Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 28.04.2022, Az. 5 U 48/05

Die Kläger, der Kläger zu 1. und der zwischenzeitlich verstorbene Kläger zu 2, sind bzw. waren Mitglieder der Musikgruppe „K.“. Im Jahre 1977 erschien deren Tonträger „K. – T. E. E.“. Auf diesem Tonträger befindet sich unter anderem der Titel „[X.]M.“.

Die Beklagte zu 1. veröffentlichte im Jahre 1997 zwei Tonträger mit dem Stüc[X.]„[X.]m.“ in zwei Versionen. Es handelt sich um ein Musikstüc[X.]im Stile des „Hip Hop“, bei dem der Sänger einen Sprechgesang im Rhythmus der begleitenden Instrumente vollführt (sog. Rap). Die [X.]zu 2. und 3. sind die Komponisten des Stücks „[X.]m.“. Interpretin der beiden Aufnahmen von 1997 ist die Sängerin S. S..

Die Kläger machen geltend, die [X.]hätten eine etwa zwei Sekunden lange [X.]aus dem Titel „[X.]M.“ elektronisch kopiert („gesampelt“) und dem Titel „[X.]m.“ in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Damit hätten sie die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler sowie das Urheberrecht des [X.]zu 1. verletzt.

Im vorliegenden Verfahren nehmen die Kläger die [X.]auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch. Wegen des Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge und weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des Urteils des [X.]vom 08.10.2004 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 08.10.2004 hat das Landgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben und die [X.]wie folgt verurteilt, wobei es die Verurteilung auf die Verletzung der Tonträgerherstellerrechte der Kläger gestützt hat (LG Hamburg, BeckRS 2013, 7726):

1. Den [X.]wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten,

die Schallaufnahmen der Gruppe S. S., produziert von [X.]P./M. H.,

„[X.]- Original Album Mix“ 04:02

„[X.]- Original Radio Edit“ 04:02,

wie sie sich auf den Tonträgern „[X.]– [X.]– E.“, E./S. M. Entertainment, LC-Nr. …, Bestell-Nr. … und/oder „[X.]– D. n. S-K.“, E./S. M. Entertainment, LC-Nr. …, Bestell-Nr. …, befinden, herzustellen und/oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder sonst in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen.

2. Die [X.]werden verurteilt,

a) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Anzahl der gemäß dem Tenor zu 1. hergestellten und/oder ausgelieferten Tonträger, unter Nennung der Ein- und Verkaufspreise und der gewerblichen Abnehmer;

b) an die Kläger als Gesamtgläubiger sämtliche Vervielfältigungsstücke der [X.]„[X.]– D. n. S-K.“, E./S. M. Entertainment, LC-Nr. …, Bestell-Nr. … und der Maxi-[X.]Tonträgern „[X.]– [X.]– E.“, E./S. M. Entertainment, LC-Nr. …, Bestell-Nr. …, mit den Aufnahmen gemäß dem Tenor zu 1. an die Kläger zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.

3. Es wird festgestellt, dass die [X.]als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Herstellung und/oder den Vertrieb der im Tenor zu 1. näher bezeichneten Schallaufnahmen entstanden ist.

4. Die [X.]haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, und zwar bezüglich des Anspruchs unter 1. gegen eine solche in Höhe von € 100.000,-, bezüglich des Anspruchs zu 2.a) gegen eine solche in Höhe von € 1.000,-, bezüglich des Anspruchs zu 2.b) gegen eine solche in Höhe von € 10.000,-und bezüglich des Anspruchs zu 4. gegen eine solche von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages.

Der [X.]hat die hiergegen gerichtete Berufung der [X.]mit Urteil vom 07.06.2006 zunächst weitestgehend zurückgewiesen (GRUR-RR 2007, 3). Der [X.]hat seinerzeit angenommen, dass hier jedenfalls kein Fall vorliegt, in dem nur kleinste Tonpartikel verwendet worden sind, sondern es ist – wie vom Sachverständigen S. überzeugend dargelegt – die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „[X.]M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwickelten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird, im Wege des Sampling übernommen worden. Bei mehrmaligem Hören beider Titel hat auch der [X.]feststellen können, dass dieses Rhythmusgefüge in dem Lied „[X.]m.“ in seiner charakteristischen Ausprägung noch deutlich wahrnehmbar ist. Dadurch, dass die [X.]gerade dieses Element komplett übernommen und ebenfalls fortlaufend dem Stüc[X.]„[X.]m.“ unterlegt haben, haben sie sich nicht nur den prägenden Teil, sondern im Ergebnis die ganze Tonaufnahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils besteht, angeeignet und eigenen Aufwand hierfür erspart. Damit haben sie in den Schutzbereich der §§ 85 ff [X.]eingegriffen.

Auf die Revision der [X.]hat der [X.]das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den [X.]zurückverwiesen (GRUR 2009, 403 - [X.]M. I). Nach dem ersten Revisionsurteil habe der [X.]es versäumt zu prüfen, ob die [X.]sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs.1 UrhG berufen könnten. Diese für das Urheberrecht geltende Bestimmung sei in Fällen der Benutzung fremder Tonträger grundsätzlich entsprechend anwendbar. Allerdings könne sich der Nutzer fremder Aufnahmen dann nicht mit § 24 Abs.1 UrhG rechtfertigen, wenn es möglich sei, die entnommene Tonfolge selbst herzustellen oder wenn die entnommene Tonfolge den Melodienschutz nach § 24 Abs.2 UrhG genieße.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der [X.]die Berufung der [X.]erneut - mit gleichlautender Maßgabe - zurückgewiesen (GRUR-RR 2011, 396). Der [X.]hat angenommen, die [X.]haben zwar mit dem Stüc[X.]„[X.]m.“ ein selbständiges Wer[X.]in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1 UrhG geschaffen. Während des ganzen Stücks ist die übernommene Sequenz - insbesondere die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar. Die zusätzlichen Elemente führen jedoch in ihrer Summe und in der hierdurch erzeugten Gesamtwirkung zu einem so vielschichtigen und farbigen Stück, dass der [X.]trotz der im Intro offen liegenden Rhythmusfiguren einen eigenständigen Charakter von „[X.]m.“ gegenüber der übernommenen Sequenz und einen hinreichend großen inneren Abstand im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bejaht. Dies entspricht der Einschätzung des Gerichtsgutachters M., der ausgeführt hat, durch die Bearbeitung sei ein „anderes Stück“ entstanden. Für die rechtliche Würdigung ist schließlich auch die Zugehörigkeit von „[X.]m.“ zur Musikrichtung des Hip Hop zu berücksichtigen. Die ständig wiederholte Sequenz stellt das rhythmische Grundgerüst des Musikstücks dar, dem sich der Sprechgesang anpasst. Das Eingreifen eines so genannten [X.]entsprechend § 24 Abs. 2 UrhG zu Gunsten der Kläger hat der [X.]verneint. Das Verbot war gleichwohl zu bestätigen, weil die Kläger - nach Maßgabe der BGH-Rechtsprechung - jedoch nachgewiesen haben, dass die [X.]in der Lage gewesen wären, die Sequenz selbst herzustellen.

Die zweite Revision der [X.]hat der [X.]zurückgewiesen (GRUR 2013, 614 - [X.]M. II).

Das [X.]hat beide vorangegangenen Revisionsurteile des [X.]und das zweite Berufungsurteil des Senats aufgehoben und die Sache an den [X.]zurückverwiesen ([X.]142, 74 = GRUR 2016, 690 - [X.]M.). Es hat den Fachgerichten aufgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG bei der erneuten Entscheidung durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51 UrhG Rechnung zu tragen.

Der [X.]hat - nach Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens an den [X.](BGH, GRUR 2017, 895 - [X.]M. III) und deren Beantwortung durch den [X.](GRUR 2019, 929 - [X.]ua) - auf die Revision der [X.]auch das erste Senatsurteil vom 07.06.2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (GRUR 2020, 843 - [X.]M. IV). Der [X.]hat festgestellt, dass mit der vom [X.]gegebenen Begründung die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Bezug auf die Handlungsmodalität des [X.]nicht zugesprochen werden könnten. Gleiches gelte für die von den Klägern verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Bezug auf die Handlungsmodalität des Inverkehrbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf das dritte Revisionsurteil verwiesen.

Im abermals fortgesetzten Berufungsverfahren verfolgen die [X.]ihr Begehren auf Klagabweisung weiter.

Die [X.]machen geltend, nunmehr sei - nach Einführung des § 51a UrhG - die jeweilige Gesetzeslage für vor dem [X.]begangene Handlungen („Phase 1“), für Handlungen nach dem [X.]bis 07.06.2021 („Phase 2“) sowie für den Zeitraum ab dem 07.06.2021 („Phase 3“) zugrunde zu legen. Dabei seien [X.]nur die aus dem Tenor des [X.]ersichtlichen zwei Versionen; andere Versionen der streitgegenständlichen Tonaufnahmen seien nicht Streitgegenstand.

Für die in Phase 1 hergestellten Vervielfältigungsstücke sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der [X.]habe im (aufgehobenen) zweiten Berufungsurteil zu Recht angenommen, dass die [X.]ein selbständiges Wer[X.]geschaffen hätten. Diese Sichtweise hat der [X.]in seinem Vorlagebeschluss vom 01.06.2017 als fehlerfrei bestätigt. Es lägen keine Umstände vor, weshalb der [X.]nunmehr zu einer anderen rechtlichen Bewertung des Sachverhaltes kommen könnte. Soweit die Kläger nun die Feststellungen des [X.]zum fehlenden urheberrechtlichen Schutz eines dem streitgegenständlichen Sample angeblich zugrunde liegenden Werkes rügen, könne ihnen ein vermeintlicher Urheberschutz aufgrund der vom [X.]entschiedenen verfassungskonformen Auslegung von § 24 Abs. 1 UrhG in Phase 1 nicht helfen. Auch § 24 Abs. 2 UrhG a.F. könne nicht eingreifen. Das streitgegenständliche Soundsample sei eine „Rhythmusfigur“ ohne jeden musikalisch-melodischen Gehalt, weshalb weder ein Urheberrechtsschutz noch erst recht kein Melodienschutz in Betracht komme. Der [X.]habe diese Möglichkeit nicht einmal für erwähnenswert gefunden. Vielmehr habe der [X.]im zweiten Berufungsurteil zu Recht das Eingreifen einer Melodieausnahme verworfen.

Die Kläger beriefen sich richtigerweise nicht darauf, dass die [X.]in Phase 1 ein Verbreitungsrecht am streitgegenständlichen Tonträger verletzt hätten. Denn mit der Übernahme der streitgegenständlichen [X.]hätten die [X.]nicht in das mit Blic[X.]auf Artikel 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006/115/[X.]verstandene Verbreitungsrecht der Kläger als Tonträgerhersteller eingegriffen. Das [X.]offenbar auch die Kläger nicht anders.

Im erneut eröffneten Berufungsverfahren sei daher nur noch darüber zu befinden, ob für die [X.]nach dem [X.](Phase 2) ein Unterlassungsanspruch bestehen könne. Dies setze zunächst eine Verletzung des [X.]nach § 85 UrhG voraus. Relevante Vervielfältigungshandlung könne demnach nur die Übernahme des streitgegenständlichen [X.]und dessen Einbettung in ein neues musikalisches Wer[X.]sein. Der [X.]habe für die [X.]ab dem [X.](Phase 2) einen Unterlassungsanspruch davon abhängig gemacht, dass das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen treffe, aus denen sich eine Begehungsgefahr ab diesem Zeitpunkt herleiten ließe. In einem Fall wie hier in dem die ursprüngliche Vervielfältigung und Verbreitung des streitgegenständlichen Tonträgers rechtmäßig gewesen sei, könne auf keinen Fall ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Erstbegehungsgefahr ab dem [X.]gedroht habe.

Die Vervielfältigungen des streitgegenständlichen Samples auf zwei [X.]sowie auf einer DVD (Anlage B[X.]16) könnten keine Wiederholungsgefahr mit Bezug auf die streitgegenständlichen Tonaufnahmen begründen. Denn der auf diesem [X.]ausweislich Anlage [X.]unter der Nummer 09 veröffentlichte Mix „[X.]m.“ (2001 RMX) mit einer Länge von 04:46 gehöre nicht zu denjenigen Tonaufnahmen, die die Kläger zum Streitgegenstand gemacht hätten; er enthalte das streitgegenständliche Sample nicht. Bei derjenigen Tonaufnahme, die sich auf der [X.]bzw. DVD „10 J. [X.]– D. B. v. 1995 – 2004“ befinde, handele es sich zwar um die streitgegenständliche Tonaufnahme. Auf eine solche [X.]im Jahre 2004 könne keine [X.]oder Wiederholungsgefahr gestützt werden, denn es handele sich um sogenannte Compilations. Der Vertrieb von (physischen) Compilations sei [X.]ein kurzlebiges Geschäft. Jedenfalls könne nicht ohne weiteren substantiierten und einlassungsfähigen Vortrag der Kläger davon ausgegangen werden, dass [X.]oder DVD Compilations, die vor über 20 bzw. 17 Jahren hergestellt und in Verkehr gebracht worden seien, die Vermutung begründeten, auch heute noch bestünde die Gefahr entsprechender Vervielfältigungen. Der [X.]„10 J. [X.]– D. B. v. 1995 – 2004“ sei vom damaligen Vertriebspartner der [X.]zu 1) am 14.04.2008 aus dem [X.]gestrichen worden (vgl. Schriftsatz der [X.]vom 17.12.2021, S. 10).

