer sich durchgehend wiederholenden [X.], welche etwa ab der 38. Se[X.]unde beginne und erst in der 113. Se[X.]unde ende. Da „[X.] M.“ eine Dauer von 131 Se[X.]unden aufweise, unterliege die [X.] etwa 60% des Musi[X.]stüc[X.]s. Die Übernahme von 60% der auf einem Tonträger festgelegten Töne sei zweifelsohne wesentlich und dementsprechend eine Kopie im Sinne des Art. 9 [X.] 2006/115. Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.]ang[X.]omposition an sich etwa zwei Se[X.]unden andauere. Es [X.]önne [X.]einen Unterschied machen, ob aus einem Musi[X.]stüc[X.], welches durchgehend in [X.] mit der Tonfolge „A[X.]“ unterlegt sei, insgesamt also die Tonfolge „A[X.]A[X.]A[X.]“ enthalte, nur ein einziger „A[X.]“-Abschnitt entnommen und anschließend in einer [X.] wiederholt werde, sodass aufseiten des [X.] die Tonfolge „A[X.]A[X.]A[X.]“ entstehe, oder von [X.] die gesamte „A[X.]A[X.]A[X.]“-Tonfolge übernommen werde.

Auch bei einer an qualitativen Aspe[X.]ten orientierten Auslegung des Wesentlich[X.]eitsbegriffs ergebe sich im Ergebnis nichts Anderes. Die [X.]e [X.]ang[X.]omposition bilde offensichtlich ebenfalls in qualitativer Hinsicht das prägende [X.]stüc[X.] von „[X.] M.“ (was der [X.] bereits so ausdrüc[X.]lich festgestellt habe), ihre Übernahme müsse daher als wesentlich im Sinne des Art. 9 [X.] 2006/115 eingestuft werden. Erstens stehe sie im musi[X.]alischen Mittelpun[X.]t von „[X.] M.“ (so auch [X.], [X.]eschluss vom 01.06.2017 - [X.] Rn. 37). Zweitens sei ihre Herstellung außerordentlich [X.]omplex und von besonders hohem [X.]ünstlerischen Anspruch gewesen, wie durch Gutachten nachgewiesen sei.

Die [X.]äger machen geltend, es bestünden auch urheberrechtliche Ansprüche des [X.]ägers [wohl zu 1., vgl. [X.]ageschrift S. 4], da es sich bei der zweise[X.]ündigen [X.]ang[X.]omposition um ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] handele und da der [X.]äger Urheber dieses Wer[X.]es sei, wie sich aus dem Gutachten von Dr. S. ergebe (Anlage [X.]). [X.]ei der [X.]ang[X.]omposition handele es sich um eine persönliche, mit dem Gehörsinn wahrnehmbare Schöpfung. Ihr geistiger Gehalt liege in der ästhetischen Wir[X.]ung ihres einprägsamen und leicht wiederer[X.]ennbaren Rhythmus sowie der außergewöhnlichen metallischen [X.]änge, die ihn forme. [X.] [X.]etrachtung bedürfe lediglich die Frage, ob die [X.]ang[X.]omposition die notwendige Schöpfungshöhe beziehungsweise einen hinreichenden Grad an Individualität erreiche, wobei der insoweit anzusetzende Maßstab niedrig sei. Die Kreation sei [X.]omplex und [X.]ünstlerisch anspruchsvoll. Die Dauer sei im Streitfall nicht bedeutsam, da sie in einer durchgehenden [X.] dem Stüc[X.] nahezu vollständig unterlegt sei und dessen „[X.]eat“ bilde. Da ein solcher [X.]eat allerdings letztlich nichts anderes sei als die stetige Wiederholung eines rhythmischen [X.]themas, müsse auch dieses - zumindest als „[X.]leine Münze“ - durch [X.]ejahung der hinreichenden Schöpfungshöhe Schutz erfahren.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.03.2022 haben die [X.] bestritten, dass die „2001 [X.] Version“ auf dem [X.] „[X.]“ das [X.]e Sample enthalte. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Diese Version sei bereits in einem ganz anderen Tempo produziert und voll[X.]ommen anders instrumentiert worden. Auch werde das angegriffene Stüc[X.] auf [X.]einer einzigen Downloadplattform, über die die [X.] oder ihre Vertragspartner das Stüc[X.] „[X.]“ a[X.]tuell öffentlich zugänglich machen würden, das [X.]e Sample enthalten. Der gegenteilige Vortrag der [X.]äger sei nicht verifiziert und ins [X.]laue hinein. Abgesehen davon würde eine (theoretische) öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a [X.] über digitale Plattformen ohnehin [X.]eine Erstbegehungsgefahr für die allein [X.]e physische Vervielfältigung der [X.]en Tonträger begründen [X.]önnen.

Der [X.] habe ausdrüc[X.]lich darauf hingewiesen, dass „weitere Umstände“ hinzutreten müssten, die eine Zuwiderhandlung in der Zu[X.]unft [X.]on[X.]ret erwarten ließen. Es sei lebensfremd, dass die [X.] einer vor 13 Jahren im [X.] des damaligen Verwerters [X.] gestrichenen Kopplung ein solcher Umstand sei, der in der Zu[X.]unft [X.]on[X.]ret eine Zuwiderhandlung erwarten lasse. Der [X.] spreche auch bewusst von einer Erstbegehungsgefahr und nicht von einer Wiederholungsgefahr. Im Übrigen bestreiten die [X.], dass die [X.]äger angeblich einen erheblichen Teil ihres Ein[X.]ommens auch über [X.] aus [X.] generieren würden.

Sie meinen ferner, [X.] [X.]önnten auch im [X.]raum vom [X.] bis zum 07.06.2021 nicht bestehen. Denn sie hätten jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil sie sich er[X.]ennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hätten.

Die Streitsache sei daher nach ihrer Auffassung endgültig entscheidungsreif, ohne dass die Revision zugelassen oder ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] gerichtet werden müsste.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der [X.]en wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Proto[X.]oll der mündlichen Verhandlung [X.]ezug genommen.

Die zulässige [X.]erufung der [X.] ist teilweise erfolgreich. Der von den [X.]ägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Die angegriffene Vervielfältigungshandlung der [X.] war bei deren Vornahme im Jahre 1997 und ist auch im [X.]pun[X.]t des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der [X.]erufungsinstanz rechtmäßig (dazu nachfolgend III.). Die [X.]erufung ist allerdings unbegründet, soweit die [X.]age auf [X.] in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.] 2001/29/[X.] ([X.]) und bis In[X.]rafttreten des § 51a [X.] [X.] gerichtet ist (dazu nachfolgend IV.). Die [X.] haben durch das unstreitige Angebot zweier Tonträger gemäß Anlage [X.] für die Zwischenzeit Wiederholungsgefahr für eine Vervielfältigung begründet.

Streitparteien auf [X.]ägerseite sind weiterhin der [X.]äger zu 1. und anstelle des [X.]ägers zu 2. sein Rechtsnachfolger.

[X.]eim Tode der [X.] während eines anhängigen Rechtsstreits findet ein [X.]wechsel [X.]raft Gesetzes statt. Anstelle der [X.] tritt regelmäßig ihr Erbe als Gesamtrechtsnachfolger in den Prozess ein. Dies geschieht gemäß § 1922 [X.]G[X.] von selbst, ohne Zutun und ohne Kenntnis des Erben mit dem Augenblic[X.] des Todes der [X.] (MüKoZPO/[X.], 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 1). Der Tod einer [X.] - hier des [X.]ägers zu 2. - hat im [X.] [X.]einen Einfluss auf den Prozess selbst. Die Unterbrechungsregel des § 239 Abs. 1 ZPO greift nicht ein, es gilt § 246 ZPO. Ein Antrag auf Aussetzung nach § 246 Abs. 1 ZPO ist nicht gestellt worden. Wird [X.]ein Aussetzungsantrag gestellt und war die [X.] in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, tritt der Rechtsnachfolger gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) [X.]raft Gesetzes in den Prozess ein. Trotz der Gesamtrechtsnachfolge [X.]ann das Verfahren, wenn der Prozessbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen [X.]bezeichnung fortgesetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum wäre aber gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 01.12.2003 – [X.], [X.]Z 157, 151, zitiert nach juris Rn. 8; [X.] in: [X.], ZPO, 34. Aufl., § 246 ZPO, Rn. 2b). Die Prozessbevollmächtigen des [X.]ägers zu 2. haben in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] [X.]largestellt, dass für den [X.]äger zu 2. nunmehr dessen Rechtsnachfolger [X.] des Rechtsstreits geworden seien. Die Aufnahme des Rechtsstreits [X.]ann auch durch Er[X.]lärung in der mündlichen Verhandlung erfolgen (vgl. MüKoZPO/[X.], 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 36). Eine Prüfung der Rechtsnachfolge von Amts wegen erfolgt nicht, ebenso wenig wie eine Prüfung der Identität des aufnehmenden Erben bei als solcher unstreitiger Rechtsnachfolge. Die Rechtsnachfolge als solche ist nicht streitig.

Der Fortführung des Rechtsstreits durch die Erben steht auch die Rechtsnatur der streitbefangenen Ansprüche nicht entgegen. Zwar gehören nicht in den Nachlass gewisse höchstpersönliche Rechte, für die das Gesetz einen abweichenden Rechtsübergang vorsieht (MüKoZPO/[X.], 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 34). Die auf Seiten der [X.]äger geltend gemachten Rechte als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler fallen indes nicht hierunter. Nur der [X.]äger zu 1. hat sich ferner auf sein Urheberrecht berufen.

Gegenstand des [X.]erufungsverfahrens sind die auf Unterlassung, Aus[X.]unftserteilung, Herausgabe zur Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten [X.]ageanträge. Streitgegenstand sind die beiden Tonaufnahmen in den beiden angegriffenen Fassungen wie sie sich aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 1. ergeben, nämlich „[X.]. – Original Album Mix“ und „[X.]. – Original Radio [X.]it“. Als [X.]agegrund stützen sich die [X.]äger ausweislich der [X.]ageschrift, dort S. 6 ff., und der [X.]estätigung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] [X.]umulativ auf eine Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 [X.]) und ihrer Rechte als ausübende Künstler (§ 73 [X.]) sowie hilfsweise auf Urheberrechte des [X.]ägers zu 1. an der Sequenz selbst und weiter hilfsweise auf lauter[X.]eitsrechtliche Ansprüche wegen unzulässiger Leistungsübernahme.

Der von den [X.]ägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Die angegriffene Vervielfältigungshandlung der [X.] war bei deren Vornahme im Jahre 1997 und ist auch im [X.]pun[X.]t des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der [X.]erufungsinstanz rechtmäßig. Dies gilt sowohl soweit der Unterlassungsanspruch gestützt ist auf Tonträgerherstellerrechte als auch auf [X.] sowie Urheberrechte des [X.]ägers zu 1. Auch der hilfsweise verfolgte Anspruch gestützt auf UWG vermag zu [X.]einem anderen Ergebnis zu führen.

Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter und in die Zu[X.]unft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur [X.] der jeweils beanstandeten Handlung geltenden Recht rechtsverletzend war als auch nach dem im Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Recht rechtsverletzend ist (stRspr; vgl. [X.], Urt. v. 7.3.2019 – [X.], [X.], 522 Rn. 12 - [X.]). Nach dem [X.]pun[X.]t der von den [X.]ägern beanstandeten [X.] zweier Tonträger mit dem Stüc[X.] „[X.]“ im Jahre 1997 ist das im Streitfall maßgebliche Recht - das Urheberrecht - Änderungen unterworfen worden. Im Streitfall sind daher mittlerweile drei zeitliche Phasen gesondert zu betrachten, einmal die Rechtslage vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.] am [X.], dann die Rechtslage nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.] ab dem [X.] bis zum In[X.]rafttreten der Schran[X.]enregelung des § 51 a [X.] [X.] am 07.06.2021 und sodann die Rechtslage seit In[X.]rafttreten des § 51 a [X.] [X.] am 07.06.2021.