Eine Rechtsverletzung sei indes bereits zu verneinen, denn der [X.]habe sich zu Unrecht auf die Feststellung des Senats gestützt, „bei mehrmaligem Hören“ beider Titel sei das Rhythmusgefüge des Ausgangstonträgers bei der Produktion des Titels „[X.]m.“ noch deutlich wahrnehmbar. Denn nach der Rechtsprechung des [X.]und des [X.]sei bei der Bestimmung der Wiedererkennbarkeit eine rechtliche Wertung vorzunehmen, also eine Interessenabwägung auf Grundlage der betroffenen Grundrechte. Eine rein akustische Wiedererkennbarkeit könne nicht alleine dafür ausschlaggebend sein, ob eine Verletzung von Tonträgerrechten vorliege, sondern sei nur notwendige Bedingung dafür, in die rechtliche Bewertung überhaupt erst einzusteigen. Der [X.]habe zu Unrecht die tatsächlichen Feststellungen des Senats aus dem ersten Berufungsurteil zu einer Wahrnehmbarkeit uneingeschränkt zur Feststellung einer Wiedererkennbarkeit übernommen, obwohl diese Feststellung nicht vor dem Hintergrund des EuGH-Spruchs getroffen worden sei. Denn nach der Entscheidung des EuGH, stelle eine Nutzung keine „Vervielfältigung“ iSv Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29 dar, wenn der Nutzer in Ausübung der Kunstfreiheit einem Tonträger ein Audiofragment entnehme, um es in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbarer Form in einem neuen Wer[X.]zu nutzen. Es müssten also kumulativ zwei Kriterien vorliegen, die Einfügung in geänderter Form und das Hören in nicht wiedererkennbarer Form. Wiedererkennen bedeute anders als wahrnehmen nicht nur schlicht etwas zu hören, sondern das Wahrgenommene zu identifizieren und einer Originalquelle zuzuordnen. Der [X.]verkürze diese Kriterien zu Unrecht auf ein einziges, nämlich die Wahrnehmbarkeit.

Die [X.]bestreiten, dass auch nur ein einziger Käufer des Tonträgers „[X.]m.“ das streitgegenständliche Sample erkannt, den Tonträger daher in Konkurrenz zum Schutzmuster gestellt habe und dadurch davon abgehalten worden sei, den Tonträger der Kläger käuflich zu erwerben, weil er meine, das Wer[X.]schon zu haben und es nicht noch einmal kaufen zu müssen (vgl. Schriftsatz vom 06.10.2020, S. 12). Die Möglichkeiten der Kläger, einen zufriedenstellenden Ertrag aus ihren Investitionen zu erzielen, seien zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt gewesen. Die Darlegungs- und Beweislast liege bei den Klägern. Die Entscheidung des [X.]liege insoweit auf einer Linie mit der des BVerfG; er habe dies lediglich nicht im Rahmen einer Ausnahme zum [X.]verortet, sondern beim Schutzgegenstand des Vervielfältigungsrechts. Vor dem Hintergrund der Grundrechtsabwägung verbiete sich daher eine weite Auslegung des Begriffs der Wiedererkennbarkeit dergestalt, dass sie bereits dann vorliege, wenn in einem A/[X.]nach mehrmaligem Hören das Sample gerade noch erkannt werden könne, ohne dass dies zu einer Konkurrenzsituation der betroffenen Tonträger führe bzw. ein wirtschaftlicher Nachteil des Produzenten des Ausgangstonträgers erkennbar sei. Anderenfalls würde das anerkannte Recht auf Sampling leerlaufen.

Der [X.]habe selbst in seinem Vorlagebeschluss noch ausgeführt, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass die Hörer annehmen könnten, die dem Musikstüc[X.]„[X.]m.“ unterlegte [X.]sei einem fremden Wer[X.]oder Tonträger entnommen worden.

Die [X.]meinen, sie könnten sich in Phase 2 auf die in Art. 5 Abs. 3 Buchstabe [X.]der Richtlinie 2001/29/[X.]geregelte Schranke eines Pastiche berufen. Es sei kein überzeugendes Argument erkennbar, warum die in der Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 3 Buchstabe [X.][X.]geregelten Ausnahmetatbestände einer Parodie oder einer Karikatur im Rahmen von § 24 UrhG aF umgesetzt worden sein sollten, nicht jedoch die ebenfalls in der Schrankenregelung enthaltene Ausnahme von Pastiches.

Zu Unrecht beriefen sich die Kläger darauf, dass eine Verletzung des Verbreitungsrechts im Sinne von Art. 9 Abs. 1 b) der Richtlinie 2006/115/[X.]auch dann vorliege, wenn einem Tonträger nur ein kleiner Schnipsel entnommen werde, dieser jedoch durchgehend in [X.]in einem anderen Tonträger eingebettet werde. Das Verbreitungsrecht werde Tonträgerherstellern gerade nicht für kleinste aus einem Tonträger entnommene Teile zugestanden, sondern für €ž"ihre Tonträger". Der Tonträgerhersteller solle unbeeinträchtigt von illegalen Raubkopien seine Originale vertreiben können. Eine Bedrohung für den Vertrieb des [X.]liege fern und sei von den Klägern auch nicht dargetan.

Auskunfts- oder Ersatzansprücheche würden schließlich daran scheitern, dass die [X.]nicht schuldhaft gehandelt hätten.

In Phase 3 sei schließlich aufgrund des neu in das Urheberrechtsgesetz eingeführten § 51a UrhG die Vervielfältigung des streitgegenständlichen Samples als Pastiche zulässig. Im Gesetzesentwurf sei ausdrücklich auf die Entscheidung des [X.]vom 29.07.2019 in der Rechtssache „[X.]M.“ Bezug genommen worden (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Anlage [X.]1).

Schließlich könnten sich die [X.]auf einen Bestandsschutz berufen, weil [X.]in der Vergangenheit zulässig gewesen seien. Die beanstandeten Handlungen müssten jedoch sowohl zum Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung rechtsverletzend sein. Daran fehle es hier.

In Bezug auf die Kostenentscheidung machen die [X.]vorsorglich geltend, dass die Verwertung dieser Tonträger komplett in Phase 1 erfolgt sei, also demjenigen Zeitraum, in dem die [X.]zweifelsohne rechtmäßig gehandelt hätten. Lediglich die in Anlage [X.]16 genannten [X.]fielen in Phase 2, wobei von diesen Kopplungstonträgern der Soundtrac[X.]zum Film „F. .. s. H. E.“ außer Betracht zu bleiben habe.

Die [X.]zu 1. bis 3. beantragen,

unter [X.]des Urteils des [X.]vom 08.10.2004 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der [X.]zurückzuweisen.

Die Kläger sind der Ansicht, die Übernahme der [X.]von K. durch die [X.]sei – jedenfalls nach dem [X.]– urheberrechtsverletzend erfolgt. Der [X.]habe nach den Vorgaben des [X.]zutreffend angenommen, dass die Übernahme einer [X.]in leicht geänderter, aber wiedererkennbarer Form eine Verletzung des [X.]darstelle, jedenfalls ab dem [X.]Weder § 24 UrhG, noch die diversen hierzu bemühten Schrankenregelungen seien einschlägig. Rechtsfehlerhaft seien allerdings die Ausführungen des [X.]zur Unanwendbarkeit von § 96 UrhG, einschließlich der Feststellung, dass eine Vorlage an den [X.]hierzu nicht veranlasst sei.

Es sei bedenklich, wenn sich der [X.]zu Fragen äußere, die er mangels [X.]nicht beantworten könne, wie z.B. die Anwendbarkeit von § 24 Abs. 1 UrhG für Handlungen vor dem [X.](„dies dürfte zu bejahen sein“), die Ablehnung von § 24 Abs. 2 UrhG („dies dürfte zu verneinen sein“) sowie die Frage, ob die [X.]ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.]darstelle. Das Gutachten in Anlage [X.]zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit scheine dabei nicht gewürdigt worden zu sein.

Die Kläger sind der Ansicht, § 24 Abs. 2 UrhG müsse mit Bezug auf die hier vorliegende Klangkomposition, nämlich eine Rhythmussequenz, analog anwendbar sein. Die Interessenlage sei vergleichbar. Insoweit sei eine musikspezifische Betrachtungsweise geboten, da im Sprechgesang (sog. „Rap“) und der elektronischen Musik, zu der „[X.]M.“ gehöre, Rhythmus und Melodie zumindest eine gleichwertige Bedeutung hätten und regelmäßig rhythmischen Elementen in stilistischer Hinsicht sogar eine deutlich größere Bedeutung zukomme. [X.]man eine analoge Anwendung würden die genannten Musikrichtungen - ohne nachvollziehbaren, überzeugenden Grund - einen wesentlich schwächeren Schutz genießen als beispielsweise ein melodiegeprägter Schlager.

Die Regelungslücke sei auch planwidrig. Das hier in Rede stehende Genre habe es bei Schaffung der [X.]noch nicht gegeben. Gemäß seiner Rolle als Ausnahmevorschrift von dem umfassenden Verwertungsrecht des Urhebers sei § 24 Abs. 1 UrhG eng auszulegen. § 24 Abs. 2 UrhG bilde aber eine Gegenausnahme zu § 24 Abs. 1 UrhG. Als solche sei sie in der hier vorliegenden Regel (umfassendes Verwertungsrecht des Urhebers beziehungsweise Tonträgerherstellers) / Ausnahme (§ 24 Abs. 1 UrhG, freie Benutzung) inhaltlich der Regel zuzuordnen, nicht der Ausnahme. Weiter spreche gegen ein analogiefeindliches Verständnis des § 24 UrhG der Umstand, dass Musiker durch eine einschränkende Auslegung des § 24 Abs. 2 UrhG in ihrem Schaffen zu sehr eingeschränkt würden, da sie sich, um in den Genuss des § 24 Abs. 2 UrhG zu kommen und so eine optimale Verwertung ihres Werkes zu sichern, gezwungen sähen, von rhythmusbetonten Werken Abstand zu nehmen.

Die Kläger machen geltend, es habe auch Begehungsgefahr nach dem [X.]bestanden. Denn auch nach dem [X.]seien relevante, urheberrechtsverletzende [X.]vorgenommen worden, wie die Anlage [X.]zeige:

- „F… s. H. E.“: Dieser Sampler enthalte – offenbar als Soundtrac[X.]zu einem Film – mit der Nr. 09 den Titel „[X.]m.“ von S. S.. Auf dem CD-Cover sei der Hinweis enthalten „(P) & © 2001 [X.]GmbH. The copyright in this soundrecording and artwor[X.]is owned by [X.]GmbH licensed exclusively to S. M. Entertainment (Germany) GmbH“. Zwar deute diese Angabe darauf hin, dass die Vervielfältigung bereits 2001 stattgefunden habe, es sei aufgrund der Zeiträume aber auch durchaus wahrscheinlich, dass die [X.]erst 2002 hergestellt und die damit verbundenen [X.]vorgenommen seien.

- „Z. J. [X.]– Das Beste von 1995 bis 2004“ - CD. Auf dieser [X.]sei das hier betreffende Stüc[X.]unter der Nr. 06 vorhanden. Auf dem CD-Cover sei der o.a. Hinweis nahezu identisch angeführt, einschl. Nennung der beklagten [X.]GmbH. Aufgrund des Titels der [X.]sei hier sicher, dass die Vervielfältigung des Stücks nach 2002 stattgefunden habe; eine Begehungsgefahr sei damit gegeben.

- „Z. J. [X.]– D. B. von 1995 bis 2004“ - DVD. Auf dieser DVD sei das fragliche Stüc[X.]in dreifacher Version enthalten: (11) [X.]M. (ORIGINAL ALBUM MIX) (12) [X.]M. ([X.]STYLE) und (13) [X.]M. (MAKING OF). Zeitlich lägen auch diese [X.]nach 2002.