Eine Rechtsverletzung bei Vornahme der Vervielfältigungshandlung im Jahr 1997, mithin vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.] ([X.]), ist zu verneinen. Es liegt weder eine Verletzung der Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 [X.]) noch der Rechte ausübender Künstler (§ 73 [X.]) noch des Urheberrechts des [X.]ägers zu 1. vor. Auch der hilfsweise verfolgte Anspruch gestützt auf UWG ist unbegründet.

Eine Verletzung der Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 [X.]) mit [X.]lic[X.] auf vor dem [X.] begangene Handlungen der Herstellung liegt nicht vor.

Nach § 85 Abs. 1 S.1 Fall 1 [X.] hat der Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen. Das Vervielfältigungsrecht ist gemäß § 16 Abs. 1 [X.] das Recht, Vervielfältigungsstüc[X.]e des Wer[X.]es herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. Eine Vervielfältigung ist gemäß § 16 Abs. 2 [X.] auch die Übertragung des Wer[X.]es auf Vorrichtungen zur wiederholten Wiedergabe von [X.]ild- und Tonfolgen ([X.]ild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Wer[X.]es auf einem [X.]ild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Wer[X.]es von einem [X.]ild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

Nach dem Urteil des [X.]s vom 31.05.2016 scheidet bei einer autonomen, nicht vom Unionsrecht geprägten Anwendung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.] im Streitfall die Annahme einer Verletzung des [X.] der [X.]äger als Tonträgerhersteller mit [X.]lic[X.] auf die andernfalls drohende Verletzung des Grundrechts der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG aus (vgl. [X.], [X.], 690 Rn. 88 ff. - [X.] M.; [X.], [X.], 843 Rn. 16 - [X.] M. IV). Aufgrund der Aufhebung auch der im zweiten [X.]erufungsurteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat der [X.] dem [X.] mit dem dritten Revisionsurteil aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24 [X.] vorliegen, insbesondere ob die [X.] mit dem Musi[X.]stüc[X.] „[X.]“ ein selbstständiges Wer[X.] iSv § 24 Abs. 1 [X.] geschaffen haben (vgl. [X.], [X.], 843 Rn. 86 - [X.] M. IV). Dies ist zu bejahen.

(1) Die für eine freie [X.]enutzung nach § 24 Abs. 1 [X.] erforderliche Selbständig[X.]eit des neuen Wer[X.]es gegenüber dem benutzten Wer[X.] setzt voraus, dass das neue Wer[X.] einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Wer[X.]es hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Wer[X.]es angesichts der Eigenart des neuen Wer[X.]es verblassen. [X.]ei der [X.]eurteilung der [X.]enutzung eines Tonträgers ist in entsprechender Weise zu prüfen, ob das neue Wer[X.] zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tonfolge einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbstständig anzusehen ist ([X.], [X.], 895 Rn. 25 - [X.] M. III).

(2) Nach neuerlicher Prüfung [X.]ommt der [X.], wie bereits im aufgehobenen zweiten [X.]erufungsurteil, zum Ergebnis, dass die [X.] mit dem Stüc[X.] „[X.]“ ein selbständiges Wer[X.] in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1 [X.] a.F. geschaffen haben. Die ersten sieben Ta[X.]te von „[X.]“ in den beiden angegriffenen Fassungen bestehen in einer fortlaufenden Wiederholung der aus „[X.] M.“ übernommenen Sequenz. Zusätzlich ertönen sich aufbauende melodische Synthesizer-[X.]änge - zunächst leise im Hintergrund, dann am Ende der sieben Ta[X.]te lauter - gefolgt von Schlagzeug[X.]längen mit eigenen [X.]en, bevor der Sprechgesang der [X.] einsetzt, strec[X.]enweise untermalt von [X.]ac[X.]ground-Sängerinnen. Im späteren Verlauf des Stüc[X.]s finden sich ferner längere [X.]. Im Vordergrund der ersten sieben Ta[X.]te steht jedoch die übernommene Sequenz, die die Einleitung (Intro) des Stüc[X.]s „[X.]“ bildet und den Hörer auf den rhythmischen Sprechgesang einstimmt. Die [X.] haben - wie der [X.] in seinem ersten [X.]erufungsurteil festgestellt hat und woran festgehalten wird - nicht nur [X.]leinste Tonparti[X.]el aus dem [X.]agemuster verwendet, sondern die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „[X.] M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwic[X.]elten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird. Nach den Feststelllungen der [X.] (Anlage [X.]) und S. (Anlage [X.]) sowie des Gerichtsgutachters M. (vgl. [X.]l. 226) ist die entnommene Sequenz zwar nicht unverändert übernommen worden, da das Tempo um 5 % verlangsamt worden ist und die Sequenz in metrischer Verschiebung beginnt - bei „[X.]“ fängt die Zählzeit 1 mit der Zählzeit 3 des Ta[X.]tes 19 von „[X.] M.“ an. Diese Veränderungen sind jedoch auch für einen musi[X.]alisch aufgeschlossenen und aufmer[X.]samen Hörer [X.]aum wahrnehmbar. Dies [X.]önnen die Mitglieder des [X.]s in jetziger [X.]esetzung aus eigener Anschauung durch einen erneuten [X.] beurteilen.

(3) Soweit während des ganzen Stüc[X.]s „[X.]“ die übernommene Sequenz in seiner chara[X.]teristischen Ausprägung - die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar bleibt, verfügt das Stüc[X.] jedoch über einen eigenständigen Chara[X.]ter. Denn die oben beschriebenen zusätzlichen Elemente erzeugen in ihrer Summe den Eindruc[X.] eines vielschichtigen Stüc[X.]s mit eigenständigen Melodie- und [X.]en sowie Sprech- und Hintergrundgesang, dem trotz der Übernahme der [X.] in der Einleitung und deren Fortführung im gesamten weiteren Verlauf ein eigenständiger Chara[X.]ter nicht abgesprochen werden [X.]ann. Gegenüber der übernommenen Tonfolge des Musi[X.]stüc[X.]s „[X.] M.“ hält „[X.]“ einen hinreichend großen inneren Abstand ein. „[X.]“ ist er[X.]ennbar ein Stüc[X.], das der Musi[X.]richtung des Hip Hop zuzuordnen ist. Es zeichnet sich auch [X.]eineswegs nur durch die übernommene Sequenz, sondern auch durch den ansteigenden musi[X.]alischen Aufbau aus, der aus erst metallischen Schlägen, dann sich aufbauende melodische Synthesizer-[X.]änge, gefolgt von Schlagzeug-[X.]en auszeichnet und anschließend dem mar[X.]anten Sprechgesang der [X.], untermalt von [X.]ac[X.]ground-Sängerinnen sowie im späteren Verlauf längeren [X.]. Durch die zusätzlichen Elemente ist insgesamt eine so deutlich eigene Chara[X.]teristi[X.] des musi[X.]alischen Gehalts entstanden, dass das Stüc[X.] ein selbständiges Wer[X.] im Sinne des § 24 Abs.1 [X.] darstellt. Diese Einschätzung des [X.]s findet auch in der [X.]eurteilung des Gerichtsgutachters M. seine Stütze, der ausgeführt hat, durch die [X.]earbeitung sei ein „anderes Stüc[X.]“ entstanden.

Der [X.] hat dem [X.] ferner aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24 [X.] vorliegen, insbesondere ob es sich bei der entnommenen Passage um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2 [X.] handelt (vgl. [X.], [X.], 843 Rn. 86 - [X.] M. IV). Dies ist zu verneinen.

(1) § 24 Abs. 2 [X.] a.F. begründet einen besonderen Schutz für Wer[X.]e der Musi[X.]. Er schließt eine freie [X.]enutzung gem. § 24 Abs. 1 [X.] a.F. bei Musi[X.]wer[X.]en aus, wenn die Melodie des Originalwer[X.]es in er[X.]ennbarer Weise entnommen und dem neuen Wer[X.] zugrunde gelegt wurde ([X.]/[X.]ullinger, 5. Aufl., [X.] § 24 Rn. 16). Den [X.] ist eine Rechtfertigung auf der [X.]asis des § 24 [X.] a.F. indes nicht aufgrund des starren [X.] versagt. [X.]ei der entnommenen Passage - Ta[X.]te 19 und 20 der Aufnahme „[X.] M.“ - handelt es sich nicht um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2 [X.]. Der [X.] hatte in seinem aufgehobenen zweiten [X.]erufungsurteil hierzu Folgendes ausgeführt:

Zugunsten der [X.]äger greift auch nicht der sog. Melodienschutz entsprechend § 24 Abs.2 [X.]. Dabei [X.]ann dahingestellt bleiben, ob die übernommene Sequenz aus „[X.] M.“ für sich genommen als ein Wer[X.] der Musi[X.] Urheberrechtsschutz genießt. Denn die Sequenz ist [X.]eine Melodie im Sinne des § 24 Abs. 2 [X.].

Der [X.]egriff der Melodie ist ein Rechtsbegriff, musi[X.]wissenschaftliche Melodie-[X.]egriffe sind zu un[X.]lar und unbestimmt ([X.], [X.], 3. Aufl., § 24 [X.] m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.]s versteht man unter einer Melodie eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge ([X.], 810, 811 „ Fantasy). Dass sich eine Melodie singen lässt, ist allerdings nicht erforderlich ([X.] aaO.). Die Übernahme von Harmonie, Rhythmus, Eigenart der Instrumentierung oder von besonderen [X.]angeffe[X.]ten wird durch § 24 Abs.2 [X.] jedoch nicht ausgeschlossen, denn sie stellen für sich genommen [X.]eine Melodie dar ([X.] aaO. Rn.29).

Nach Auffassung des [X.]s ist der übernommene Ta[X.]t aus „[X.] M.“ [X.]eine Tonfolge i.S.d. [X.]-Rechtsprechung. Wie der [X.] überzeugend ausgeführt hat (Anlage [X.]), wird die übernommene Sequenz aus „[X.] M.“ durch das Zusammenwir[X.]en verschiedener [X.]änge und Rhythmen geprägt, er spricht treffend von einer „Rhythmusfläche“ (S. 3 unten des Gutachtens). [X.] ist in diesem Zusammenhang das von ihm gefertigte Notenbild (S. 2), welches zeigt, wie sich diese Rhythmusfläche aus „Notenfetzen“ der beteiligten Instrumente zusammensetzt, die sich teilweise überschneiden. Selbst wenn dieses Gebilde besonders originell und urheberrechtsschutzfähig ist, geht eine Subsumtion unter den [X.]egriff Melodie zu weit. Sie wäre auch in [X.]einer Weise mehr mit dem allgemeinen Sprachverständnis zu vereinbaren.

Dabei ist auch zu berüc[X.]sichtigen, dass die [X.]erechtigung des starren [X.] im [X.] Urheberrecht ohnehin umstritten ist, was eine eher enge Auslegung nahelegt (dazu [X.] aaO. Rn.27). Nach der Entstehungsgeschichte von § 24 Abs.2 [X.] geht es hier um den Schutz von Schlagern und Operetten (s.Ahlberg in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 24 Rn. 38).

Der [X.] sieht sich in dieser rechtlichen Würdigung durch Literaturstimmen bestär[X.]t. So vertritt [X.] die Auffassung, dass ein „[X.]ang-[X.]au“ durch Sampling, bestehend aus Schlagzeugfiguren, [X.]assläufen, Keyboardeinstellungen oder Schreien nicht unter § 24 Abs. 2 [X.] fällt ([X.], 11, 13). Auch [X.] hält in seiner [X.]esprechung des Revisionsurteils allenfalls eine analoge Anwendung des § 24 Abs.2 [X.] für möglich ([X.], 475, 477). Angesichts des Umstandes, dass es sich bei § 24 Abs.2 [X.] um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung handelt (s.o.), [X.]ommt eine analoge Anwendung auf rhythmische [X.]änge nach Auffassung des [X.]s jedoch nicht in [X.]etracht.