Entgegen den Ausführungen des [X.]sei eine Verletzung des Verbreitungsrechts nach § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 2 [X.]nach dem [X.]vorliegend zu bejahen. Zwar sei nach dem [X.]Art. 9 Abs. 1 b [X.]2006/115 dahingehend auszulegen, dass nur die Verbreitung des Tonträgers selbst oder von Kopien davon das Verbreitungsrecht des [X.]verletzen könne. Eine Kopie in diesem Sinne liege nur vor, wenn dem Originaltonträger ein wesentlicher Teil entnommen worden sei. Die Auslegung des Wesentlichkeitsbegriffs nach quantitativen Gesichtspunkten ergebe, dass die von den [X.]übernommenen Töne einen wesentlichen Teil des Musikstücks „[X.]M.“ (beziehungsweise des Tonträgers, auf dem es sich befindet) ausmachten. Die streitgegenständliche [X.]unterliege dem Stüc[X.]„[X.]M.“ in einer sich durchgehend wiederholenden Schleife, welche etwa ab der 38. Sekunde beginne und erst in der 113. Sekunde ende. Da „[X.]M.“ eine Dauer von 131 Sekunden aufweise, unterliege die [X.]etwa 60% des Musikstücks. Die Übernahme von 60% der auf einem Tonträger festgelegten Töne sei zweifelsohne wesentlich und dementsprechend eine Kopie im Sinne des Art. 9 [X.]2006/115. Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.]an sich etwa zwei Sekunden andauere. Es könne keinen Unterschied machen, ob aus einem Musikstück, welches durchgehend in [X.]mit der Tonfolge „AB“ unterlegt sei, insgesamt also die Tonfolge „ABABAB“ enthalte, nur ein einziger „[X.]entnommen und anschließend in einer [X.]wiederholt werde, sodass aufseiten des [X.]die Tonfolge „ABABAB“ entstehe, oder von [X.]die gesamte „[X.]übernommen werde.

Auch bei einer an qualitativen Aspekten orientierten Auslegung des Wesentlichkeitsbegriffs ergebe sich im Ergebnis nichts Anderes. Die streitgegenständliche [X.]bilde offensichtlich ebenfalls in qualitativer Hinsicht das prägende Kernstüc[X.]von „[X.]M.“ (was der [X.]bereits so ausdrücklich festgestellt habe), ihre Übernahme müsse daher als wesentlich im Sinne des Art. 9 [X.]2006/115 eingestuft werden. Erstens stehe sie im musikalischen Mittelpunkt von „[X.]M.“ (so auch BGH, Beschluss vom 01.06.2017 - I ZR 115/16 Rn. 37). Zweitens sei ihre Herstellung außerordentlich komplex und von besonders hohem künstlerischen Anspruch gewesen, wie durch Gutachten nachgewiesen sei.

Die Kläger machen geltend, es bestünden auch urheberrechtliche Ansprüche des [X.][wohl zu 1., vgl. Klageschrift S. 4], da es sich bei der zweisekündigen [X.]um ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.]im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG handele und da der Kläger Urheber dieses Werkes sei, wie sich aus dem Gutachten von Dr. S. ergebe (Anlage K 5). Bei der [X.]handele es sich um eine persönliche, mit dem Gehörsinn wahrnehmbare Schöpfung. Ihr geistiger Gehalt liege in der ästhetischen Wirkung ihres einprägsamen und leicht wiedererkennbaren Rhythmus sowie der außergewöhnlichen metallischen Klänge, die ihn forme. [X.]Betrachtung bedürfe lediglich die Frage, ob die [X.]die notwendige Schöpfungshöhe beziehungsweise einen hinreichenden Grad an Individualität erreiche, wobei der insoweit anzusetzende Maßstab niedrig sei. Die Kreation sei komplex und künstlerisch anspruchsvoll. Die Dauer sei im Streitfall nicht bedeutsam, da sie in einer durchgehenden [X.]dem Stüc[X.]nahezu vollständig unterlegt sei und dessen „Beat“ bilde. Da ein solcher Beat allerdings letztlich nichts anderes sei als die stetige Wiederholung eines rhythmischen Kernthemas, müsse auch dieses - zumindest als „kleine Münze“ - durch Bejahung der hinreichenden Schöpfungshöhe Schutz erfahren.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.03.2022 haben die [X.]bestritten, dass die „2001 [X.]Version“ auf dem [X.]„F. .. s. H. E.“ das streitgegenständliche Sample enthalte. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Diese Version sei bereits in einem ganz anderen Tempo produziert und vollkommen anders instrumentiert worden. Auch werde das angegriffene Stüc[X.]auf keiner einzigen Downloadplattform, über die die [X.]oder ihre Vertragspartner das Stüc[X.]„[X.]m.“ aktuell öffentlich zugänglich machen würden, das streitgegenständliche Sample enthalten. Der gegenteilige Vortrag der Kläger sei nicht verifiziert und ins Blaue hinein. Abgesehen davon würde eine (theoretische) öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a UrhG über digitale Plattformen ohnehin keine Erstbegehungsgefahr für die allein streitgegenständliche physische Vervielfältigung der streitgegenständlichen Tonträger begründen können.

Der [X.]habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „weitere Umstände“ hinzutreten müssten, die eine Zuwiderhandlung in der Zukunft konkret erwarten ließen. Es sei lebensfremd, dass die [X.]einer vor 13 Jahren im [X.]des damaligen Verwerters [X.]gestrichenen Kopplung ein solcher Umstand sei, der in der Zukunft konkret eine Zuwiderhandlung erwarten lasse. Der [X.]spreche auch bewusst von einer Erstbegehungsgefahr und nicht von einer Wiederholungsgefahr. Im Übrigen bestreiten die Beklagten, dass die Kläger angeblich einen erheblichen Teil ihres Einkommens auch über [X.]aus [X.]generieren würden.

Sie meinen ferner, [X.]könnten auch im Zeitraum vom [X.]bis zum 07.06.2021 nicht bestehen. Denn sie hätten jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hätten.

Die Streitsache sei daher nach ihrer Auffassung endgültig entscheidungsreif, ohne dass die Revision zugelassen oder ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.]gerichtet werden müsste.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der [X.]ist teilweise erfolgreich. Der von den Klägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Die angegriffene Vervielfältigungshandlung der [X.]war bei deren Vornahme im Jahre 1997 und ist auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz rechtmäßig (dazu nachfolgend III.). Die Berufung ist allerdings unbegründet, soweit die Klage auf [X.]in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.]2001/29/[X.](22.12.2002) und bis Inkrafttreten des § 51a UrhG [X.]gerichtet ist (dazu nachfolgend IV.). Die [X.]haben durch das unstreitige Angebot zweier Tonträger gemäß Anlage [X.]für die Zwischenzeit Wiederholungsgefahr für eine Vervielfältigung begründet.

Streitparteien auf Klägerseite sind weiterhin der Kläger zu 1. und anstelle des [X.]zu 2. sein Rechtsnachfolger.

Beim Tode der [X.]während eines anhängigen Rechtsstreits findet ein Parteiwechsel kraft Gesetzes statt. Anstelle der [X.]tritt regelmäßig ihr Erbe als Gesamtrechtsnachfolger in den Prozess ein. Dies geschieht gemäß § 1922 BGB von selbst, ohne Zutun und ohne Kenntnis des Erben mit dem Augenblic[X.]des Todes der [X.](MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 1). Der Tod einer [X.]- hier des [X.]zu 2. - hat im [X.]keinen Einfluss auf den Prozess selbst. Die Unterbrechungsregel des § 239 Abs. 1 ZPO greift nicht ein, es gilt § 246 ZPO. Ein Antrag auf Aussetzung nach § 246 Abs. 1 ZPO ist nicht gestellt worden. Wird kein Aussetzungsantrag gestellt und war die [X.]in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, tritt der Rechtsnachfolger gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozess ein. Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das Verfahren, wenn der Prozessbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortgesetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum wäre aber gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, zitiert nach juris Rn. 8; [X.]in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 246 ZPO, Rn. 2b). Die Prozessbevollmächtigen des [X.]zu 2. haben in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]klargestellt, dass für den Kläger zu 2. nunmehr dessen Rechtsnachfolger [X.]des Rechtsstreits geworden seien. Die Aufnahme des Rechtsstreits kann auch durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung erfolgen (vgl. MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 36). Eine Prüfung der Rechtsnachfolge von Amts wegen erfolgt nicht, ebenso wenig wie eine Prüfung der Identität des aufnehmenden Erben bei als solcher unstreitiger Rechtsnachfolge. Die Rechtsnachfolge als solche ist nicht streitig.

Der Fortführung des Rechtsstreits durch die Erben steht auch die Rechtsnatur der streitbefangenen Ansprüche nicht entgegen. Zwar gehören nicht in den Nachlass gewisse höchstpersönliche Rechte, für die das Gesetz einen abweichenden Rechtsübergang vorsieht (MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl., ZPO § 239 Rn. 34). Die auf Seiten der Kläger geltend gemachten Rechte als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler fallen indes nicht hierunter. Nur der Kläger zu 1. hat sich ferner auf sein Urheberrecht berufen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Herausgabe zur Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge. Streitgegenstand sind die beiden Tonaufnahmen in den beiden angegriffenen Fassungen wie sie sich aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 1. ergeben, nämlich „N.-m. – Original Album Mix“ und „N.-m. – Original Radio Edit“. Als Klagegrund stützen sich die Kläger ausweislich der Klageschrift, dort S. 6 ff., und der Bestätigung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.]kumulativ auf eine Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 UrhG) und ihrer Rechte als ausübende Künstler (§ 73 UrhG) sowie hilfsweise auf Urheberrechte des [X.]zu 1. an der Sequenz selbst und weiter hilfsweise auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche wegen unzulässiger Leistungsübernahme.

Der von den Klägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Die angegriffene Vervielfältigungshandlung der [X.]war bei deren Vornahme im Jahre 1997 und ist auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz rechtmäßig. Dies gilt sowohl soweit der Unterlassungsanspruch gestützt ist auf Tonträgerherstellerrechte als auch auf [X.]sowie Urheberrechte des [X.]zu 1. Auch der hilfsweise verfolgte Anspruch gestützt auf UWG vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.

Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter und in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur [X.]der jeweils beanstandeten Handlung geltenden Recht rechtsverletzend war als auch nach dem im Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Recht rechtsverletzend ist (stRspr; vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2019 – I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 12 - SAM). Nach dem Zeitpunkt der von den Klägern beanstandeten [X.]zweier Tonträger mit dem Stüc[X.]„[X.]m.“ im Jahre 1997 ist das im Streitfall maßgebliche Recht - das Urheberrecht - Änderungen unterworfen worden. Im Streitfall sind daher mittlerweile drei zeitliche Phasen gesondert zu betrachten, einmal die Rechtslage vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.]am 22.12.2002, dann die Rechtslage nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.]ab dem [X.]bis zum Inkrafttreten der Schrankenregelung des § 51 a [X.][X.]am 07.06.2021 und sodann die Rechtslage seit Inkrafttreten des § 51 a [X.][X.]am 07.06.2021.

Eine Rechtsverletzung bei Vornahme der Vervielfältigungshandlung im Jahr 1997, mithin vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.](22.12.2002), ist zu verneinen. Es liegt weder eine Verletzung der Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 UrhG) noch der Rechte ausübender Künstler (§ 73 UrhG) noch des Urheberrechts des [X.]zu 1. vor. Auch der hilfsweise verfolgte Anspruch gestützt auf UWG ist unbegründet.

Eine Verletzung der Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85 UrhG) mit Blic[X.]auf vor dem [X.]begangene Handlungen der Herstellung liegt nicht vor.

Nach § 85 Abs. 1 S.1 Fall 1 [X.]hat der Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen. Das Vervielfältigungsrecht ist gemäß § 16 Abs. 1 UrhG das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. Eine Vervielfältigung ist gemäß § 16 Abs. 2 UrhG auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholten Wiedergabe von Bild- und Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einem Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

Nach dem Urteil des [X.]vom 31.05.2016 scheidet bei einer autonomen, nicht vom Unionsrecht geprägten Anwendung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.]im Streitfall die Annahme einer Verletzung des [X.]der Kläger als Tonträgerhersteller mit Blic[X.]auf die andernfalls drohende Verletzung des Grundrechts der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG aus (vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 88 ff. - [X.]M.; BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 16 - [X.]M. IV). Aufgrund der Aufhebung auch der im zweiten Berufungsurteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat der [X.]dem [X.]mit dem dritten Revisionsurteil aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24 UrhG vorliegen, insbesondere ob die [X.]mit dem Musikstüc[X.]„[X.]m.“ ein selbstständiges Wer[X.]iSv § 24 Abs. 1 UrhG geschaffen haben (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 86 - [X.]M. IV). Dies ist zu bejahen.

(1) Die für eine freie Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Wer[X.]setzt voraus, dass das neue Wer[X.]einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen. Bei der Beurteilung der Benutzung eines Tonträgers ist in entsprechender Weise zu prüfen, ob das neue Wer[X.]zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tonfolge einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbstständig anzusehen ist (BGH, GRUR 2017, 895 Rn. 25 - [X.]M. III).

(2) Nach neuerlicher Prüfung kommt der Senat, wie bereits im aufgehobenen zweiten Berufungsurteil, zum Ergebnis, dass die [X.]mit dem Stüc[X.]„[X.]m.“ ein selbständiges Wer[X.]in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1 UrhG a.F. geschaffen haben. Die ersten sieben Takte von „[X.]m.“ in den beiden angegriffenen Fassungen bestehen in einer fortlaufenden Wiederholung der aus „[X.]M.“ übernommenen Sequenz. Zusätzlich ertönen sich aufbauende melodische [X.]- zunächst leise im Hintergrund, dann am Ende der sieben Takte lauter - gefolgt von Schlagzeugklängen mit eigenen Rhythmusfiguren, bevor der Sprechgesang der [X.]einsetzt, streckenweise untermalt von Background-Sängerinnen. Im späteren Verlauf des Stücks finden sich ferner längere E-Gitarrensoli. Im Vordergrund der ersten sieben Takte steht jedoch die übernommene Sequenz, die die Einleitung (Intro) des Stücks „[X.]m.“ bildet und den Hörer auf den rhythmischen Sprechgesang einstimmt. Die [X.]haben - wie der [X.]in seinem ersten Berufungsurteil festgestellt hat und woran festgehalten wird - nicht nur kleinste Tonpartikel aus dem [X.]verwendet, sondern die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „[X.]M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwickelten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird. Nach den Feststelllungen der [X.](Anlage K 4) und S. (Anlage K 5) sowie des Gerichtsgutachters M. (vgl. [X.]226) ist die entnommene Sequenz zwar nicht unverändert übernommen worden, da das Tempo um 5 % verlangsamt worden ist und die Sequenz in metrischer Verschiebung beginnt - bei „[X.]m.“ fängt die Zählzeit 1 mit der Zählzeit 3 des Taktes 19 von „[X.]M.“ an. Diese Veränderungen sind jedoch auch für einen musikalisch aufgeschlossenen und aufmerksamen Hörer kaum wahrnehmbar. Dies können die Mitglieder des Senats in jetziger Besetzung aus eigener Anschauung durch einen erneuten [X.]beurteilen.

(3) Soweit während des ganzen Stücks „[X.]m.“ die übernommene Sequenz in seiner charakteristischen Ausprägung - die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar bleibt, verfügt das Stüc[X.]jedoch über einen eigenständigen Charakter. Denn die oben beschriebenen zusätzlichen Elemente erzeugen in ihrer Summe den Eindruc[X.]eines vielschichtigen Stücks mit eigenständigen Melodie- und Rhythmusfiguren sowie Sprech- und Hintergrundgesang, dem trotz der Übernahme der [X.]in der Einleitung und deren Fortführung im gesamten weiteren Verlauf ein eigenständiger Charakter nicht abgesprochen werden kann. Gegenüber der übernommenen Tonfolge des Musikstücks „[X.]M.“ hält „[X.]m.“ einen hinreichend großen inneren Abstand ein. „[X.]m.“ ist erkennbar ein Stück, das der Musikrichtung des Hip Hop zuzuordnen ist. Es zeichnet sich auch keineswegs nur durch die übernommene Sequenz, sondern auch durch den ansteigenden musikalischen Aufbau aus, der aus erst metallischen Schlägen, dann sich aufbauende melodische Synthesizer-Klänge, gefolgt von [X.]auszeichnet und anschließend dem markanten Sprechgesang der Solosängerin, untermalt von [X.]sowie im späteren Verlauf längeren E-Gitarrensoli. Durch die zusätzlichen Elemente ist insgesamt eine so deutlich eigene Charakteristi[X.]des musikalischen Gehalts entstanden, dass das Stüc[X.]ein selbständiges Wer[X.]im Sinne des § 24 Abs.1 UrhG darstellt. Diese Einschätzung des Senats findet auch in der Beurteilung des Gerichtsgutachters M. seine Stütze, der ausgeführt hat, durch die Bearbeitung sei ein „anderes Stück“ entstanden.

Der [X.]hat dem [X.]ferner aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24 UrhG vorliegen, insbesondere ob es sich bei der entnommenen Passage um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2 UrhG handelt (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 86 - [X.]M. IV). Dies ist zu verneinen.

(1) § 24 Abs. 2 UrhG a.F. begründet einen besonderen Schutz für Werke der Musik. Er schließt eine freie Benutzung gem. § 24 Abs. 1 UrhG a.F. bei Musikwerken aus, wenn die Melodie des Originalwerkes in erkennbarer Weise entnommen und dem neuen Wer[X.]zugrunde gelegt wurde (Wandtke/Bullinger, 5. Aufl., [X.]§ 24 Rn. 16). Den [X.]ist eine Rechtfertigung auf der Basis des § 24 UrhG a.F. indes nicht aufgrund des starren [X.]versagt. Bei der entnommenen Passage - Takte 19 und 20 der Aufnahme „[X.]M.“ - handelt es sich nicht um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2 UrhG. Der [X.]hatte in seinem aufgehobenen zweiten Berufungsurteil hierzu Folgendes ausgeführt:

Zugunsten der Kläger greift auch nicht der sog. Melodienschutz entsprechend § 24 Abs.2 UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die übernommene Sequenz aus „[X.]M.“ für sich genommen als ein Wer[X.]der Musi[X.]Urheberrechtsschutz genießt. Denn die Sequenz ist keine Melodie im Sinne des § 24 Abs. 2 UrhG.

Der Begriff der Melodie ist ein Rechtsbegriff, musikwissenschaftliche Melodie-Begriffe sind zu unklar und unbestimmt (Schricker-Loewenheim, UrhR, 3. Aufl., § 24 [X.]m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des [X.]versteht man unter einer Melodie eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge (GRUR 1988, 810, 811 „ Fantasy). Dass sich eine Melodie singen lässt, ist allerdings nicht erforderlich ([X.]aaO.). Die Übernahme von Harmonie, Rhythmus, Eigenart der Instrumentierung oder von besonderen Klangeffekten wird durch § 24 Abs.2 UrhG jedoch nicht ausgeschlossen, denn sie stellen für sich genommen keine Melodie dar ([X.]aaO. Rn.29).

Nach Auffassung des Senats ist der übernommene Takt aus „[X.]M.“ keine Tonfolge i.S.d. BGH-Rechtsprechung. Wie der [X.]überzeugend ausgeführt hat (Anlage K 5), wird die übernommene Sequenz aus „[X.]M.“ durch das Zusammenwirken verschiedener Klänge und Rhythmen geprägt, er spricht treffend von einer „Rhythmusfläche“ (S. 3 unten des Gutachtens). [X.]ist in diesem Zusammenhang das von ihm gefertigte Notenbild (S. 2), welches zeigt, wie sich diese Rhythmusfläche aus „Notenfetzen“ der beteiligten Instrumente zusammensetzt, die sich teilweise überschneiden. Selbst wenn dieses Gebilde besonders originell und urheberrechtsschutzfähig ist, geht eine Subsumtion unter den Begriff Melodie zu weit. Sie wäre auch in keiner Weise mehr mit dem allgemeinen Sprachverständnis zu vereinbaren.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Berechtigung des starren [X.]im [X.]Urheberrecht ohnehin umstritten ist, was eine eher enge Auslegung nahelegt (dazu [X.]aaO. Rn.27). Nach der Entstehungsgeschichte von § 24 Abs.2 UrhG geht es hier um den Schutz von Schlagern und Operetten (s.Ahlberg in Möhring/Niccolini, UrhG, 2. Aufl., § 24 Rn. 38).

Der [X.]sieht sich in dieser rechtlichen Würdigung durch Literaturstimmen bestärkt. So vertritt [X.]die Auffassung, dass ein „Klang-Klau“ durch Sampling, bestehend aus Schlagzeugfiguren, Bassläufen, Keyboardeinstellungen oder Schreien nicht unter § 24 Abs. 2 UrhG fällt (GRUR 89, 11, 13). Auch [X.]hält in seiner Besprechung des Revisionsurteils allenfalls eine analoge Anwendung des § 24 Abs.2 UrhG für möglich (JZ 09, 475, 477). Angesichts des Umstandes, dass es sich bei § 24 Abs.2 UrhG um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung handelt (s.o.), kommt eine analoge Anwendung auf rhythmische Klänge nach Auffassung des Senats jedoch nicht in Betracht.

(2) Hieran hält der [X.]nach neuerlicher Überprüfung fest und macht sich diese Beurteilung zu eigen. Die übernommene Tonfolge im Musikstüc[X.]„[X.]M.“ bildet zunächst einmal keine Melodie im eigentlichen Sinne. Der Begriff der „Melodie“ im Sinne des § 24 Abs. 2 UrhG a.F. ist ein Rechtsbegriff. Der urheberrechtliche Melodien-Begriff ist allerdings nicht dadurch definiert, dass es sich insofern stets um die Oberstimme oder um eine Gesangsstimme eines Musikstücks handeln muss. Vielmehr meint Melodie im Sinne von § 24 Abs. 2 UrhG a.F. eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge, die dem Wer[X.]seine individuelle Prägung gibt. Die Grenze zu wohl eher als Motiv zu bezeichnenden sehr kurzen Tonfolgen ist fließend (vgl. OLG München, ZUM 2000, 408, 409; LG Hamburg, Urteil vom 26.02.2015 - 310 O 315/11, [X.]2015, 07328). Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass [X.]neben einer als eine Melodie zu beurteilenden Gesangsstimme eine weitere, instrumentale Stimme eine weitere Melodie darstellen kann, wenn das Musikstüc[X.]auch durch sie seine Prägung erhält. Allerdings fallen solche Teile von Werken der Musik, die unter musikalischen oder unter musikwissenschaftlichen Gesichtspunkten als bloße Begleitung zu qualifizieren sind, nicht unter den urheberrechtlichen Melodien-Begriff (vgl. LG Hamburg, [X.]2015, 07328).

Im Streitfall ist festzustellen, dass das Stüc[X.]„[X.]M.“ über keine Melodie in diesem Sinne verfügt, sondern nur über eine [X.]mit besonderen Klangeffekten. Es handelt sich um ein Motiv, das im Grunde erst einer Erweiterung durch eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge harrt und damit unter musikalischen Gesichtspunkten als bloße Begleitung zu qualifizieren ist. Diese [X.]mit besonderen Klangeffekten ist auch in „[X.]m.“ nicht als eine Melodie oder melodiengleich verwendet worden. Das melodische, wiederkehrende Kernthema bei „[X.]m.“ ist der Part mit der Gesangspassage „[X.]- [X.]ganz alleine“, das prägende Rhythmusmotiv wird durch [X.]Klänge gebildet, dem die entlehnte Tonfolge zwar unterlegt ist, aber weder als eine Melodie noch melodiengleich verwendet wird und auch nicht im [X.]beider Stücke als „Melodie“ aufgefasst wird.

(3) Auch die von den Klägern befürwortete Gleichstellung von Melodie und (prägender) [X.]ist nicht geboten. Bei Melodie und Rhythmus handelt es sich um unterschiedliche Grundelemente der Musik, was unabhängig davon, dass es sich bei § 24 Abs. 2 UrhG a.F. um eine systematisch und unionsrechtlich höchst problematische Norm handelt, gegen eine Gleichstellung spricht (vgl. Ohly, Anm. zu BGH, GRUR 2020, 843, 851). Bei § 24 Abs. 2 UrhG a.F. handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 87). Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor.

Neben dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ist Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift die Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.]gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2021 – XII ZR 84/20, NZM 2022, 58 Rn. 29). Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke in Bezug auf die hier streitgegenständliche [X.]ist zu verneinen. Bereits der starre Melodienschutz stellte eine Ausnahmeregelung dar. Eine Rhythmussequenz, die unter musikalischen Gesichtspunkten eher als bloße Begleitung zu qualifizieren ist, ist auch bei Fehlen einer Oberstimme von ihrer Bedeutung und Schutzbedürftigkeit einer Melodie als einer in sich geschlossenen und geordneten Tonfolge, die dem Wer[X.]seine individuelle Prägung gibt, nicht vergleichbar. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Folge wäre, dass ein Musikwer[X.]insgesamt keiner freien Bearbeitung mehr zugänglich wäre, wenn man sowohl die Melodie als auch sonstige prägnante Teile einem starren Schutz unterwerfen würde. Dies ist vielmehr nach der Entscheidung des [X.]gerade nicht geboten. Geboten ist vielmehr, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der Bearbeiter bei der erneuten Entscheidung durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51 UrhG Rechnung zu tragen (vgl. [X.]GRUR 2016, 690 Rn. 110). Die Regelungslücke ist damit auch nicht planwidrig, sondern vielmehr verfassungsrechtlich geboten. Entgegen der von den Klägern angeführten Notwendigkeit einer musikspezifischen Betrachtungsweise, die nach einzelnen Genres unterscheidet, ist nach der Entscheidung des [X.]das Gegenteil geboten.