(2) Hieran hält der [X.] nach neuerlicher Überprüfung fest und macht sich diese [X.]eurteilung zu eigen. Die übernommene Tonfolge im Musi[X.]stüc[X.] „[X.] M.“ bildet zunächst einmal [X.]eine Melodie im eigentlichen Sinne. Der [X.]egriff der „Melodie“ im Sinne des § 24 Abs. 2 [X.] a.F. ist ein Rechtsbegriff. Der urheberrechtliche Melodien-[X.]egriff ist allerdings nicht dadurch definiert, dass es sich insofern stets um die Oberstimme oder um eine Gesangsstimme eines Musi[X.]stüc[X.]s handeln muss. Vielmehr meint Melodie im Sinne von § 24 Abs. 2 [X.] a.F. eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge, die dem Wer[X.] seine individuelle Prägung gibt. Die Grenze zu wohl eher als Motiv zu bezeichnenden sehr [X.]urzen Tonfolgen ist fließend (vgl. [X.], ZUM 2000, 408, 409; [X.], Urteil vom 26.02.2015 - 310 [X.], [X.] 2015, 07328). Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass z. [X.]. neben einer als eine Melodie zu beurteilenden Gesangsstimme eine weitere, instrumentale Stimme eine weitere Melodie darstellen [X.]ann, wenn das Musi[X.]stüc[X.] auch durch sie seine Prägung erhält. Allerdings fallen solche Teile von Wer[X.]en der Musi[X.], die unter musi[X.]alischen oder unter musi[X.]wissenschaftlichen Gesichtspun[X.]ten als bloße [X.]egleitung zu qualifizieren sind, nicht unter den urheberrechtlichen Melodien-[X.]egriff (vgl. [X.], [X.] 2015, 07328).

Im Streitfall ist festzustellen, dass das Stüc[X.] „[X.] M.“ über [X.]eine Melodie in diesem Sinne verfügt, sondern nur über eine [X.] mit besonderen [X.]angeffe[X.]ten. Es handelt sich um ein Motiv, das im Grunde erst einer Erweiterung durch eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge harrt und damit unter musi[X.]alischen Gesichtspun[X.]ten als bloße [X.]egleitung zu qualifizieren ist. Diese [X.] mit besonderen [X.]angeffe[X.]ten ist auch in „[X.]“ nicht als eine Melodie oder melodiengleich verwendet worden. Das melodische, wieder[X.]ehrende [X.]thema bei „[X.]“ ist der Part mit der Gesangspassage „[X.] - [X.] ganz alleine“, das prägende Rhythmusmotiv wird durch [X.] [X.]änge gebildet, dem die entlehnte Tonfolge zwar unterlegt ist, aber weder als eine Melodie noch melodiengleich verwendet wird und auch nicht im [X.] beider Stüc[X.]e als „Melodie“ aufgefasst wird.

(3) Auch die von den [X.]ägern befürwortete Gleichstellung von Melodie und (prägender) [X.] ist nicht geboten. [X.]ei Melodie und Rhythmus handelt es sich um unterschiedliche Grundelemente der Musi[X.], was unabhängig davon, dass es sich bei § 24 Abs. 2 [X.] a.F. um eine systematisch und unionsrechtlich höchst problematische Norm handelt, gegen eine Gleichstellung spricht (vgl. [X.], [X.]. zu [X.], [X.], 843, 851). [X.]ei § 24 Abs. 2 [X.] a.F. handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung ([X.], [X.], 843 Rn. 87). Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor.

Neben dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslüc[X.]e ist Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift die Vergleichbar[X.]eit der Sachverhalte. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden [X.]ann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] ge[X.]ommen (vgl. [X.], Urteil vom 27.10.2021 – [X.], [X.], 58 Rn. 29). Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslüc[X.]e in [X.]ezug auf die hier [X.]e [X.] ist zu verneinen. [X.]ereits der starre Melodienschutz stellte eine Ausnahmeregelung dar. Eine [X.], die unter musi[X.]alischen Gesichtspun[X.]ten eher als bloße [X.]egleitung zu qualifizieren ist, ist auch bei Fehlen einer Oberstimme von ihrer [X.]edeutung und Schutzbedürftig[X.]eit einer Melodie als einer in sich geschlossenen und geordneten Tonfolge, die dem Wer[X.] seine individuelle Prägung gibt, nicht vergleichbar. Insoweit ist zu berüc[X.]sichtigen, dass die Folge wäre, dass ein Musi[X.]wer[X.] insgesamt [X.]einer freien [X.]earbeitung mehr zugänglich wäre, wenn man sowohl die Melodie als auch sonstige prägnante Teile einem starren Schutz unterwerfen würde. Dies ist vielmehr nach der Entscheidung des [X.]s gerade nicht geboten. Geboten ist vielmehr, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der [X.]earbeiter bei der erneuten Entscheidung durch eine einschrän[X.]ende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 [X.], durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] oder mittels des Rüc[X.]griffs auf das Zitatrecht nach § 51 [X.] Rechnung zu tragen (vgl. [X.] [X.], 690 Rn. 110). Die Regelungslüc[X.]e ist damit auch nicht planwidrig, sondern vielmehr verfassungsrechtlich geboten. Entgegen der von den [X.]ägern angeführten Notwendig[X.]eit einer musi[X.]spezifischen [X.]etrachtungsweise, die nach einzelnen Genres unterscheidet, ist nach der Entscheidung des [X.]s das Gegenteil geboten.

Mit [X.]lic[X.] auf den Prüfungsmaßstab - Tonträgerrechte, § 24 Abs. 1 und 2 [X.], die festgestellte Möglich[X.]eit, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen, und die vom [X.] im zweiten Revisionsurteil vorgenommene Auseinandersetzung mit der Kunstfreiheit - hätte das [X.] im Übrigen bereits Anlass gehabt, eine etwaige analoge Anwendbar[X.]eit des [X.] § 24 Abs. 2 [X.] als Gegenausnahme zu thematisieren. Das hat es aber gerade nicht getan und damit die Möglich[X.]eit, dass sich die fachgerichtliche Entscheidung gleichwohl wegen einer analogen erweiterten Anwendung des [X.] auch auf eine [X.] als richtig hätte erweisen [X.]önnen, gerade nicht in [X.]etracht gezogen.

Eine Verletzung der Leistungsschutzrechte als ausübende Künstler (§ 73 [X.]) mit [X.]lic[X.] auf vor dem [X.] begangene Handlungen der Herstellung ist ebenfalls zu verneinen. Die [X.] [X.]önnen sich auch insoweit auf eine Rechtfertigung aus § 24 Abs. 1 [X.] a.F. berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Auch in [X.]ezug auf eine Verletzung möglicher Urheberrechte des [X.]ägers zu 1. am Musi[X.]wer[X.] „[X.] M.“ bzw. der in Rede stehenden Sequenz [X.]ann im Ergebnis nichts anderes gelten. Dabei [X.]ann an dieser Stelle offen bleiben, ob die entnommene [X.] die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.] erfüllt. Jedenfalls [X.]önnen sich die [X.] für sämtliche Nutzungshandlungen vor dem [X.] auch insoweit auf das Recht zur freien [X.]enutzung aus § 24 Abs. 1 [X.] a.F.berufen (vgl. [X.], [X.], 843 Rn. 91). Mit [X.]lic[X.] auf den Prüfungsmaßstab des [X.]s ist festzustellen, dass es durchgehend die verfassungsrechtliche Abwägung unter dem [X.]lic[X.]win[X.]el der Rechte als „Urheber oder Tonträgerhersteller“ vorgenommen hat. Insoweit ist auch in [X.]ezug auf etwaige Urheberrechte des [X.]ägers zu 1. den Fachgerichten vorgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der [X.]earbeiter bei der erneuten Entscheidung nicht nur durch eine einschrän[X.]ende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 [X.], sondern auch der weiteren im Streitfall von Anfang an [X.]lägerseitig geltend gemachten Rechte, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] oder mittels des Rüc[X.]griffs auf das Zitatrecht nach § 51 [X.] Rechnung zu tragen und die Nutzung von Samples bei einer [X.]unstspezifischen [X.]etrachtungsweise auch unabhängig von der Nachspielbar[X.]eit grundsätzlich zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.], 690 Rn. 91).

Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere [X.]önnen hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden.

Auch bei Schluss der mündlichen Verhandlung im [X.]erufungsrechtszug ist eine Rechtsverletzung zu verneinen, so dass die Voraussetzungen eines in die Zu[X.]unft gerichteten Unterlassungsanspruchs nicht gegeben sind. Die [X.] [X.]önnen sich nunmehr auf die Gestattung durch § 51a [X.] [X.] berufen. Durch [X.] ([X.]G[X.]l. I S. 1204) ist mit Wir[X.]ung zum 07.06.2021 § 24 [X.] aufgehoben und das Recht der freien [X.]earbeitung in § 23 Abs. 1 S. 2 [X.] [X.] fortgeführt worden. Zudem ist neu eingeführt worden die Vorschrift des § 51a [X.] [X.] (Kari[X.]atur, Parodie und Pastiche), die lautet:

Zulässig ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Wer[X.]es zum Zwec[X.] der Kari[X.]atur, der Parodie und des [X.]. Die [X.]efugnis nach Satz 1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des genutzten Wer[X.]es, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist.

Diese Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] InfoSoc-[X.] 2001/29/[X.]. Die im Streitfall in Rede stehende Vervielfältigung der Sequenz aus „[X.] M.“ und ihre Überführung in ein eigenständiges neues Wer[X.] im Wege des Sampling fällt nach Auffassung des [X.]s unter den [X.]egriff des [X.].

Der in der [X.] Rechtswir[X.]lich[X.]eit nicht gebräuchliche [X.]egriff des [X.] ist von seinem Inhalt noch weitgehend un[X.]lar (vgl. [X.], GRUR 2021, 895, 898; [X.]ec[X.]OK [X.]/[X.], [X.]. [X.], [X.] § 51a Rn. 15). Aufgrund seiner Her[X.]unft aus Art. 5 Abs. 3 lit. [X.] InfoSoc-[X.] handelt es sich um einen autonomen [X.]egriff des Unionsrechts (Dreier/[X.], 7. Aufl., [X.] § 51a Rn. 17).