Mit Blic[X.]auf den Prüfungsmaßstab - Tonträgerrechte, § 24 Abs. 1 und 2 UrhG, die festgestellte Möglichkeit, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen, und die vom [X.]im zweiten Revisionsurteil vorgenommene Auseinandersetzung mit der Kunstfreiheit - hätte das [X.]im Übrigen bereits Anlass gehabt, eine etwaige analoge Anwendbarkeit des [X.]§ 24 Abs. 2 UrhG als Gegenausnahme zu thematisieren. Das hat es aber gerade nicht getan und damit die Möglichkeit, dass sich die fachgerichtliche Entscheidung gleichwohl wegen einer analogen erweiterten Anwendung des [X.]auch auf eine [X.]als richtig hätte erweisen können, gerade nicht in Betracht gezogen.

Eine Verletzung der Leistungsschutzrechte als ausübende Künstler (§ 73 UrhG) mit Blic[X.]auf vor dem [X.]begangene Handlungen der Herstellung ist ebenfalls zu verneinen. Die [X.]können sich auch insoweit auf eine Rechtfertigung aus § 24 Abs. 1 UrhG a.F. berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Auch in Bezug auf eine Verletzung möglicher Urheberrechte des [X.]zu 1. am Musikwer[X.]„[X.]M.“ bzw. der in Rede stehenden Sequenz kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die entnommene [X.]die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.]erfüllt. Jedenfalls können sich die [X.]für sämtliche Nutzungshandlungen vor dem [X.]auch insoweit auf das Recht zur freien Benutzung aus § 24 Abs. 1 UrhG a.F.berufen (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 91). Mit Blic[X.]auf den Prüfungsmaßstab des [X.]ist festzustellen, dass es durchgehend die verfassungsrechtliche Abwägung unter dem Blickwinkel der Rechte als „Urheber oder Tonträgerhersteller“ vorgenommen hat. Insoweit ist auch in Bezug auf etwaige Urheberrechte des [X.]zu 1. den Fachgerichten vorgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der Bearbeiter bei der erneuten Entscheidung nicht nur durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG, sondern auch der weiteren im Streitfall von Anfang an klägerseitig geltend gemachten Rechte, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51 UrhG Rechnung zu tragen und die Nutzung von Samples bei einer kunstspezifischen Betrachtungsweise auch unabhängig von der Nachspielbarkeit grundsätzlich zu ermöglichen (vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 91).

Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere können hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden.

Auch bei Schluss der mündlichen Verhandlung im [X.]ist eine Rechtsverletzung zu verneinen, so dass die Voraussetzungen eines in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs nicht gegeben sind. Die [X.]können sich nunmehr auf die Gestattung durch § 51a UrhG [X.]berufen. Durch [X.](BG[X.]I S. 1204) ist mit Wirkung zum 07.06.2021 § 24 UrhG aufgehoben und das Recht der freien Bearbeitung in § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG [X.]fortgeführt worden. Zudem ist neu eingeführt worden die Vorschrift des § 51a UrhG [X.](Karikatur, Parodie und Pastiche), die lautet:

Zulässig ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwec[X.]der Karikatur, der Parodie und des Pastiches. Die Befugnis nach Satz 1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist.

Diese Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.]InfoSoc-[X.]2001/29/EG. Die im Streitfall in Rede stehende Vervielfältigung der Sequenz aus „[X.]M.“ und ihre Überführung in ein eigenständiges neues Wer[X.]im Wege des Sampling fällt nach Auffassung des Senats unter den Begriff des Pastiches.

Der in der [X.]Rechtswirklichkeit nicht gebräuchliche Begriff des [X.]ist von seinem Inhalt noch weitgehend unklar (vgl. Hofmann, GRUR 2021, 895, 898; [X.]UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021, [X.]§ 51a Rn. 15). Aufgrund seiner Herkunft aus Art. 5 Abs. 3 lit. [X.]InfoSoc-[X.]handelt es sich um einen autonomen Begriff des Unionsrechts (Dreier/Schulze, 7. Aufl., [X.]§ 51a Rn. 17).

Im Ausgangspunkt geht es im [X.]um einen kommunikativen Akt der stilistischen Nachahmung, wobei auch die Übernahme fremder Werke oder Werkteile erlaubt ist, der eine bewertende Referenz auf ein Original voraussetzt (LG Berlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, [X.]2021, 48603 Rn. 35). In der Literatur und in der Gesetzesbegründung finden sich Vorschläge zu potenziellen Fallgruppen, wie u.a. Fan-Fiction, Remix, Memes, Sampling (vgl. Hofmann, GRUR 2021, 895, 898). Der Gesetzgeber hat nach der amtlichen Begründung des [X.]„Sampling“ ausdrücklich als einen möglichen Fall des [X.]angesehen (BT-Drucks 19/27426 S. 91):

In der Literaturwissenschaft und der Kunstgeschichte wurde der (französische) Begriff des Pastiche ursprünglich verwendet, um eine stilistische Nachahmung zu bezeichnen, also zum Beispiel das Schreiben oder Malen im Stil eines berühmten Vorbilds. Hierbei geht es meist weniger um die Nutzung konkreter Werke als um die Imitation des Stils eines bestimmten Künstlers, eines Genres oder einer Epoche. In der Musi[X.]ist der (italienische) Begriff des [X.]für anlehnende Nutzungen dieser Art gebräuchlich. Allerdings ist der Stil als solcher urheberrechtlich nicht geschützt. Insofern bedarf es keiner Schranke des Urheberrechts. Deshalb erlaubt der Pastiche im Kontext des Artikels 5 Absatz 3 Buchstabe [X.]InfoSoc-[X.]über die Imitation des Stils hinaus grundsätzlich auch die urheberrechtlich relevante Übernahme fremder Werke oder Werkteile. Der Pastiche muss eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Wer[X.]oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen. Anders als bei Parodie und Karikatur, die eine humoristische oder verspottende Komponente erfordern, kann diese beim Pastiche auch einen Ausdruc[X.]der Wertschätzung oder Ehrerbietung für das Original enthalten, etwa als Hommage. Demnach gestattet insbesondere der Pastiche, nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 [X.]bestimmte nutzergenerierte Inhalte (UGC) gesetzlich zu erlauben, die nicht als Parodie oder Karikatur zu klassifizieren sind, und bei denen im Rahmen der Abwägung von Rechten und Interessen der Urheber und der Nutzer ein angemessener Ausgleich gewahrt bleibt. Zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken sind ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens und der Kommunikation im „Social Web“. Hierbei ist insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling zu denken. Das Unionsrecht begründet die Pflicht zur Einführung der nun in § 51a [X.]verankerten Erlaubnisse in Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 DSM-[X.]und [X.]70 DSM-[X.]ausdrücklich mit dem Schutz der Meinungs- und Kunstfreiheit. Die gesetzlichen Erlaubnisse müssen stets mit Blic[X.]auf die neuen elektronischen Medien gelesen werden (vergleiche bereits [X.]31 Satz 2 InfoSoc-RL). Bei ihrer Auslegung sollten die Besonderheiten des jeweiligen analogen und digitalen Umfelds sowie der technologische Fortschritt berücksichtigt werden.

Soweit dies in der Literatur teilweise so verstanden wird, dass damit der Gesetzgeber in einer denkbar weiten Auslegung des Begriffs davon ausgehe, dass die Pastiche-Schranke die kreative Nutzung vorbestehender Schutzgegenstände für neues Schaffen gestatte ([X.]UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021, [X.]§ 51a Rn. 17), ist eine solche Interpretation keineswegs zwingend. Überzeugend erscheint indes die Annahme, dass die Schranke in Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.]InfoSoc-[X.]nicht auf reine Stilimitationen zu beschränken ist, da diese ohnehin keine Verletzung des Urheberrechts beinhalten würden. Zwar hat der Generalanwalt beim [X.](Szpunar) den Begriff des [X.]als eine Nachahmung des Stils eines Werks oder eines Urhebers bezeichnet, ohne dass notwendigerweise Bestandteile dieses Werks übernommen werden (vgl. [X.]vom 12.12.2018 - C-476/17, BeckRS 2018, 33735 Fussnote 30). Da indes der Stil eines Autors, Künstlers oder Musikers als solcher ohnehin nicht urheberrechtlich geschützt ist, wäre eine darauf bezogene Schrankenregelung obsolet (vgl. Dreier/Schulze, 7. Aufl., [X.]§ 51a Rn. 18). Der [X.]ist daher mit dem Bundesgesetzgeber und weiteren Stimmen in der Literatur der Auffassung, dass der Richtliniengeber mit der Pastiche-Regelung eine Grundlage für die erkennbare Übernahme der schöpferischen Züge konkret in Bezug genommener Werke habe schaffen wollen (vgl. auch Stieper, GRUR 2020, 699).

Wie schon Karikatur und Parodie, muss aber auch der Pastiche eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Wer[X.]oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen (Dreier/Schulze, 7. Aufl., [X.]§ 51a Rn. 18). Vor dem Hintergrund, dass einerseits das Bearbeitungsrecht gemäß § 23 UrhG [X.]zu den durch das Unionsrecht harmonisierten Verwertungsrechten gehört und andererseits jede Übernahme eines veränderten, aber noch erkennbaren [X.]einen Eingriff in die Verwertungsrechte darstellt, kommt der Schrankenregelung des § 51a UrhG [X.]die Funktion zu, kreatives Schaffen auf Grundlage des [X.]als Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG bzw. Art. 11 und 13 [X.]zu ermöglichen und somit einen Ausgleich zwischen Kreativen herzustellen (vgl. [X.]UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021, [X.]§ 51a Rn. 17). Einen Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit stellt eine erkennbare Übernahme von Bestandteilen fremder Werke daher nur dann dar, wenn ebenso wie bei der Ausnahme des Zitats eine Interaktion mit dem benutzten Wer[X.]oder zumindest mit dessen Urheber stattfindet (vgl. [X.][Szpunar], BeckRS 2018, 33735 Rn. 70). Denn die Ausnahmen für Zitate oder Karikaturen, Parodien oder Pastiches, ermöglichen den Dialog und die künstlerische Auseinandersetzung durch Bezugnahmen auf bereits bestehende Werke ([X.][Szpunar], BeckRS 2018, 33735 Rn. 95).

Zugleich ist durch eine Interessenabwägung sowie die Anwendung des Drei-Stufen-Tests zu gewährleisten, dass die nach § 51a UrhG [X.]gestatteten transformativen Nutzungen die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht beeinträchtigen (vgl. [X.]UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021, [X.]§ 51a Rn. 17). Denn bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.]der [X.]2001/29 in einem konkreten Fall muss ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen und Rechten der in den Art. 2 und 3 der Richtlinie genannten Personen auf der einen und der freien Meinungsäußerung des Nutzers eines geschützten Werkes, der sich auf die Ausnahme für Parodien, Karikaturen und [X.]im Sinne dieses Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.]beruft, auf der anderen Seite gewahrt werden. Um zu prüfen, ob in einem konkreten Fall bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.][X.]2001/29 dieser angemessene Ausgleich gewahrt wird, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 03.09.2014 – C-201/13, GRUR 2014, 972 Rn. 27 f. - Deckmyn/Vrijheidsfonds, zur Parodie). Der [X.]hat zum Begriff der „Parodie“ angenommen, dass weder aus dem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch noch aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.][X.]2001/29 hervorgeht, dass dieser Begriff von weiteren Voraussetzungen abhängt, dass nämlich die Parodie einen eigenen ursprünglichen Charakter hat, der nicht nur darin besteht, gegenüber dem parodierten ursprünglichen Wer[X.]wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen, dass sie vernünftigerweise einer anderen Person als dem Urheber des ursprünglichen Werkes zugeschrieben werden kann, dass sie das ursprüngliche Wer[X.]selbst betrifft oder dass sie das parodierte Wer[X.]angibt (EuGH, GRUR 2014, 972 Rn. 21 - Deckmyn/Vrijheidsfonds). Daher setzt nach der Rechtsprechung des [X.]und des Gerichtshofs der [X.]das Eingreifen der Schranke von Parodien, Karikaturen und [X.]wegen der insoweit maßgeblichen unionsrechtskonformen Auslegung nicht (mehr) voraus, dass durch die Benutzung des fremden Werkes eine persönliche geistige Schöpfung iSv § 2 Abs. 2 UrhG entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 9/15 GRUR 2016, 1157 Rn. 28 - auf fett getrimmt). In Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat muss das ältere Wer[X.]allerdings so benutzt werden, dass es in einer veränderten Form erscheint. Dazu reicht es aus, dem Wer[X.]andere Elemente hinzuzufügen oder das Wer[X.]in eine neue Gestaltung zu integrieren, vgl. § 62 Abs. 4a UrhG (LG Berlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, [X.]2021, 48603 Rn. 35).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt im Streitfall die Übernahme eines kleinen, aber doch prägenden Klangfetzens, dessen beständige Wiederholung und Einbettung in ein eigenständiges Wer[X.]ein Pastiche iSd § 51a UrhG [X.]dar.