Im Ausgangspun[X.]t geht es im [X.] um einen [X.]ommuni[X.]ativen A[X.]t der stilistischen Nachahmung, wobei auch die Übernahme fremder Wer[X.]e oder Wer[X.]teile erlaubt ist, der eine bewertende Referenz auf ein Original voraussetzt (LG [X.]erlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, [X.] 2021, 48603 Rn. 35). In der Literatur und in der Gesetzesbegründung finden sich Vorschläge zu potenziellen Fallgruppen, wie u.a. [X.], Remix, [X.]s, Sampling (vgl. [X.], GRUR 2021, 895, 898). Der Gesetzgeber hat nach der amtlichen [X.]egründung des [X.] „Sampling“ ausdrüc[X.]lich als einen möglichen Fall des [X.] angesehen ([X.]T-Druc[X.]s 19/27426 S. 91):

In der Literaturwissenschaft und der Kunstgeschichte wurde der ([X.]) [X.]egriff des Pastiche ursprünglich verwendet, um eine stilistische Nachahmung zu bezeichnen, also zum [X.]eispiel das Schreiben oder Malen im Stil eines berühmten Vorbilds. Hierbei geht es meist weniger um die Nutzung [X.]on[X.]reter Wer[X.]e als um die Imitation des Stils eines bestimmten Künstlers, eines Genres oder einer Epoche. In der Musi[X.] ist der ([X.]) [X.]egriff des [X.] für anlehnende Nutzungen dieser Art gebräuchlich. Allerdings ist der Stil als solcher urheberrechtlich nicht geschützt. Insofern bedarf es [X.]einer Schran[X.]e des Urheberrechts. Deshalb erlaubt der Pastiche im Kontext des Arti[X.]els 5 Absatz 3 [X.]uchstabe [X.] InfoSoc-[X.] über die Imitation des Stils hinaus grundsätzlich auch die urheberrechtlich relevante Übernahme fremder Wer[X.]e oder Wer[X.]teile. Der Pastiche muss eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Wer[X.] oder einem sonstigen [X.]ezugsgegenstand er[X.]ennen lassen. Anders als bei Parodie und Kari[X.]atur, die eine humoristische oder verspottende Komponente erfordern, [X.]ann diese beim Pastiche auch einen Ausdruc[X.] der Wertschätzung oder Ehrerbietung für das Original enthalten, etwa als Hommage. Demnach gestattet insbesondere der Pastiche, nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 [X.] bestimmte nutzergenerierte Inhalte ([X.]) gesetzlich zu erlauben, die nicht als Parodie oder Kari[X.]atur zu [X.]lassifizieren sind, und bei denen im Rahmen der Abwägung von Rechten und Interessen der Urheber und der Nutzer ein angemessener Ausgleich gewahrt bleibt. [X.], imitierende und anlehnende Kulturtechni[X.]en sind ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen [X.]ulturellen Schaffens und der Kommuni[X.]ation im „Social Web“. Hierbei ist insbesondere an Pra[X.]ti[X.]en wie Remix, [X.], [X.], [X.], Fan Art, Fan Fiction oder Sampling zu den[X.]en. Das Unionsrecht begründet die Pflicht zur Einführung der nun in § 51a [X.]-E veran[X.]erten Erlaubnisse in Arti[X.]el 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 DSM-[X.] und [X.] 70 DSM-[X.] ausdrüc[X.]lich mit dem Schutz der Meinungs- und Kunstfreiheit. Die gesetzlichen Erlaubnisse müssen stets mit [X.]lic[X.] auf die neuen ele[X.]tronischen Medien gelesen werden (vergleiche bereits [X.] 31 Satz 2 InfoSoc-[X.]). [X.]ei ihrer Auslegung sollten die [X.]esonderheiten des jeweiligen analogen und digitalen Umfelds sowie der technologische Fortschritt berüc[X.]sichtigt werden.

Soweit dies in der Literatur teilweise so verstanden wird, dass damit der Gesetzgeber in einer den[X.]bar weiten Auslegung des [X.]egriffs davon ausgehe, dass die Pastiche-Schran[X.]e die [X.]reative Nutzung vorbestehender Schutzgegenstände für neues Schaffen gestatte ([X.]ec[X.]OK [X.]/[X.], [X.]. [X.], [X.] § 51a Rn. 17), ist eine solche Interpretation [X.]eineswegs zwingend. Überzeugend erscheint indes die Annahme, dass die Schran[X.]e in Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] InfoSoc-[X.] nicht auf reine Stilimitationen zu beschrän[X.]en ist, da diese ohnehin [X.]eine Verletzung des Urheberrechts beinhalten würden. Zwar hat der Generalanwalt beim [X.] ([X.]) den [X.]egriff des [X.] als eine Nachahmung des Stils eines Wer[X.]s oder eines Urhebers bezeichnet, ohne dass notwendigerweise [X.]estandteile dieses Wer[X.]s übernommen werden (vgl. [X.] vom 12.12.2018 - [X.]/17, [X.]ec[X.]RS 2018, 33735 Fussnote 30). Da indes der Stil eines Autors, Künstlers oder Musi[X.]ers als solcher ohnehin nicht urheberrechtlich geschützt ist, wäre eine darauf bezogene Schran[X.]enregelung obsolet (vgl. Dreier/[X.], 7. Aufl., [X.] § 51a Rn. 18). Der [X.] ist daher mit dem [X.]undesgesetzgeber und weiteren Stimmen in der Literatur der Auffassung, dass der Richtliniengeber mit der Pastiche-Regelung eine Grundlage für die er[X.]ennbare Übernahme der schöpferischen Züge [X.]on[X.]ret in [X.]ezug genommener Wer[X.]e habe schaffen wollen (vgl. auch [X.], [X.], 699).

Wie schon Kari[X.]atur und Parodie, muss aber auch der Pastiche eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Wer[X.] oder einem sonstigen [X.]ezugsgegenstand er[X.]ennen lassen (Dreier/[X.], 7. Aufl., [X.] § 51a Rn. 18). Vor dem Hintergrund, dass einerseits das [X.]earbeitungsrecht gemäß § 23 [X.] [X.] zu den durch das Unionsrecht harmonisierten Verwertungsrechten gehört und andererseits jede Übernahme eines veränderten, aber noch er[X.]ennbaren [X.] einen Eingriff in die Verwertungsrechte darstellt, [X.]ommt der Schran[X.]enregelung des § 51a [X.] [X.] die Fun[X.]tion zu, [X.]reatives Schaffen auf Grundlage des [X.] als Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG bzw. Art. 11 und 13 [X.] zu ermöglichen und somit einen Ausgleich zwischen Kreativen herzustellen (vgl. [X.]ec[X.]OK [X.]/[X.], [X.]. [X.], [X.] § 51a Rn. 17). Einen Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit stellt eine er[X.]ennbare Übernahme von [X.]estandteilen fremder Wer[X.]e daher nur dann dar, wenn ebenso wie bei der Ausnahme des Zitats eine Intera[X.]tion mit dem benutzten Wer[X.] oder zumindest mit dessen Urheber stattfindet (vgl. [X.] [[X.]], [X.]ec[X.]RS 2018, 33735 Rn. 70). Denn die Ausnahmen für Zitate oder Kari[X.]aturen, Parodien oder [X.], ermöglichen den Dialog und die [X.]ünstlerische Auseinandersetzung durch [X.]ezugnahmen auf bereits bestehende Wer[X.]e ([X.] [[X.]], [X.]ec[X.]RS 2018, 33735 Rn. 95).

Zugleich ist durch eine Interessenabwägung sowie die Anwendung des Drei-Stufen-Tests zu gewährleisten, dass die nach § 51a [X.] [X.] gestatteten transformativen Nutzungen die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht beeinträchtigen (vgl. [X.]ec[X.]OK [X.]/[X.], [X.]. [X.], [X.] § 51a Rn. 17). Denn bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] der [X.] 2001/29 in einem [X.]on[X.]reten Fall muss ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen und Rechten der in den Art. 2 und 3 der Richtlinie genannten Personen auf der einen und der freien Meinungsäußerung des Nutzers eines geschützten Wer[X.]es, der sich auf die Ausnahme für Parodien, Kari[X.]aturen und [X.] im Sinne dieses Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] beruft, auf der anderen Seite gewahrt werden. Um zu prüfen, ob in einem [X.]on[X.]reten Fall bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] [X.] 2001/29 dieser angemessene Ausgleich gewahrt wird, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berüc[X.]sichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 03.09.2014 – [X.], [X.], 972 Rn. 27 f. - Dec[X.]myn/[X.], zur Parodie). Der [X.] hat zum [X.]egriff der „Parodie“ angenommen, dass weder aus dem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch noch aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] [X.] 2001/29 hervorgeht, dass dieser [X.]egriff von weiteren Voraussetzungen abhängt, dass nämlich die Parodie einen eigenen ursprünglichen Chara[X.]ter hat, der nicht nur darin besteht, gegenüber dem parodierten ursprünglichen Wer[X.] wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen, dass sie vernünftigerweise einer anderen Person als dem Urheber des ursprünglichen Wer[X.]es zugeschrieben werden [X.]ann, dass sie das ursprüngliche Wer[X.] selbst betrifft oder dass sie das parodierte Wer[X.] angibt ([X.], [X.], 972 Rn. 21 - Dec[X.]myn/[X.]). Daher setzt nach der Rechtsprechung des [X.]s und des Gerichtshofs der [X.] das Eingreifen der Schran[X.]e von Parodien, Kari[X.]aturen und [X.] wegen der insoweit maßgeblichen unionsrechts[X.]onformen Auslegung nicht (mehr) voraus, dass durch die [X.]enutzung des fremden Wer[X.]es eine persönliche geistige Schöpfung iSv § 2 Abs. 2 [X.] entsteht (vgl. [X.], Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 9/15 [X.], 1157 Rn. 28 - auf fett getrimmt). In Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat muss das ältere Wer[X.] allerdings so benutzt werden, dass es in einer veränderten Form erscheint. Dazu reicht es aus, dem Wer[X.] andere Elemente hinzuzufügen oder das Wer[X.] in eine neue Gestaltung zu integrieren, vgl. § 62 Abs. 4a [X.] (LG [X.]erlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, [X.] 2021, 48603 Rn. 35).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt im Streitfall die Übernahme eines [X.]leinen, aber doch prägenden [X.]angfetzens, dessen beständige Wiederholung und Einbettung in ein eigenständiges Wer[X.] ein Pastiche iSd § 51a [X.] [X.] dar.

Das Stüc[X.] „[X.]“ enthält mit der entlehnten Tonfolge eine stilistische Nachahmung im Sinne einer Hommage an das Wer[X.] „[X.] M.“ der [X.]äger. Der [X.]e[X.]lagte zu 2. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vorgebracht, dass er sich mit der Kälte des [X.]angs von „[X.] M.“ bzw. der dieses Stüc[X.] prägende [X.] in dem Stüc[X.] „[X.]“ habe auseinandersetzen wollen. Dass sich der [X.]e[X.]lagte zu 2. er[X.]lärtermaßen nicht mit den [X.]ägern selbst hatte auseinandersetzen wollen, sondern eben nur mit dem [X.]ang des von ihnen geschaffenen Wer[X.]s, steht der Schutzfähig[X.]eit dieser Ausdruc[X.]sform als Ausübung der Kunst- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG bzw. Art. 11 und Art. 13 [X.] nicht entgegen. Auch steht der Schutzfähig[X.]eit dieser Ausdruc[X.]sform nicht entgegen, dass, wie die [X.]äger geltend machen, die Motivation des [X.] zu 2. schon deshalb [X.]eine Hommage gewesen sein [X.]önne, weil er die Übernahme anfänglich stets bestritten habe. Für die Eröffnung des Schutzbereichs der Kunstfreiheit ist nicht Voraussetzung, dass sich der Nutzer auf die Ausübung der Kunstfreiheit ausdrüc[X.]lich beruft und die Wege des Schaffensprozesses darlegt bzw. einräumt. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist für die Anwendbar[X.]eit urheberrechtlicher Schutzschran[X.]en unerheblich, welche Zielrichtung der Urheber des neuen Wer[X.]es mit seiner Umgestaltung im Einzelnen verfolgt hat. Es bedarf daher [X.]einer Feststellungen einer auf eine Nachahmung oder Hommage gerichteten Intention des [X.]earbeiters. Vielmehr ist im Wesentlichen obje[X.]tiv danach zu beurteilen, ob im Einzelfall eine Nutzung einer Schutzschran[X.]e vorliegt, ob diese Art der [X.]ünstlerischen Auseinandersetzung für denjenigen er[X.]ennbar ist, dem das ursprüngliche Wer[X.] be[X.]annt ist und der das für die Wahrnehmung einer Kari[X.]atur, Parodie oder Pastiche erforderliche intelle[X.]tuelle Verständnis besitzt (vgl. [X.], [X.], 1157 Rn. 33 - auf fett getrimmt, zur Parodie).

Dabei ver[X.]ennt der [X.] nicht, dass der Generalanwalt in der Sache „[X.] M.“ eine Intera[X.]tion mit dem benutzten Wer[X.] oder zumindest mit dessen Urheber in einem Fall des Sampling wie dem im Ausgangsrechtsstreit als nicht gegeben angesehen hat (vgl. [X.] [[X.]], [X.]ec[X.]RS 2018, 33735 Rn. 70). Der [X.] hat jedoch, wie ausgeführt, zum parallelen [X.]egriff der „Parodie“ aus Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] [X.] 2001/29 angenommen, dass dieser [X.]egriff nicht von weiteren Voraussetzungen abhängt, dass etwa die Parodie einen eigenen ursprünglichen Chara[X.]ter hat, der nicht nur darin besteht, gegenüber dem parodierten ursprünglichen Wer[X.] wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen, oder dass sie vernünftigerweise einer anderen Person als dem Urheber des ursprünglichen Wer[X.]es zugeschrieben werden [X.]ann, oder dass sie das ursprüngliche Wer[X.] selbst betrifft oder dass sie das parodierte Wer[X.] angibt (vgl. [X.], [X.], 972 Rn. 33 - Dec[X.]myn/[X.]; [X.], Urteil vom 10.06.2021 - 5 U 80/20, [X.], 116 Rn. 60 - Ottifanten in [X.]). Daher ist nach Auffassung des [X.]s die erforderliche [X.]ünstlerische Intera[X.]tion nicht dadurch ausgeschlossen, dass die [X.] die Entnahme einer Sequenz aus dem Wer[X.] der [X.]äger weder auf den Tonträgern noch an anderer Stelle publi[X.] gemacht oder sogar in Abrede genommen haben. Vielmehr ist die Angemessenheit dieser Übernahme im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zu beurteilen, wobei auch der vorgenannte Gesichtspun[X.]t im Rahmen dieser Interessenabwägung berüc[X.]sichtigt werden [X.]ann.

Soweit der Generalanwalt im vorliegenden Fall gerade eine umge[X.]ehrte Situation ausgemacht hat, nämlich die Übernahme eines Tonträgers, die dazu dient, ein Wer[X.] in einem völlig anderen Stil zu schaffen, steht auch dies nach Auffassung des [X.]s der Annahme eines [X.] nicht entgegen. Denn für einen Kulturschaffenden führt nicht selten die Nachahmung oder Hommage in eine neue Form [X.]ünstlerischen Ausdruc[X.]s. Im Streitfall haben die [X.] die in Rede stehende Sequenz als Einleitung für ein sich langsam aufbauendes Stüc[X.] verwendet, dass nach Hinzutreten immer weiterer Ton- und Rhythmuslinien nach und nach in einen Hip Hop-Song wechselt. Ebenso wie der Gesetzgeber zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechni[X.]en als ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen [X.]ulturellen Schaffens in der digitalen Welt aner[X.]ennt, ist eine [X.]ünstlerische Auseinandersetzung in umge[X.]ehrter Richtung anzuer[X.]ennen (LG [X.]erlin, [X.] 2021, 48603 Rn. 38). Auch der [X.] hat die Techni[X.] des „Ele[X.]tronischen Kopierens von Audiofragmenten“ (Sampling) so beschrieben, dass ein Nutzer – zumeist mithilfe ele[X.]tronischer Geräte – einem Tonträger ein Audiofragment entnimmt und dieses zur Schaffung eines neuen Wer[X.]es nutzt. Dieses Verhalten hat er als eine [X.]ünstlerische Ausdruc[X.]sform aner[X.]annt, die unter die durch Art. 13 [X.] geschützte Freiheit der Kunst fällt (vgl. [X.], [X.], 929 Rn. 35 - [X.]/[X.] [[X.] M. III]). Insoweit hat der [X.] in seinem Urteil im Fall „[X.] M.“ das von der Kunstfreiheit gem. Art. 13 [X.] geschützte eigene [X.]ünstlerische Schaffen durchaus mit der Schaffung eines „neuen Wer[X.]es“ in Verbindung gebracht ([X.], [X.], 699, 703; aA [X.], GRUR 2021, 895, 898), und damit auch die Schaffung eines Wer[X.]s in einem völlig anderen Stil.

Die Zulässig[X.]eit des Pastiche scheitert auch nicht an der Schran[X.]en-Schran[X.]e des Art. 5 Abs. 5 der [X.] 2001/29/[X.], welche bei der Auslegung des § 51a [X.] [X.] zu beachten ist. Art. 5 [X.] 2001/29/[X.] enthält Ausnahmen und die Möglich[X.]eit von [X.]eschrän[X.]ungen der in den Art. 2-4 [X.] 2001/29/[X.] geregelten Verwertungsrechte. Dabei wird der Spielraum der Mitgliedstaaten der [X.] bei der Umsetzung der in Art. 5 Abs. 2 und 3 der [X.] 2001/29/[X.] genannten Ausnahmen und [X.]eschrän[X.]ungen durch Art. 5 Abs. 5 der [X.] 2001/29/[X.] begrenzt, der solche Ausnahmen oder [X.]eschrän[X.]ungen von einer dreifachen Voraussetzung abhängig macht, nämlich davon, dass sie nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, dass sie die normale Verwertung des Wer[X.]es nicht beeinträchtigen und dass sie die berechtigten Interessen des [X.] nicht ungebührlich verletzen. Diese drei [X.]edingungen für die Anwendbar[X.]eit der Ausnahmen werden [X.] genannt ([X.], Urteil vom 10.06.2021 – 5 U 80/20, [X.], 116 Rn. 70 - Ottifanten in [X.], mwN). Im Streitfall werden die Interessen der [X.]äger nicht übermäßig beeinträchtigt.

Nach Art. 5 Abs. 5 der [X.] 2001/29/[X.] dürfen die in den Abs. 1, 2, 3 und 4 der Vorschrift genannten Ausnahmen und [X.]eschrän[X.]ungen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Wer[X.]s oder des sonstigen [X.] nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des [X.] nicht ungebührlich verletzt werden. Mit „bestimmt“ ist gemeint, dass der Anwendungsbereich durch begrenzende Umschreibungen eingeengt wird. Er [X.]ann dabei quantitativ oder qualitativ begrenzt sein; eine starre Schwelle existiert nicht ([X.], [X.], 116 Rn. 71 und 73 - Ottifanten in [X.], mwN). Im vorliegenden Fall liegt ein solcher bestimmter Sonderfall iSd Art. 5 Abs. 5 der [X.] 2001/29/[X.] vor. Es geht um den benannten Fall des [X.] durch die Übernahme einer Tonsequenz aus einem geschützten Wer[X.] und deren Einbettung in ein (eigenständiges) neues Wer[X.].

Die normale Verwertung des Wer[X.]es „[X.] M.“ der [X.]äger wird hier auch nicht in relevanter Weise beeinträchtigt. Nach der Entscheidung des [X.] hat die hier [X.]on[X.]ret in Rede stehende Entnahme dem Urheber des [X.] nicht die Möglich[X.]eit genommen, einen zufriedenstellenden Ertrag aus seinen Investitionen zu erzielen, weil das neu geschaffene Wer[X.] einen großen Abstand hält und [X.]eine Kon[X.]urrenzsituation mit dem ursprünglichen Tonträger begründet ([X.], 690 Rn. 102-107):

Eine Gefahr von Absatzrüc[X.]gängen für die [X.]. des Ausgangsverfahrens im Hinblic[X.] auf ihr Album „[X.]“ oder auch nur den Titel „[X.] M.“ durch die Übernahme der Sequenz in die beiden [X.]en Versionen des Titels „[X.]“ ist nicht ersichtlich. Eine solche Gefahr [X.]önnte im Einzelfall allenfalls dann entstehen, wenn das neu geschaffene Wer[X.] eine so große Nähe zu dem Tonträger mit der [X.]equenz aufwiese, dass realistischerweise davon auszugehen wäre, dass das neue Wer[X.] mit dem ursprünglichen Tonträger in Kon[X.]urrenz treten werde (vgl. [X.], [X.] zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, [X.]; [X.], NJW 2014, 2550 [2552]). Dabei sind der [X.]ünstlerische und zeitliche Abstand zum Ursprungswer[X.], die Signifi[X.]anz der entlehnten Sequenz, die wirtschaftliche [X.]edeutung des Schadens für den Urheber des Ausgangswer[X.]es sowie dessen [X.]e[X.]anntheit einzubeziehen.

Allein der Umstand, dass für den [X.]on[X.]reten Fall des Sampling dessen Zulässig[X.]eit entsprechend § 24 I [X.] dem Tonträgerhersteller die Möglich[X.]eit einer Lizenzeinnahme nimmt, bewir[X.]t ebenfalls nicht ohne Weiteres – und insbesondere nicht im vorliegenden Fall – einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil des [X.].

Der Grund dafür, dem Tonträgerhersteller ein besonderes gesetzliches Schutzrecht zu gewähren, war nicht, ihm Einnahmen aus Lizenzen für die Übernahme von Ausschnitten in andere Tonaufnahmen zu sichern, sondern der Schutz vor einer Gefährdung seines wirtschaftlichen Einsatzes durch Tonträgerpiraterie (vgl. Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte v. 23.3.1962, [X.]T-Drs. IV/270, 34; [X.] 81, 12 [18] = GRUR 1990, 183 – Vermietungsvorbehalt). Der Schutz [X.]leiner und [X.]leinster Teile durch ein Leistungsschutzrecht, das im [X.]ablauf die Nutzung des [X.]ulturellen [X.]estandes weiter erschweren oder unmöglich machen [X.]önnte, ist jedenfalls von Verfassungs wegen nicht geboten (vgl. von Ungern-Sternberg, [X.], 386 [387]).

Schließlich [X.]ann ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil auch nicht damit begründet werden, dass der Verwender des Sample durch die Übernahme das eigene Nachspielen und damit eigene Aufwendungen vermeide (vgl. in diesem Sinne das angegriffene Urteil des O[X.], [X.], 3 [4]). Hierin liegt zunächst lediglich ein wirtschaftlicher Vorteil des Sampleverwenders durch die erzielte Ersparnis. Dieser [X.]orrespondiert aber nicht automatisch mit einem entsprechenden Nachteil des Herstellers des [X.]. Ein solcher [X.]önnte allenfalls in einem [X.]on[X.]reten Wettbewerbsverhältnis zwischen den beiden [X.] angenommen werden (vgl. [X.], Sampling im [X.], [X.] und US-ameri[X.]anischen Urheberrecht, 2008, 233), für das vorliegend aber nichts ersichtlich ist.

Soweit die [X.]. des Ausgangsverfahrens die Untersagung der Verwendung des Sample nicht zur ö[X.]onomischen Verwertung ihrer Leistung erstreben, sondern damit verhindern wollen, dass ihr Musi[X.]wer[X.] in anderen Zusammenhängen erscheint, fällt ihr Grundrecht aus Art. 5 III 1 GG nicht erheblich ins Gewicht. Zudem sind sie durch die Entscheidungen im Ausgangsverfahren ausschließlich in ihren Interessen als Tonträgerhersteller und damit in ihrer Mittlerfun[X.]tion zwischen Künstlern und Publi[X.]um betroffen, nicht dagegen in ihrer Rolle als Künstler und Urheber.

(3) Danach steht hier ein geringfügiger Eingriff in das Tonträgerherstellerrecht ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile einer erheblichen [X.]eeinträchtigung der [X.]ünstlerischen [X.]etätigungs- und Entfaltungsfreiheit gegenüber.