Das Stüc[X.]„[X.]m.“ enthält mit der entlehnten Tonfolge eine stilistische Nachahmung im Sinne einer Hommage an das Wer[X.]„[X.]M.“ der Kläger. Der Beklagte zu 2. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]vorgebracht, dass er sich mit der Kälte des Klangs von „[X.]M.“ bzw. der dieses Stüc[X.]prägende [X.]in dem Stüc[X.]„[X.]m.“ habe auseinandersetzen wollen. Dass sich der Beklagte zu 2. erklärtermaßen nicht mit den Klägern selbst hatte auseinandersetzen wollen, sondern eben nur mit dem Klang des von ihnen geschaffenen Werks, steht der Schutzfähigkeit dieser Ausdrucksform als Ausübung der Kunst- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG bzw. Art. 11 und Art. 13 [X.]nicht entgegen. Auch steht der Schutzfähigkeit dieser Ausdrucksform nicht entgegen, dass, wie die Kläger geltend machen, die Motivation des [X.]zu 2. schon deshalb keine Hommage gewesen sein könne, weil er die Übernahme anfänglich stets bestritten habe. Für die Eröffnung des Schutzbereichs der Kunstfreiheit ist nicht Voraussetzung, dass sich der Nutzer auf die Ausübung der Kunstfreiheit ausdrücklich beruft und die Wege des Schaffensprozesses darlegt bzw. einräumt. Nach der Rechtsprechung des [X.]ist für die Anwendbarkeit urheberrechtlicher Schutzschranken unerheblich, welche Zielrichtung der Urheber des neuen Werkes mit seiner Umgestaltung im Einzelnen verfolgt hat. Es bedarf daher keiner Feststellungen einer auf eine Nachahmung oder Hommage gerichteten Intention des Bearbeiters. Vielmehr ist im Wesentlichen objektiv danach zu beurteilen, ob im Einzelfall eine Nutzung einer Schutzschranke vorliegt, ob diese Art der künstlerischen Auseinandersetzung für denjenigen erkennbar ist, dem das ursprüngliche Wer[X.]bekannt ist und der das für die Wahrnehmung einer Karikatur, Parodie oder Pastiche erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (vgl. BGH, GRUR 2016, 1157 Rn. 33 - auf fett getrimmt, zur Parodie).

Dabei verkennt der [X.]nicht, dass der Generalanwalt in der Sache „[X.]M.“ eine Interaktion mit dem benutzten Wer[X.]oder zumindest mit dessen Urheber in einem Fall des Sampling wie dem im Ausgangsrechtsstreit als nicht gegeben angesehen hat (vgl. [X.][Szpunar], BeckRS 2018, 33735 Rn. 70). Der [X.]hat jedoch, wie ausgeführt, zum parallelen Begriff der „Parodie“ aus Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.][X.]2001/29 angenommen, dass dieser Begriff nicht von weiteren Voraussetzungen abhängt, dass etwa die Parodie einen eigenen ursprünglichen Charakter hat, der nicht nur darin besteht, gegenüber dem parodierten ursprünglichen Wer[X.]wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen, oder dass sie vernünftigerweise einer anderen Person als dem Urheber des ursprünglichen Werkes zugeschrieben werden kann, oder dass sie das ursprüngliche Wer[X.]selbst betrifft oder dass sie das parodierte Wer[X.]angibt (vgl. EuGH, GRUR 2014, 972 Rn. 33 - Deckmyn/Vrijheidsfonds; Senat, Urteil vom 10.06.2021 - 5 U 80/20, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 60 - Ottifanten in the city). Daher ist nach Auffassung des Senats die erforderliche künstlerische Interaktion nicht dadurch ausgeschlossen, dass die [X.]die Entnahme einer Sequenz aus dem Wer[X.]der Kläger weder auf den Tonträgern noch an anderer Stelle publi[X.]gemacht oder sogar in Abrede genommen haben. Vielmehr ist die Angemessenheit dieser Übernahme im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zu beurteilen, wobei auch der vorgenannte Gesichtspunkt im Rahmen dieser Interessenabwägung berücksichtigt werden kann.

Soweit der Generalanwalt im vorliegenden Fall gerade eine umgekehrte Situation ausgemacht hat, nämlich die Übernahme eines Tonträgers, die dazu dient, ein Wer[X.]in einem völlig anderen Stil zu schaffen, steht auch dies nach Auffassung des Senats der Annahme eines [X.]nicht entgegen. Denn für einen Kulturschaffenden führt nicht selten die Nachahmung oder Hommage in eine neue Form künstlerischen Ausdrucks. Im Streitfall haben die [X.]die in Rede stehende Sequenz als Einleitung für ein sich langsam aufbauendes Stüc[X.]verwendet, dass nach Hinzutreten immer weiterer Ton- und Rhythmuslinien nach und nach in einen Hip Hop-Song wechselt. Ebenso wie der Gesetzgeber zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken als ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens in der digitalen Welt anerkennt, ist eine künstlerische Auseinandersetzung in umgekehrter Richtung anzuerkennen (LG Berlin, [X.]2021, 48603 Rn. 38). Auch der [X.]hat die Techni[X.]des „Elektronischen Kopierens von Audiofragmenten“ (Sampling) so beschrieben, dass ein Nutzer – zumeist mithilfe elektronischer Geräte – einem Tonträger ein Audiofragment entnimmt und dieses zur Schaffung eines neuen Werkes nutzt. Dieses Verhalten hat er als eine künstlerische Ausdrucksform anerkannt, die unter die durch Art. 13 [X.]geschützte Freiheit der Kunst fällt (vgl. EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 35 - Pelham/[X.][[X.]M. III]). Insoweit hat der [X.]in seinem Urteil im Fall „[X.]M.“ das von der Kunstfreiheit gem. Art. 13 [X.]geschützte eigene künstlerische Schaffen durchaus mit der Schaffung eines „neuen Werkes“ in Verbindung gebracht (Stieper, GRUR 2020, 699, 703; aA Hofmann, GRUR 2021, 895, 898), und damit auch die Schaffung eines Werks in einem völlig anderen Stil.

Die Zulässigkeit des Pastiche scheitert auch nicht an der Schranken-Schranke des Art. 5 Abs. 5 der [X.]2001/29/EG, welche bei der Auslegung des § 51a UrhG [X.]zu beachten ist. Art. 5 [X.]2001/29/[X.]enthält Ausnahmen und die Möglichkeit von Beschränkungen der in den Art. 2-4 [X.]2001/29/[X.]geregelten Verwertungsrechte. Dabei wird der Spielraum der Mitgliedstaaten der [X.]bei der Umsetzung der in Art. 5 Abs. 2 und 3 der [X.]2001/29/[X.]genannten Ausnahmen und Beschränkungen durch Art. 5 Abs. 5 der [X.]2001/29/[X.]begrenzt, der solche Ausnahmen oder Beschränkungen von einer dreifachen Voraussetzung abhängig macht, nämlich davon, dass sie nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, dass sie die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen und dass sie die berechtigten Interessen des [X.]nicht ungebührlich verletzen. Diese drei Bedingungen für die Anwendbarkeit der Ausnahmen werden [X.]genannt (Senat, Urteil vom 10.06.2021 – 5 U 80/20, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 70 - Ottifanten in the city, mwN). Im Streitfall werden die Interessen der Kläger nicht übermäßig beeinträchtigt.

Nach Art. 5 Abs. 5 der [X.]2001/29/[X.]dürfen die in den Abs. 1, 2, 3 und 4 der Vorschrift genannten Ausnahmen und Beschränkungen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen [X.]nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des [X.]nicht ungebührlich verletzt werden. Mit „bestimmt“ ist gemeint, dass der Anwendungsbereich durch begrenzende Umschreibungen eingeengt wird. Er kann dabei quantitativ oder qualitativ begrenzt sein; eine starre Schwelle existiert nicht (Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 71 und 73 - Ottifanten in the city, mwN). Im vorliegenden Fall liegt ein solcher bestimmter Sonderfall iSd Art. 5 Abs. 5 der [X.]2001/29/[X.]vor. Es geht um den benannten Fall des [X.]durch die Übernahme einer Tonsequenz aus einem geschützten Wer[X.]und deren Einbettung in ein (eigenständiges) neues Werk.

Die normale Verwertung des Werkes „[X.]M.“ der Kläger wird hier auch nicht in relevanter Weise beeinträchtigt. Nach der Entscheidung des [X.]hat die hier konkret in Rede stehende Entnahme dem Urheber des [X.]nicht die Möglichkeit genommen, einen zufriedenstellenden Ertrag aus seinen Investitionen zu erzielen, weil das neu geschaffene Wer[X.]einen großen Abstand hält und keine Konkurrenzsituation mit dem ursprünglichen Tonträger begründet (GRUR 2016, 690 Rn. 102-107):

Eine Gefahr von Absatzrückgängen für die Kl. des Ausgangsverfahrens im Hinblic[X.]auf ihr Album „T. E. E.“ oder auch nur den Titel „[X.]M.“ durch die Übernahme der Sequenz in die beiden streitgegenständlichen Versionen des Titels „[X.]m.“ ist nicht ersichtlich. Eine solche Gefahr könnte im Einzelfall allenfalls dann entstehen, wenn das neu geschaffene Wer[X.]eine so große Nähe zu dem Tonträger mit der Originalsequenz aufwiese, dass realistischerweise davon auszugehen wäre, dass das neue Wer[X.]mit dem ursprünglichen Tonträger in Konkurrenz treten werde (vgl. Ohly, [X.]zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, F 41; Spindler, NJW 2014, 2550 [2552]). Dabei sind der künstlerische und zeitliche Abstand zum Ursprungswerk, die Signifikanz der entlehnten Sequenz, die wirtschaftliche Bedeutung des Schadens für den Urheber des Ausgangswerkes sowie dessen Bekanntheit einzubeziehen.

Allein der Umstand, dass für den konkreten Fall des Sampling dessen Zulässigkeit entsprechend § 24 I [X.]dem Tonträgerhersteller die Möglichkeit einer Lizenzeinnahme nimmt, bewirkt ebenfalls nicht ohne Weiteres – und insbesondere nicht im vorliegenden Fall – einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil des Tonträgerherstellers.

Der Grund dafür, dem Tonträgerhersteller ein besonderes gesetzliches Schutzrecht zu gewähren, war nicht, ihm Einnahmen aus Lizenzen für die Übernahme von Ausschnitten in andere Tonaufnahmen zu sichern, sondern der Schutz vor einer Gefährdung seines wirtschaftlichen Einsatzes durch Tonträgerpiraterie (vgl. Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte v. 23.3.1962, BT-Drs. IV/270, 34; [X.]81, 12 [18] = GRUR 1990, 183 – Vermietungsvorbehalt). Der Schutz kleiner und kleinster Teile durch ein Leistungsschutzrecht, das im Zeitablauf die Nutzung des kulturellen Bestandes weiter erschweren oder unmöglich machen könnte, ist jedenfalls von Verfassungs wegen nicht geboten (vgl. von Ungern-Sternberg, GRUR 2010, 386 [387]).

Schließlich kann ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil auch nicht damit begründet werden, dass der Verwender des Sample durch die Übernahme das eigene Nachspielen und damit eigene Aufwendungen vermeide (vgl. in diesem Sinne das angegriffene Urteil des OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 3 [4]). Hierin liegt zunächst lediglich ein wirtschaftlicher Vorteil des Sampleverwenders durch die erzielte Ersparnis. Dieser korrespondiert aber nicht automatisch mit einem entsprechenden Nachteil des Herstellers des Originaltonträgers. Ein solcher könnte allenfalls in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen den beiden [X.]angenommen werden (vgl. Salagean, Sampling im deutschen, [X.]und [X.]Urheberrecht, 2008, 233), für das vorliegend aber nichts ersichtlich ist.