Diesen Ausführungen schließt sich der er[X.]ennende [X.] an und macht sie sich zu Eigen. Eine Kon[X.]urrenz der Tonträger der [X.] mit denen der [X.]äger ist in [X.]ezug auf die beiden sich gegenüberstehenden Musi[X.]wer[X.]e zu verneinen. Sie gehören unterschiedlichen Stilrichtungen an. Und selbst bei einem sich überschneidenden Interesse von Musi[X.]liebhabern an beiden Stüc[X.]en vermag der Erwerb des einen Tonträgers den Erwerb des anderen nicht zu ersetzen und umge[X.]ehrt. Die [X.]äger berufen sich auch ohne Erfolg darauf, die Entnahme durch die [X.] habe ihre Vermar[X.]tungschancen von [X.] geschmälert. Die [X.]äger haben diesen Vortrag, den die [X.] bestritten haben, nicht weiter substantiiert. Ein solches ist auch nicht ersichtlich, da die Entnahme zwanzig Jahre nach Erscheinen des [X.]agemusters erfolgte und damit zu einem [X.]pun[X.]t, als die zentralen Verwertungshandlungen der [X.]äger ungeachtet ihrer fortdauernden Popularität im Wesentlichen bereits in der Vergangenheit lagen.

Auch ansonsten werden die berechtigten Interessen des [X.] hier nicht ungebührlich verletzt.

(1) Die dritte Teststufe enthält eine Verhältnismäßig[X.]eitsprüfung, in der die widerstreitenden Interessen der Rechtsinhaber mit den Interessen abgewogen werden müssen, die durch die Schran[X.]e privilegiert sind. Wie ausgeführt, steht der Pastiche als Kunstform in gleicher Weise unter dem Schutz der Kunstfreiheit nach Art. 13 [X.] und Art. 5 Abs. 3 GG wie das Original. Jedem Künstler steht davon abgeleitet auch das Recht der Vermar[X.]tung seiner Kunst zu und damit auch das Recht, weitere Verwertungshandlungen vorzunehmen. Insoweit begründet der Umstand, die [X.] [X.]önnten letztlich nur am [X.]ommerziellen Erfolg interessiert seien, [X.]eine Rechtswidrig[X.]eit ihres Handelns (vgl. [X.], [X.], 116 Rn. 83 - Ottifanten in [X.]).

(2) Im Rahmen der Verhältnismäßig[X.]eitsprüfung ist die Zielsetzung, warum die [X.] ein bestimmtes Original zum Zwec[X.]e des Pastiche ausgewählt haben, in der Interessenabwägung mit zu berüc[X.]sichtigen. Wenn sich das Sampling unmittelbar mit dem Original-Wer[X.] selbst auseinandersetzt, ist das vom Urheber im Interesse der Meinungsfreiheit eher hinzunehmen als wenn das Original-Wer[X.] lediglich als Mittel der Auseinandersetzung mit dem ihm als Subtext zu entnehmenden Thema benutzt wird (vgl. [X.] [X.], 1157 Rn. 38 - auf fett getrimmt). Insofern [X.]ommt er[X.]lärtermaßen auf Seiten der [X.] nur eine Auseinandersetzung mit der Kälte des [X.]angs der Sequenz aus „[X.] M.“ in [X.]etracht, ohne dass diese jedoch nach außen hin er[X.]ennbar gemacht worden wäre. Für die Eröffnung des Schutzbereichs der Kunstfreiheit ist jedoch, wie ausgeführt, nicht Voraussetzung, dass sich der Nutzer auf die Ausübung der Kunstfreiheit ausdrüc[X.]lich beruft und die Wege des Schaffensprozesses darlegt bzw. einräumt. Vielmehr geht es um eine obje[X.]tive [X.]eurteilung, ob die Art der [X.]ünstlerischen Auseinandersetzung für denjenigen er[X.]ennbar ist, dem das Original-Wer[X.] be[X.]annt ist und der das für die Wahrnehmung einer Kari[X.]atur, Parodie oder Pastiche erforderliche intelle[X.]tuelle Verständnis besitzt (vgl. [X.], [X.], 1157 Rn. 33 - auf fett getrimmt, zur Parodie).

(3) [X.]ei der gebotenen obje[X.]tiven [X.]eurteilung lässt sich eine [X.]ünstlerische Auseinandersetzung mit der [X.] aus „[X.] M.“ in dem Stüc[X.] „[X.]“ nicht verneinen. Zum einen ist die entnommene Sequenz trotz Temporedu[X.]tion und metrischer Verschiebung für einen musi[X.]alisch aufgeschlossenen und aufmer[X.]samen Hörer in „[X.]“ wahrnehmbar und wiederer[X.]ennbar. Dabei haben die [X.] die Sequenz als Einleitung für ein sich langsam aufbauendes Stüc[X.] verwendet, dass nach Hinzutreten immer weiterer Ton- und Rhythmuslinien nach und nach in einen Hip Hop-Song wechselt. Dadurch erscheint die übernommene Sequenz wie ein Einstieg, der mit den weiteren, nach und nach hinzutretenden [X.]angelementen den Hörer in eine andere Musi[X.]form hinüberführt. Zwar bleiben während des ganzen Stüc[X.]s „[X.]“ die metallenen Schläge noch deutlich wahrnehmbar, das Stüc[X.] insgesamt verfügt jedoch über einen eigenständigen Chara[X.]ter. Für den Hörer werden gerade durch diese Nutzung in der Einleitung und die fortschreitende Änderung des Musi[X.]genres deutliche Anspielungen an das schon damals zwanzig Jahre alte Originalwer[X.] er[X.]ennbar, die es nicht als störend oder Fremd[X.]örper erscheinen lassen, sondern dem Hörer die Möglich[X.]eiten aufzeigen, mit dieser [X.] in ein anderes Musi[X.]genre hinübergeführt zu werden. Der Hörer, insbesondere wenn er mit dem Ausgangswer[X.] vertraut ist, erlangt damit unweigerlich den Eindruc[X.] einer [X.]ünstlerischen Auseinandersetzung mit der besonderen Komposition der entlehnten [X.], die fortwährend im Hintergrund [X.]unstvoll eingebettet fortwir[X.]t. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass das Wer[X.] der [X.]äger von den [X.] quasi als Steinbruch genutzt worden wären, um ohne jede er[X.]ennbare Auseinandersetzung lediglich unzusammenhängende [X.]angfetzen zu generieren, die sie in ein anderes Wer[X.] einbauen [X.]önnten. Das Gesamtwer[X.] der [X.]äger ist auch nicht von den [X.] quasi „systematisch“ für ihre Zwec[X.]e herangezogen worden.

(4) Auch in zeitlicher Hinsicht stellt sich die Auswertung des Verletzungsmusters nicht als die [X.]äger über Gebühr belastend dar. Eine Kari[X.]atur, Parodie oder ein Pastiche mag die Interessen des Schöpfers des [X.] möglicherweise dann ungebührlich beeinträchtigen [X.]önnen, wenn dies sehr frühzeitig, etwa schon [X.]urz nach der Erstveröffentlichung des [X.] erfolgt, so dass dann dem Schöpfer des [X.] [X.]eine angemessene [X.] mehr zur Verwertung des [X.] verbleibt. Es ist aner[X.]annt, dass die Intensität einer Urheberrechtsverletzung von der A[X.]tualität – also dem zeitlichen Abstand zum Ersterscheinen des Ursprungswer[X.]s – und von der Popularität des verletzten Wer[X.]es und dem Umfang der vom Rechtsinhaber bereits vorgenommenen Auswertung abhängig sein [X.]ann ([X.], [X.], 116 Rn. 87 - Ottifanten in [X.], mwN). So liegt der Fall hier indes nicht. Die Entnahme ist [X.]eineswegs frühzeitig nach der Erstveröffentlichung des [X.] erfolgt, sondern erst zwanzig Jahre nach dessen Erscheinen.

(5) Zwar [X.]ann eine Unzumutbar[X.]eit einer Heranziehung eigener Wer[X.]e im Wege des [X.] aus dem Gesichtspun[X.]t der Herstellung einer für den Künstler des [X.] (oder seine Rechtsnachfolger) abträglichen Verbindung mit dem Urheber des [X.] führen (vgl. [X.], [X.], 116 Rn. 89 - Ottifanten in [X.]). Der Umstand, dass der [X.]e[X.]lagte zu 2. wegen einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem TV-Moderator auch eine unrühmliche [X.]e[X.]anntheit erworben hat, begründet jedoch [X.]eine Unzumutbar[X.]eit für die [X.]äger, dass der [X.]e[X.]lagte zu 2. im Rahmen seines musi[X.]alischen Schaffens sich mit einer Sequenz eines besonders be[X.]annten Musi[X.]stüc[X.]s der [X.]äger in [X.]ünstlerischer Weise auseinandersetzt und es weiterentwic[X.]elt. Zumal für den [X.]unstsinnigen Hörer [X.]einerlei Anzeichen dafür bestehen, zwischen der übernommenen Sequenz und dem Stüc[X.] „[X.]“ werde eine Verbindung zu der tätlichen Auseinandersetzung hergestellt. Dies erscheint nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund fernliegend, als dass die [X.] nur als Produzenten und Tonträgerhersteller auftreten, nicht aber als Interpreten - dies war [X.]..

Aus denselben Gründen ist eine Verletzung der Leistungsschutzrechte als ausübende Künstler (§ 73 [X.]) und des Urheberrechts des [X.]ägers zu 1. zu verneinen. Auch insoweit fällt die Interessenabwägung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zugunsten der [X.] aus. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere [X.]önnen hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden.

Die [X.]erufung ist allerdings unbegründet, soweit die [X.]age auf [X.] in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.] ([X.]) und bis In[X.]rafttreten des § 51a [X.] [X.] gerichtet ist. Für die [X.], die nach [X.]abschnitten entstehen und bestehen bleiben [X.]önnen, ist relevant, ob eine Rechtsverletzung in der Zwischenzeit bejaht werden [X.]ann. Dabei [X.]önnen die Ansprüche nicht wegen möglicherweise fehlender Wiederholungsgefahr verneint werden, weil die [X.] - unstreitig - auch nach diesem Stichtag im Jahr 2004 eine Vervielfältigung für eine Compilation vorgenommen und diese veröffentlicht haben (vgl. Anlage [X.]). Diese Vervielfältigung stellt nach der Entscheidung des [X.]s eine Rechtsverletzung dar. An die rechtlichen Erwägungen ist der [X.] nach § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.

Die [X.] haben mit der [X.] des [X.]-Tontägers „Z. J. [X.]. – D. [X.]. v. 1995 bis 2004“ und der gleichnamigen DVD im Jahre 2004 die Rechte der [X.]äger als Tonträgerhersteller gemäß §§ 16, 85 [X.] verletzt. Auf der [X.] ist die [X.]e Tonaufnahme unstreitig unter der Nr. 06 vorhanden. Auch auf der gleichnamigen DVD ist die [X.]e Tonaufnahme „[X.] M. (ORIGINAL AL[X.]UM MIX)“ enthalten. Für „[X.]“ haben die [X.]äger dagegen trotz des substantiierten [X.]estreitens der [X.] nicht dargetan, dass das Stüc[X.] „[X.]“ in der antragsgegenständlichen Version darin enthalten wäre.

Das in § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.] geregelte Recht des [X.] zur Vervielfältigung des Tonträgers ist mit [X.]lic[X.] auf die [X.] 2001/29/[X.], die nach ihrem Art. 10 Abs. 2 auf ab dem [X.] vorgenommene Nutzungshandlungen anwendbar ist, richtlinien[X.]onform auszulegen. Nach Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29/[X.] sehen die Mitgliedstaaten für die Tonträgerhersteller in [X.]ezug auf ihre Tonträger das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten.

Die [X.]estimmung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.] ist ferner im Lichte der im Streitfall betroffenen Grundrechte der [X.] auszulegen und anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind innerstaatliche Rechtsvorschriften, die eine Richtlinie der [X.] in [X.] Recht umsetzen, grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, sondern allein am Unionsrecht und damit auch an den durch das Unionsrecht gewährleisteten Grundrechten zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten [X.]einen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht ([X.], [X.], 690 Rn. 115 - [X.] M.). Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29/[X.] stellt eine Maßnahme zur vollständigen Harmonisierung des materiellen Gehalts des in ihm geregelten Rechts dar ([X.], [X.], 929 Rn. 85 – [X.]/[X.]), die den Mitgliedstaaten [X.]einen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht.

Auf Vorlage des [X.]s hat der [X.] entschieden, dass die Vervielfältigung eines – auch nur sehr [X.]urzen – [X.] eines Tonträgers durch einen Nutzer grundsätzlich als eine teilweise Vervielfältigung iSd Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29/[X.] anzusehen ist und eine solche Vervielfältigung somit unter das ausschließliche Recht des [X.] aus dieser [X.]estimmung fällt. Der [X.] sieht bei einem Sampling-Vorgang die Grenze zur Vervielfältigung erst dann erreicht, wenn ein Nutzer in Ausübung der Kunstfreiheit einem Tonträger ein Audiofragment entnimmt, um es in geänderter und beim Hören nicht wiederer[X.]ennbarer Form in einem neuen Wer[X.] zu nutzen. Eine solche Nutzung stellt [X.]eine „Vervielfältigung“ iSv Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29 dar ([X.], [X.], 929 Rn. 31).

Darauf aufbauend hat der [X.] im Streitfall angenommen, dass nach diesen Maßstäben die Entnahme von zwei Ta[X.]ten einer [X.] aus dem Tonträger der [X.]äger und ihre Übertragung auf den Tonträger der [X.] eine Vervielfältigung iSd Art. 2 [X.]uchst. c der [X.] 2001/29/[X.] und damit auch des § 85 Abs. S. 1 Fall 1 [X.] darstellt (vgl. [X.], [X.], 843 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des [X.] folgt aus einer Abwägung der Freiheit der Kunst (Art. 13 EU-[X.]) und der Gewährleistung des geistigen Eigentums (Art. [X.] EU-[X.]), dass es an einer hinreichenden [X.]eeinträchtigung der Interessen des [X.] fehlt, wenn die Übernahme des [X.] in geänderter und beim Hören nicht wiederer[X.]ennbaren Form erfolgt (vgl. [X.] [X.], 929 Rn. 37 f. – [X.] ua). Nach diesem Verständnis sind die Interessen des [X.] jedenfalls hinreichend betroffen, wenn ein Audiofragment in beim Hören wiederer[X.]ennbarer Form übernommen wird ([X.], [X.], 843 Rn. 29).

Wie bereits ausgeführt, ist die übernommene Sequenz „[X.] M.“ (Ta[X.]te 19 und 20) in die ersten sieben Ta[X.]te der antragsgegenständlichen Fassungen von „[X.]“ überführt worden und in einer fortlaufenden Wiederholung in diese Tonaufnahmen eingebettet worden. Diese Sequenz, die die Einleitung des Stüc[X.]s „[X.]“ bildet, ist deutlich wahrnehmbar und für den mit dem Wer[X.] der [X.]äger vertrauten Hörer auch er[X.]ennbar. Insbesondere aufgrund des zunächst noch ohne Sprechgesang vorangestellten Intros mit einer [X.] der übernommenen Sequenz besteht nicht nur eine Wahrnehmbar[X.]eit, sondern der geneigte Hörer - also das Hörverständnis eines durchschnittlichen Musi[X.]hörers ([X.], [X.], 843 Rn. 29) - er[X.]ennt auch das Original wieder, jedenfalls wenn er beide Stüc[X.]e nacheinander hört. Während des ganzen Stüc[X.]s „[X.]“ ist die übernommene Sequenz – insbesondere die metallenen Schläge – noch deutlich wahrnehmbar, wie der [X.] bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat (vgl. [X.], [X.], 396).

Da weitere Rechtfertigungsgründe vom [X.] geprüft und verworfen worden sind, weicht die Rechtslage in [X.]ezug auf das [X.] mit dem Wir[X.]samwerden der [X.] 2001/29/[X.] von der zuvor allein nach dem nationalen Recht geltenden Rechtslage unter [X.]erüc[X.]sichtigung der Auslegung durch das [X.] ab. Denn gleichzeitig hat der [X.] eine Anwendung von § 24 [X.] a.F. - gerade auch als immanente [X.]eschrän[X.]ung des Schutzbereichs - verworfen ([X.], [X.], 929 Rn. 56). Dies hat zur Folge, dass es [X.]eine Rechtfertigung mehr für die Schaffung eines selbständigen Wer[X.]s gab, mag das Original auch obje[X.]tiv verblassen. Es ist folglich festzustellen, dass das bisherige Institut der freien [X.]enutzung nach § 24 [X.] in der Ausprägung der Rechtsprechung des [X.]s seit Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.] europarechtswidrig ist (vgl. [X.] [X.], 1008,1014 f.; für entsprechende Anwendung von § 24 [X.] auf das Tonträgerherstellerrecht Hieber ZUM 2019, 746, 747; zweifelnd Dreier [X.], 1003, 1005; [X.]/Hauc[X.] ZUM 2019, 627, 635 [[X.]. 85]). Eine Anwendung der vom [X.] er[X.]annten Schutzschran[X.]en ist dem [X.] in diesem zeitlichen Abschnitt verwehrt. Auch das unmittelbare Eingreifen der Pastiche-Schran[X.]e aus Art. 5 Abs. 3 [X.]uchst. [X.] der [X.] 2001/29/[X.] hat der [X.] für den [X.] verbindlich (§ 563 ZPO) mangels gesetzlicher Regelung verworfen ([X.], [X.], 843 Rn. 64 - [X.] M. IV).

Den [X.]ägern steht daher jedenfalls teilweise der geltend gemachte Aus[X.]unftsanspruch wegen Verletzung des [X.] zu. Mit dem Aus[X.]unftsanspruch möchten die [X.]äger Aus[X.]unft und Rechnungslegung

- über die Anzahl der gemäß dem Tenor zu 1. hergestellten und/oder ausgelieferten Tonträger,

- unter Nennung der Ein- und Ver[X.]aufspreise und der gewerblichen Abnehmer;

Diesen Anspruch hat der [X.] indes im Falle der Verletzung eines [X.] teilweise verneint. Er hat ausgeführt, im Streitfall steht lediglich eine Verletzung des [X.] der [X.]äger als Tonträgerhersteller, nicht jedoch eine Verletzung ihres Verbreitungsrechts in Rede. Auf andere Handlungsmodalitäten als das Herstellen oder Herstellenlassen rechtswidriger Vervielfältigungsstüc[X.]e gestützte Ansprüche [X.]ommen daher nicht in [X.]etracht ([X.], [X.], 843 Rn. 82). Eine Stütze des [X.] auf § 96 [X.] für nach dem [X.] vorgenommene Handlungsmodalitäten des Anbietens und Inver[X.]ehrbringens der im Verbotstenor des [X.] näher bezeichneten Tonträger, hat der [X.] ebenfalls verneint ([X.], [X.], 843 Rn. 78). Nach § 96 Abs. 1 [X.] dürfen rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstüc[X.]e weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Soweit diese Vorschrift zu einer Ausweitung unionsrechtlich vollharmonisierter Verwertungsrechte führte, ist sie nach der Auffassung des [X.] jedoch richtlinienwidrig und daher unanwendbar.

Nach diesen Grundsätzen steht den [X.]ägern wegen der festgestellten erneuten Vervielfältigungshandlung in [X.]ezug auf zwei (von drei) Tonträgern gemäß Anlage [X.] auch nach 2002 in der Sache ein Aus[X.]unftsanspruch in [X.]ezug auf die tenorgegenständlichen hergestellten Tonträger zu.

Die [X.] haben auch schuldhaft, jedenfalls fahrlässig, gehandelt. Zwar hat sich herausgestellt, dass die [X.] anfänglich - vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.] - nach der Rechtsprechung des [X.]s rechtmäßig gehandelt hatten. Indes war diese Einschätzung im Jahr 2004 [X.]eineswegs gesichert. Vielmehr hatten sich die [X.]äger im Jahr 1999 gerichtlich gegen die Entnahme des Tonfragments zur Wehr gesetzt und das [X.] hat den [X.] im O[X.]tober 2004 die Herstellung von Tonträgern mit dem Stüc[X.] „[X.]“ mit der [X.]en Sequenz aus „[X.] M.“ verboten. Diese Verurteilung ist von mehreren Instanzen - auch mehrfach - bestätigt worden. Erst im [X.] hat das [X.] die Entscheidungen des [X.]s und des [X.]s aufgehoben (nicht aber das gerichtliche Verbot des [X.]) und gleichzeitig auf die abweichende Entscheidungs[X.]ompetenz unter Geltung der [X.] hingewiesen. [X.]ei dieser Sachlage hatten die [X.] [X.]eine verlässlichen Anhaltspun[X.]te, im Jahr 2004 eine erneute Vervielfältigung für rechtmäßig zu halten.

Daneben findet der Aus[X.]unftsanspruch auch im Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler seine Stütze. Allerdings hat dieser [X.]einen weiteren Umfang als der auf die Rechte als Tonträgerhersteller gemäß §§ 16, 85 [X.] gestützte Anspruch.

Der [X.] schließt sich der Auffassung des [X.]s an, dass, soweit die Ansprüche auf das Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler gestützt sind, sie aus denselben Gründen wie die auf das Leistungsschutzrecht als Tonträgerhersteller gestützten Ansprüche unbegründet sind (vgl. [X.], [X.], 843 Rn. 89 und 90 - [X.] M. IV). Denn auch insoweit ist bei den Anspruchsumfängen zwischen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht nach Maßgabe der Ausführungen des [X.] und des [X.] zu den unterschiedlichen Schutzzwec[X.]en zu differenzieren. Liegt [X.]ein Eingriff ins Verbreitungsrecht durch eine 1:1-Kopie vor, bestehen die geltend gemachten Aus[X.]unftsansprüche nicht, weil das unionsrechtlich harmonisierte Vervielfältigungsrecht sie nicht hergibt. Dies hat zur Folge, dass den [X.]ägern auch gestützt auf ihr Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler nur ein Aus[X.]unftsanspruch in [X.]ezug auf die hergestellten Tonträger zusteht.

Dagegen findet der geltend gemachte Aus[X.]unftsanspruch ohne Einschrän[X.]ungen seine Stütze in der hilfsweise angeführten Verletzung des Urheberrechts des [X.]ägers zu 1. an der entnommenen [X.]. Die [X.] haben mit der Vervielfältigungshandlung im Jahre 2004 ([X.] und DVD) das Urheberrecht des [X.]ägers zu 1. an einem schutzfähigen Wer[X.]teil verletzt. Der Anspruch des [X.]ägers zu 1. bezieht sich nach §§ 2, 16 und 17 [X.] nicht nur auf die hergestellten, sondern auch verbreiteten, also ausgelieferten Tonträger. Denn insoweit liegt eine 1:1-Kopie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] vor.

Die [X.]äger [X.]önnen sich mit Erfolg darauf berufen, dass die entnommene [X.] die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] erfüllt.

Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „[X.]ünstlerischen“ Leistung gesprochen werden [X.]ann (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 13.11.2013 – [X.], NJW 2014, 469 Rn. 15 - [X.]). [X.]ei Wer[X.]en der Musi[X.] liegt die schöpferische Eigentümlich[X.]eit in ihrer individuellen ästhetischen Ausdruc[X.]s[X.]raft. An den für die Zubilligung von Urheberrechtschutz erforderlichen individuellen ästhetischen Gehalt dürfen nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Im [X.]ereich des musi[X.]alischen Schaffens ist der Schutz der [X.]leinen Münze aner[X.]annt, die einfache und gerade noch geschützte geistige Leistungen erfasst. Es reicht daher aus, wenn die formgebende Tätig[X.]eit des Komponisten nur einen verhältnismäßig geringen Eigentümlich[X.]eitsgrad aufweist, ohne dass es dabei auf den [X.]ünstlerischen Wert an[X.]ommt. Dabei [X.]ann eine individuelle schutzfähige Leistung sich nicht nur aus der Melodie und dem Einsatz der musi[X.]alischen Ausdruc[X.]smittel der Rhythmi[X.], des Tempos, der Harmoni[X.] und des Arrangements ergeben, sondern auch aus der Art und Weise des Einsatzes der einzelnen Instrumente, also der Durchführung der Instrumentierung und Orchestrierung. Nicht dem Urheberrechtsschutz zugänglich ist demgegenüber das rein handwer[X.]liche Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente, die auf den Lehren von Harmoni[X.], Rhythmi[X.] und Melodi[X.] beruhen oder die – wie Tonfolgen einfachster Art oder be[X.]annte rhythmische Stru[X.]turen – sonst zum musi[X.]alischen Allgemeingut gehören. Dabei ist auch im Hinblic[X.] auf Musi[X.]wer[X.]e zu berüc[X.]sichtigen, dass für einen urheberrechtlichen Schutz eine nicht zu geringe Gestaltungshöhe zu fordern ist ([X.], [X.], 1189 Rn. 44 - Goldrapper).