Soweit die Kl. des Ausgangsverfahrens die Untersagung der Verwendung des Sample nicht zur ökonomischen Verwertung ihrer Leistung erstreben, sondern damit verhindern wollen, dass ihr Musikwer[X.]in anderen Zusammenhängen erscheint, fällt ihr Grundrecht aus Art. 5 III 1 GG nicht erheblich ins Gewicht. Zudem sind sie durch die Entscheidungen im Ausgangsverfahren ausschließlich in ihren Interessen als Tonträgerhersteller und damit in ihrer Mittlerfunktion zwischen Künstlern und Publikum betroffen, nicht dagegen in ihrer Rolle als Künstler und Urheber.

(3) Danach steht hier ein geringfügiger Eingriff in das Tonträgerherstellerrecht ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile einer erheblichen Beeinträchtigung der künstlerischen Betätigungs- und Entfaltungsfreiheit gegenüber.

Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende [X.]an und macht sie sich zu Eigen. Eine Konkurrenz der Tonträger der [X.]mit denen der Kläger ist in Bezug auf die beiden sich gegenüberstehenden Musikwerke zu verneinen. Sie gehören unterschiedlichen Stilrichtungen an. Und selbst bei einem sich überschneidenden Interesse von Musikliebhabern an beiden Stücken vermag der Erwerb des einen Tonträgers den Erwerb des anderen nicht zu ersetzen und umgekehrt. Die Kläger berufen sich auch ohne Erfolg darauf, die Entnahme durch die [X.]habe ihre [X.]von [X.]geschmälert. Die Kläger haben diesen Vortrag, den die [X.]bestritten haben, nicht weiter substantiiert. Ein solches ist auch nicht ersichtlich, da die Entnahme zwanzig Jahre nach Erscheinen des [X.]erfolgte und damit zu einem Zeitpunkt, als die zentralen Verwertungshandlungen der Kläger ungeachtet ihrer fortdauernden Popularität im Wesentlichen bereits in der Vergangenheit lagen.

Auch ansonsten werden die berechtigten Interessen des [X.]hier nicht ungebührlich verletzt.

(1) Die dritte Teststufe enthält eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, in der die widerstreitenden Interessen der Rechtsinhaber mit den Interessen abgewogen werden müssen, die durch die Schranke privilegiert sind. Wie ausgeführt, steht der Pastiche als Kunstform in gleicher Weise unter dem Schutz der Kunstfreiheit nach Art. 13 [X.]und Art. 5 Abs. 3 GG wie das Original. Jedem Künstler steht davon abgeleitet auch das Recht der Vermarktung seiner Kunst zu und damit auch das Recht, weitere Verwertungshandlungen vorzunehmen. Insoweit begründet der Umstand, die [X.]könnten letztlich nur am kommerziellen Erfolg interessiert seien, keine Rechtswidrigkeit ihres Handelns (vgl. Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 83 - Ottifanten in the city).

(2) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Zielsetzung, warum die [X.]ein bestimmtes Original zum Zwecke des Pastiche ausgewählt haben, in der Interessenabwägung mit zu berücksichtigen. Wenn sich das Sampling unmittelbar mit dem Original-Wer[X.]selbst auseinandersetzt, ist das vom Urheber im Interesse der Meinungsfreiheit eher hinzunehmen als wenn das Original-Wer[X.]lediglich als Mittel der Auseinandersetzung mit dem ihm als Subtext zu entnehmenden Thema benutzt wird (vgl. [X.]GRUR 2016, 1157 Rn. 38 - auf fett getrimmt). Insofern kommt erklärtermaßen auf Seiten der [X.]nur eine Auseinandersetzung mit der Kälte des Klangs der Sequenz aus „[X.]M.“ in Betracht, ohne dass diese jedoch nach außen hin erkennbar gemacht worden wäre. Für die Eröffnung des Schutzbereichs der Kunstfreiheit ist jedoch, wie ausgeführt, nicht Voraussetzung, dass sich der Nutzer auf die Ausübung der Kunstfreiheit ausdrücklich beruft und die Wege des Schaffensprozesses darlegt bzw. einräumt. Vielmehr geht es um eine objektive Beurteilung, ob die Art der künstlerischen Auseinandersetzung für denjenigen erkennbar ist, dem das Original-Wer[X.]bekannt ist und der das für die Wahrnehmung einer Karikatur, Parodie oder Pastiche erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (vgl. BGH, GRUR 2016, 1157 Rn. 33 - auf fett getrimmt, zur Parodie).

(3) Bei der gebotenen objektiven Beurteilung lässt sich eine künstlerische Auseinandersetzung mit der [X.]aus „[X.]M.“ in dem Stüc[X.]„[X.]m.“ nicht verneinen. Zum einen ist die entnommene Sequenz trotz Temporeduktion und metrischer Verschiebung für einen musikalisch aufgeschlossenen und aufmerksamen Hörer in „[X.]m.“ wahrnehmbar und wiedererkennbar. Dabei haben die [X.]die Sequenz als Einleitung für ein sich langsam aufbauendes Stüc[X.]verwendet, dass nach Hinzutreten immer weiterer Ton- und Rhythmuslinien nach und nach in einen Hip Hop-Song wechselt. Dadurch erscheint die übernommene Sequenz wie ein Einstieg, der mit den weiteren, nach und nach hinzutretenden Klangelementen den Hörer in eine andere Musikform hinüberführt. Zwar bleiben während des ganzen Stücks „[X.]m.“ die metallenen Schläge noch deutlich wahrnehmbar, das Stüc[X.]insgesamt verfügt jedoch über einen eigenständigen Charakter. Für den Hörer werden gerade durch diese Nutzung in der Einleitung und die fortschreitende Änderung des Musikgenres deutliche Anspielungen an das schon damals zwanzig Jahre alte Originalwer[X.]erkennbar, die es nicht als störend oder Fremdkörper erscheinen lassen, sondern dem Hörer die Möglichkeiten aufzeigen, mit dieser [X.]in ein anderes Musikgenre hinübergeführt zu werden. Der Hörer, insbesondere wenn er mit dem Ausgangswer[X.]vertraut ist, erlangt damit unweigerlich den Eindruc[X.]einer künstlerischen Auseinandersetzung mit der besonderen Komposition der entlehnten Rhythmussequenz, die fortwährend im Hintergrund kunstvoll eingebettet fortwirkt. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass das Wer[X.]der Kläger von den [X.]quasi als Steinbruch genutzt worden wären, um ohne jede erkennbare Auseinandersetzung lediglich unzusammenhängende [X.]zu generieren, die sie in ein anderes Wer[X.]einbauen könnten. Das Gesamtwer[X.]der Kläger ist auch nicht von den [X.]quasi „systematisch“ für ihre Zwecke herangezogen worden.

(4) Auch in zeitlicher Hinsicht stellt sich die Auswertung des Verletzungsmusters nicht als die Kläger über Gebühr belastend dar. Eine Karikatur, Parodie oder ein Pastiche mag die Interessen des Schöpfers des [X.]möglicherweise dann ungebührlich beeinträchtigen können, wenn dies sehr frühzeitig, etwa schon kurz nach der Erstveröffentlichung des [X.]erfolgt, so dass dann dem Schöpfer des [X.]keine angemessene [X.]mehr zur Verwertung des [X.]verbleibt. Es ist anerkannt, dass die Intensität einer Urheberrechtsverletzung von der Aktualität – also dem zeitlichen Abstand zum Ersterscheinen des [X.]– und von der Popularität des verletzten Werkes und dem Umfang der vom Rechtsinhaber bereits vorgenommenen Auswertung abhängig sein kann (Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 87 - Ottifanten in the city, mwN). So liegt der Fall hier indes nicht. Die Entnahme ist keineswegs frühzeitig nach der Erstveröffentlichung des [X.]erfolgt, sondern erst zwanzig Jahre nach dessen Erscheinen.

(5) Zwar kann eine Unzumutbarkeit einer Heranziehung eigener Werke im Wege des [X.]aus dem Gesichtspunkt der Herstellung einer für den Künstler des [X.](oder seine Rechtsnachfolger) abträglichen Verbindung mit dem Urheber des [X.]führen (vgl. Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 89 - Ottifanten in the city). Der Umstand, dass der Beklagte zu 2. wegen einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem TV-Moderator auch eine unrühmliche Bekanntheit erworben hat, begründet jedoch keine Unzumutbarkeit für die Kläger, dass der Beklagte zu 2. im Rahmen seines musikalischen Schaffens sich mit einer Sequenz eines besonders bekannten Musikstücks der Kläger in künstlerischer Weise auseinandersetzt und es weiterentwickelt. Zumal für den kunstsinnigen Hörer keinerlei Anzeichen dafür bestehen, zwischen der übernommenen Sequenz und dem Stüc[X.]„[X.]m.“ werde eine Verbindung zu der tätlichen Auseinandersetzung hergestellt. Dies erscheint nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund fernliegend, als dass die [X.]nur als Produzenten und Tonträgerhersteller auftreten, nicht aber als Interpreten - dies war S. S..

Aus denselben Gründen ist eine Verletzung der Leistungsschutzrechte als ausübende Künstler (§ 73 UrhG) und des Urheberrechts des [X.]zu 1. zu verneinen. Auch insoweit fällt die Interessenabwägung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zugunsten der [X.]aus. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere können hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden.

Die Berufung ist allerdings unbegründet, soweit die Klage auf [X.]in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-[X.](22.12.2002) und bis Inkrafttreten des § 51a UrhG [X.]gerichtet ist. Für die Annexansprüche, die nach Zeitabschnitten entstehen und bestehen bleiben können, ist relevant, ob eine Rechtsverletzung in der Zwischenzeit bejaht werden kann. Dabei können die Ansprüche nicht wegen möglicherweise fehlender Wiederholungsgefahr verneint werden, weil die [X.]- unstreitig - auch nach diesem Stichtag im Jahr 2004 eine Vervielfältigung für eine Compilation vorgenommen und diese veröffentlicht haben (vgl. Anlage B[X.]16). Diese Vervielfältigung stellt nach der Entscheidung des [X.]eine Rechtsverletzung dar. An die rechtlichen Erwägungen ist der [X.]nach § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.

Die [X.]haben mit der [X.]des [X.]„Z. J. [X.]– D. B. v. 1995 bis 2004“ und der gleichnamigen DVD im Jahre 2004 die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller gemäß §§ 16, 85 [X.]verletzt. Auf der [X.]ist die streitgegenständliche Tonaufnahme unstreitig unter der Nr. 06 vorhanden. Auch auf der gleichnamigen DVD ist die streitgegenständliche Tonaufnahme „[X.]M. (ORIGINAL ALBUM MIX)“ enthalten. Für „F. s. H. E.“ haben die Kläger dagegen trotz des substantiierten Bestreitens der [X.]nicht dargetan, dass das Stüc[X.]„[X.]m.“ in der antragsgegenständlichen Version darin enthalten wäre.

Das in § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.]geregelte Recht des [X.]zur Vervielfältigung des Tonträgers ist mit Blic[X.]auf die [X.]2001/29/EG, die nach ihrem Art. 10 Abs. 2 auf ab dem [X.]vorgenommene Nutzungshandlungen anwendbar ist, richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29/[X.]sehen die Mitgliedstaaten für die Tonträgerhersteller in Bezug auf ihre Tonträger das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten.

Die Bestimmung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1 [X.]ist ferner im Lichte der im Streitfall betroffenen Grundrechte der [X.]auszulegen und anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des [X.]sind innerstaatliche Rechtsvorschriften, die eine Richtlinie der [X.]in [X.]Recht umsetzen, grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, sondern allein am Unionsrecht und damit auch an den durch das Unionsrecht gewährleisteten Grundrechten zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht (BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 115 - [X.]M.). Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29/[X.]stellt eine Maßnahme zur vollständigen Harmonisierung des materiellen Gehalts des in ihm geregelten Rechts dar (EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 85 – Pelham/Hütter), die den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht.

Auf Vorlage des [X.]hat der [X.]entschieden, dass die Vervielfältigung eines – auch nur sehr kurzen – [X.]eines Tonträgers durch einen Nutzer grundsätzlich als eine teilweise Vervielfältigung iSd Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29/[X.]anzusehen ist und eine solche Vervielfältigung somit unter das ausschließliche Recht des [X.]aus dieser Bestimmung fällt. Der [X.]sieht bei einem Sampling-Vorgang die Grenze zur Vervielfältigung erst dann erreicht, wenn ein Nutzer in Ausübung der Kunstfreiheit einem Tonträger ein Audiofragment entnimmt, um es in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbarer Form in einem neuen Wer[X.]zu nutzen. Eine solche Nutzung stellt keine „Vervielfältigung“ iSv Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29 dar (EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 31).