Teile eines Musi[X.]wer[X.]es [X.]önnen zwar auch, aber nur dann Urheberrechtsschutz genießen, wenn sie für sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen ([X.], [X.], 895 Rn. 19 - [X.] M. III, unter Verweis auf [X.], [X.], 1041 Rn. 39 – [X.]/[X.], zum Schutz von Teilen eines Wer[X.]es nach Art. 2 [X.]uchst. a [X.] 2001/29/[X.]), also insbesondere die notwendige Gestaltungshöhe erreichen ([X.]/[X.]/Axel [X.], 12. Aufl., [X.] § 2 Rn. 51). Dabei [X.]ommt es nach der Rechtsprechung für die [X.]eurteilung der schöpferischen Eigentümlich[X.]eit vielmehr gerade bei dem Schutz der [X.]leinen Münze maßgeblich auf die Abgrenzung von nicht dem Urheberrechtsschutz zugänglichem rein handwer[X.]lichem Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente an, die auf den Lehren von Harmoni[X.], Rhythmi[X.] und Melodi[X.] beruhen oder die sonst zum musi[X.]alischen Allgemeingut gehören. Im Hinblic[X.] auf diese Umstände reicht das bloße Anhören eines Tonträgers durch den Tatrichter grundsätzlich nicht aus. Es wird für eine tatrichterliche Würdigung vielmehr im Regelfall die Hilfe eines Sachverständigen unerlässlich sein ([X.], [X.], 1189 Rn. 64 - Goldrapper).

Im Streitfall lässt sich die Annahme, bei der entnommenen [X.] handelt es sich um eine persönliche, geistige Schöpfung mit ausreichender Schöpfungshöhe, nicht verneinen. Die [X.] erreicht jedenfalls das Niveau des Schutzes der [X.]leinen Münze als zwar einfache, aber gerade noch geschützte geistige Leistungen. Es handelt sich bei ihr gerade nicht um Tonfolgen einfachster Art oder eine be[X.]annte rhythmische Stru[X.]tur, die zum musi[X.]alischen Allgemeingut gehören würde. Dies [X.]ann der [X.] aus eigener Sach[X.]unde mithilfe der von den [X.]en vorgelegten und vom [X.] eingeholten Sachverständigengutachten beurteilen.

(1) [X.]ei der [X.]en zweise[X.]ündigen [X.]ang[X.]omposition handelt es sich zunächst um eine persönliche, mit dem Gehörsinn wahrnehmbare Schöpfung. Wie der gerichtliche Sachverständige M. ermittelt hat, hat sich bei der Überprüfung der in Frage [X.]ommenden Schlagzeugta[X.]te bei „[X.] M.“ ab Ta[X.]t 17 ff. sehr schnell gezeigt, dass die [X.] [X.]eine Samples verwendet, sondern die Ta[X.]te live eingespielt hat. Ihr geistiger Gehalt liegt in der ästhetischen Wir[X.]ung eines außergewöhnlichen metallischen („blechernen“) [X.]angs, den der [X.]e[X.]lagte zu 2. selbst als eine „Kälte“ ausstrahlend beschreibt, mit einem einprägsamen und leicht wiederer[X.]ennbaren Rhythmus. Dabei ist die Kreation [X.]omplex und [X.]ünstlerisch anspruchsvoll.

(2) Der [X.] hatte bislang offen gelassen, ob die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht wird. Dies ist indes zu bejahen. Die entnommene [X.] bildet den [X.] des Stüc[X.]s „[X.] M.“; sie bildet, obwohl nur zwei Se[X.]unden lang, in qualitativer Hinsicht das prägende Element von „[X.] M.“. Es geht daher nicht um [X.]leinste Tonparti[X.]el des Stüc[X.]s, sondern um die „Keimzelle“ oder das Konzentrat der Tonaufnahme „[X.] M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwic[X.]elten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird. Diese „Keimzelle“ erschöpft sich auch gerade nicht in einer Tonfolge einfachster Art oder einer be[X.]annten rhythmischen Stru[X.]tur. Vielmehr haben die [X.]äger als Wegbereiter einer neuen Form ele[X.]tronischer Musi[X.] eine [X.]ang[X.]omposition geschaffen, die im Jahre 1977 jedenfalls noch nicht zum musi[X.]alischen Allgemeingut gehörte. Das [X.]gutachten [X.] belegt für den [X.] nachvollziehbar, dass die Auswahl der Musi[X.]instrumente ungewöhnlich ist, nämlich „[X.] gegen [X.]lech“, „[X.] gegen Metallrohr“ und „Metallbruchstüc[X.]e in einem Metallgefäss gerüttelt“. Diese führen zu einer besonderen Eigentümlich[X.]eit der in Rede stehenden Sequenz, mit ihrem blechernen, „[X.]alten“ [X.]ang. Im Höreindruc[X.] [X.]ommt ferner eine Sphärig[X.]eit hinzu, die die Komposition zusätzlich futuristisch wir[X.]en lässt. Aufgrund der beständigen Wiederholung steht die Länge der Sequenz von nur zwei Se[X.]unden der Annahme ausreichender Schöpfungshöhe nicht entgegen. Die [X.] bildet als stetige Wiederholung das rhythmische [X.]thema eines Musi[X.]stüc[X.]s, das im Wesentlichen aus diesem [X.]thema besteht, da es - wie ausgeführt - [X.]eine Melodie aufweist.

Die [X.] haben dieses Urheberrecht durch zwei Tonträger ([X.] und DVD gemäß Anlage [X.]) auch verletzt. Unstreitig unterliegt die [X.]e [X.]ang[X.]omposition dem Stüc[X.] „[X.] M.“ in einer sich durchgehend wiederholenden [X.], welche etwa ab der 38. Se[X.]unde beginnt und erst in der 113. Se[X.]unde endet; „[X.] M.“ weist eine Dauer von 131 Se[X.]unden auf. Dass die [X.] damit [X.]napp 60% des Musi[X.]stüc[X.]s unterliegt, wie die [X.]äger geltend machen, trifft rechnerisch zu (57,25%). Dadurch, dass die [X.] gerade dieses Element [X.]omplett übernommen und ebenfalls fortlaufend den gegenständlichen Fassungen des Stüc[X.]s „[X.]“ unterlegt haben, haben sie sich nicht nur den prägenden Teil, sondern im Ergebnis die ganze Tonaufnahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils besteht, angeeignet. An diesen Feststellungen hält der [X.] weiter fest. Insoweit liegt eine 1:1-Kopie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] vor.

In [X.]ezug auf diese Urheberrechtsverletzung [X.]önnen sich die [X.] auch nicht auf eine Schran[X.]enregelung berufen. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Die weiteren [X.] auf Rechnungslegung und Herausgabe sind nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen für diesen Zwischenzeitraum ebenfalls begründet. Die Herausgabe zum Zwec[X.]e der Vernichtung hat jedoch an einen von den [X.]ägern zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zu erfolgen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die [X.]äger dringen lediglich mit den zeitlich eingegrenzten [X.]n durch, deren Anteil auf 20% zu schätzen ist; insoweit bleibt die [X.]erufung ohne Erfolg (§ 97 ZPO). Im Übrigen obsiegen die [X.]. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstrec[X.]bar[X.]eit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das [X.]erufungsverfahren war auf [X.] festzusetzen. Die [X.]äger stützen sich [X.]umulativ auf Tonträgerherstellerrechte und [X.] sowie hilfsweise auf das Urheberrecht des [X.]ägers zu 1. und weiter hilfsweise auf einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch. Wird der einheitliche [X.]ageantrag - wie hier - [X.]umulativ mit der Verletzung mehrerer Schutzrechte begründet, ist der Streitwert maßvoll zu erhöhen. Für die Streitwertfestsetzung gilt nach der Rechtsprechung des [X.]s der Grundsatz, dass im Rahmen des § 45 Abs. 1 S. 2 GKG bei einem einheitlichen Unterlassungsantrag, dem mehrere Streitgegenstände in [X.] oder [X.]umulativer [X.]agehäufung zu Grunde liegen, [X.]eine formale Streitwertaddition zu erfolgen hat, sondern der Streitwert mit [X.]lic[X.] auf die hilfsweise oder [X.]umulativ geltend gemachten Ansprüche nur angemessen zu erhöhen ist. Ihm liegt der Gedan[X.]e zu Grunde, dass angesichts des in diesen Fällen im Regelfall unveränderten Angriffsfa[X.]tors eine Vervielfachung des Streitwerts nicht gerechtfertigt erscheint ([X.], Urteil vom 28.4.2016 - I ZR 254/14, [X.], 1300 Rn. 73 - Kinderstube). Allerdings werden mehrere in einer [X.]age geltend gemachte inhaltsgleiche Unterlassungsansprüche gegen eine Mehrzahl von Schuldnern grundsätzlich nach § 39 Abs. 1 GKG und § 5 ZPO zusammengerechnet, weshalb insoweit eine Wertaddition vorzunehmen ist. Lediglich hinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatzfeststellung sind die [X.] als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Im Streitfall sind je Prozessrechtsverhältnis zwischen den [X.]ägern auf der einen Seite und den jeweiligen [X.] auf der anderen Seite für den Unterlassungsanspruch gestützt auf Tonträgerherstellerrechte und [X.] jeweils € 25.000,00 in Ansatz zu bringen, mithin für den Unterlassungsanspruch gestützt auf Tonträgerherstellerrechte insgesamt € 75.000,00 und gestützt auf [X.] ebenfalls. Für die nur hilfsweise zur Entscheidung gestellten Anspruchsgrundlagen Urheberrecht des [X.]ägers zu 1. und UWG ist je Prozessrechtsverhältnis eine moderate Erhöhung um 20% (€ 5.000,00) vorzunehmen, mithin für den Unterlassungsanspruch insgesamt weitere € 15.000,00. Auf die [X.] auf Aus[X.]unft und Rechnungslegung entfallen 10% des [X.], mithin insgesamt weitere € 18.000, für den Anspruch auf Herausgabe zur Vernichtung 5% und den Anspruch auf Schadensersatzfeststellung 15%.

Die Revision ist zur Rechtsfortbildung zuzulassen, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, [X.]. ZPO. Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des [X.] erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslüc[X.]en auszufüllen (MüKoZPO/[X.], 6. Aufl., ZPO § 543 Rn. 11). Dazu besteht im Streitfall Anlass, da Auslegung und Reichweite des unionsrechtlichen [X.]egriffs des [X.] in § 51a [X.] [X.] un[X.]lar und in der Rechtsprechung bislang nicht hinreichend abgesichert ist. Von der Anwendung dieser Vorschrift hängt sowohl die Versagung des Unterlassungsanspruchs ab, da neben 1997 auch Handlungen in 2004 eine Wiederholungsgefahr hatten begründen [X.]önnen, als auch die [X.]egrenzung der [X.].

Der nachgelassene Schriftsatz der [X.] hat [X.]einen Anlass zur Wiedereröffnung gegeben.