Darauf aufbauend hat der [X.]im Streitfall angenommen, dass nach diesen Maßstäben die Entnahme von zwei Takten einer [X.]aus dem Tonträger der Kläger und ihre Übertragung auf den Tonträger der [X.]eine Vervielfältigung iSd Art. 2 Buchst. c der [X.]2001/29/[X.]und damit auch des § 85 Abs. S. 1 Fall 1 [X.]darstellt (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des [X.]folgt aus einer Abwägung der Freiheit der Kunst (Art. 13 EU-GRCh) und der Gewährleistung des geistigen Eigentums (Art. [X.]EU-GRCh), dass es an einer hinreichenden Beeinträchtigung der Interessen des [X.]fehlt, wenn die Übernahme des [X.]in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbaren Form erfolgt (vgl. [X.]GRUR 2019, 929 Rn. 37 f. – [X.]ua). Nach diesem Verständnis sind die Interessen des [X.]jedenfalls hinreichend betroffen, wenn ein Audiofragment in beim Hören wiedererkennbarer Form übernommen wird (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 29).

Wie bereits ausgeführt, ist die übernommene Sequenz „[X.]M.“ (Takte 19 und 20) in die ersten sieben Takte der antragsgegenständlichen Fassungen von „[X.]m.“ überführt worden und in einer fortlaufenden Wiederholung in diese Tonaufnahmen eingebettet worden. Diese Sequenz, die die Einleitung des Stücks „[X.]m.“ bildet, ist deutlich wahrnehmbar und für den mit dem Wer[X.]der Kläger vertrauten Hörer auch erkennbar. Insbesondere aufgrund des zunächst noch ohne Sprechgesang vorangestellten Intros mit einer [X.]der übernommenen Sequenz besteht nicht nur eine Wahrnehmbarkeit, sondern der geneigte Hörer - also das Hörverständnis eines durchschnittlichen Musikhörers (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 29) - erkennt auch das Original wieder, jedenfalls wenn er beide Stücke nacheinander hört. Während des ganzen Stücks „[X.]m.“ ist die übernommene Sequenz – insbesondere die metallenen Schläge – noch deutlich wahrnehmbar, wie der [X.]bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat (vgl. Senat, GRUR-RR 2011, 396).

Da weitere Rechtfertigungsgründe vom [X.]geprüft und verworfen worden sind, weicht die Rechtslage in Bezug auf das [X.]mit dem Wirksamwerden der [X.]2001/29/[X.]von der zuvor allein nach dem nationalen Recht geltenden Rechtslage unter Berücksichtigung der Auslegung durch das [X.]ab. Denn gleichzeitig hat der [X.]eine Anwendung von § 24 UrhG a.F. - gerade auch als immanente Beschränkung des Schutzbereichs - verworfen (EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 56). Dies hat zur Folge, dass es keine Rechtfertigung mehr für die Schaffung eines selbständigen Werks gab, mag das Original auch objektiv verblassen. Es ist folglich festzustellen, dass das bisherige Institut der freien Benutzung nach § 24 UrhG in der Ausprägung der Rechtsprechung des [X.]seit Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.]europarechtswidrig ist (vgl. [X.]GRUR 2019, 1008,1014 f.; für entsprechende Anwendung von § 24 UrhG auf das Tonträgerherstellerrecht Hieber ZUM 2019, 746, 747; zweifelnd Dreier GRUR 2019, 1003, 1005; Wandtke/Hauc[X.]ZUM 2019, 627, 635 [Fn. 85]). Eine Anwendung der vom [X.]erkannten Schutzschranken ist dem [X.]in diesem zeitlichen Abschnitt verwehrt. Auch das unmittelbare Eingreifen der Pastiche-Schranke aus Art. 5 Abs. 3 Buchst. [X.]der [X.]2001/29/[X.]hat der [X.]für den [X.]verbindlich (§ 563 ZPO) mangels gesetzlicher Regelung verworfen (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 64 - [X.]M. IV).

Den Klägern steht daher jedenfalls teilweise der geltend gemachte Auskunftsanspruch wegen Verletzung des [X.]zu. Mit dem Auskunftsanspruch möchten die Kläger Auskunft und Rechnungslegung

- über die Anzahl der gemäß dem Tenor zu 1. hergestellten und/oder ausgelieferten Tonträger,

- unter Nennung der Ein- und Verkaufspreise und der gewerblichen Abnehmer;

Diesen Anspruch hat der [X.]indes im Falle der Verletzung eines [X.]teilweise verneint. Er hat ausgeführt, im Streitfall steht lediglich eine Verletzung des [X.]der Kläger als Tonträgerhersteller, nicht jedoch eine Verletzung ihres Verbreitungsrechts in Rede. Auf andere Handlungsmodalitäten als das Herstellen oder Herstellenlassen rechtswidriger Vervielfältigungsstücke gestützte Ansprüche kommen daher nicht in Betracht (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 82). Eine Stütze des [X.]auf § 96 UrhG für nach dem [X.]vorgenommene Handlungsmodalitäten des Anbietens und Inverkehrbringens der im Verbotstenor des [X.]näher bezeichneten Tonträger, hat der [X.]ebenfalls verneint (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 78). Nach § 96 Abs. 1 UrhG dürfen rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Soweit diese Vorschrift zu einer Ausweitung unionsrechtlich vollharmonisierter Verwertungsrechte führte, ist sie nach der Auffassung des [X.]jedoch richtlinienwidrig und daher unanwendbar.

Nach diesen Grundsätzen steht den Klägern wegen der festgestellten erneuten Vervielfältigungshandlung in Bezug auf zwei (von drei) Tonträgern gemäß Anlage [X.]auch nach 2002 in der Sache ein Auskunftsanspruch in Bezug auf die tenorgegenständlichen hergestellten Tonträger zu.

Die [X.]haben auch schuldhaft, jedenfalls fahrlässig, gehandelt. Zwar hat sich herausgestellt, dass die [X.]anfänglich - vor Ablaufen der Umsetzungsfrist der [X.]- nach der Rechtsprechung des [X.]rechtmäßig gehandelt hatten. Indes war diese Einschätzung im Jahr 2004 keineswegs gesichert. Vielmehr hatten sich die Kläger im Jahr 1999 gerichtlich gegen die Entnahme des Tonfragments zur Wehr gesetzt und das [X.]hat den [X.]im Oktober 2004 die Herstellung von Tonträgern mit dem Stüc[X.]„[X.]m.“ mit der streitgegenständlichen Sequenz aus „[X.]M.“ verboten. Diese Verurteilung ist von mehreren Instanzen - auch mehrfach - bestätigt worden. Erst im [X.]hat das [X.]die Entscheidungen des Senats und des [X.]aufgehoben (nicht aber das gerichtliche Verbot des Landgerichts) und gleichzeitig auf die abweichende Entscheidungskompetenz unter Geltung der [X.]hingewiesen. Bei dieser Sachlage hatten die [X.]keine verlässlichen Anhaltspunkte, im Jahr 2004 eine erneute Vervielfältigung für rechtmäßig zu halten.

Daneben findet der Auskunftsanspruch auch im Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler seine Stütze. Allerdings hat dieser keinen weiteren Umfang als der auf die Rechte als Tonträgerhersteller gemäß §§ 16, 85 [X.]gestützte Anspruch.

Der [X.]schließt sich der Auffassung des [X.]an, dass, soweit die Ansprüche auf das Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler gestützt sind, sie aus denselben Gründen wie die auf das Leistungsschutzrecht als Tonträgerhersteller gestützten Ansprüche unbegründet sind (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 89 und 90 - [X.]M. IV). Denn auch insoweit ist bei den Anspruchsumfängen zwischen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht nach Maßgabe der Ausführungen des [X.]und des [X.]zu den unterschiedlichen Schutzzwecken zu differenzieren. Liegt kein Eingriff ins Verbreitungsrecht durch eine 1:1-Kopie vor, bestehen die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht, weil das unionsrechtlich harmonisierte Vervielfältigungsrecht sie nicht hergibt. Dies hat zur Folge, dass den Klägern auch gestützt auf ihr Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler nur ein Auskunftsanspruch in Bezug auf die hergestellten Tonträger zusteht.

Dagegen findet der geltend gemachte Auskunftsanspruch ohne Einschränkungen seine Stütze in der hilfsweise angeführten Verletzung des Urheberrechts des [X.]zu 1. an der entnommenen Rhythmussequenz. Die [X.]haben mit der Vervielfältigungshandlung im Jahre 2004 ([X.]und DVD) das Urheberrecht des [X.]zu 1. an einem schutzfähigen Werkteil verletzt. Der Anspruch des [X.]zu 1. bezieht sich nach §§ 2, 16 und 17 [X.]nicht nur auf die hergestellten, sondern auch verbreiteten, also ausgelieferten Tonträger. Denn insoweit liegt eine 1:1-Kopie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]vor.

Die Kläger können sich mit Erfolg darauf berufen, dass die entnommene [X.]die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Wer[X.]im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG erfüllt.

Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen“ Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2013 – I ZR 143/12, NJW 2014, 469 Rn. 15 - Geburtstagszug). Bei Werken der Musi[X.]liegt die schöpferische Eigentümlichkeit in ihrer individuellen ästhetischen Ausdruckskraft. An den für die Zubilligung von Urheberrechtschutz erforderlichen individuellen ästhetischen Gehalt dürfen nach der Rechtsprechung des [X.]nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Im Bereich des musikalischen Schaffens ist der Schutz der kleinen Münze anerkannt, die einfache und gerade noch geschützte geistige Leistungen erfasst. Es reicht daher aus, wenn die formgebende Tätigkeit des Komponisten nur einen verhältnismäßig geringen Eigentümlichkeitsgrad aufweist, ohne dass es dabei auf den künstlerischen Wert ankommt. Dabei kann eine individuelle schutzfähige Leistung sich nicht nur aus der Melodie und dem Einsatz der musikalischen Ausdrucksmittel der Rhythmik, des Tempos, der Harmoni[X.]und des Arrangements ergeben, sondern auch aus der Art und Weise des Einsatzes der einzelnen Instrumente, also der Durchführung der Instrumentierung und Orchestrierung. Nicht dem Urheberrechtsschutz zugänglich ist demgegenüber das rein handwerkliche Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente, die auf den Lehren von Harmonik, Rhythmi[X.]und Melodi[X.]beruhen oder die – wie Tonfolgen einfachster Art oder bekannte rhythmische Strukturen – sonst zum musikalischen Allgemeingut gehören. Dabei ist auch im Hinblic[X.]auf Musikwerke zu berücksichtigen, dass für einen urheberrechtlichen Schutz eine nicht zu geringe Gestaltungshöhe zu fordern ist (BGH, GRUR 2015, 1189 Rn. 44 - Goldrapper).

Teile eines Musikwerkes können zwar auch, aber nur dann Urheberrechtsschutz genießen, wenn sie für sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen (BGH, GRUR 2017, 895 Rn. 19 - [X.]M. III, unter Verweis auf EuGH, GRUR 2009, 1041 Rn. 39 – Infopaq/DDF I, zum Schutz von Teilen eines Werkes nach Art. 2 Buchst. a [X.]2001/29/EG), also insbesondere die notwendige Gestaltungshöhe erreichen (Fromm/Nordemann/Axel Nordemann, 12. Aufl., [X.]§ 2 Rn. 51). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung für die Beurteilung der schöpferischen Eigentümlichkeit vielmehr gerade bei dem Schutz der kleinen Münze maßgeblich auf die Abgrenzung von nicht dem Urheberrechtsschutz zugänglichem rein handwerklichem Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente an, die auf den Lehren von Harmonik, Rhythmi[X.]und Melodi[X.]beruhen oder die sonst zum musikalischen Allgemeingut gehören. Im Hinblic[X.]auf diese Umstände reicht das bloße Anhören eines Tonträgers durch den Tatrichter grundsätzlich nicht aus. Es wird für eine tatrichterliche Würdigung vielmehr im Regelfall die Hilfe eines Sachverständigen unerlässlich sein (BGH, GRUR 2015, 1189 Rn. 64 - Goldrapper).

Im Streitfall lässt sich die Annahme, bei der entnommenen [X.]handelt es sich um eine persönliche, geistige Schöpfung mit ausreichender Schöpfungshöhe, nicht verneinen. Die [X.]erreicht jedenfalls das Niveau des Schutzes der kleinen Münze als zwar einfache, aber gerade noch geschützte geistige Leistungen. Es handelt sich bei ihr gerade nicht um Tonfolgen einfachster Art oder eine bekannte rhythmische Struktur, die zum musikalischen Allgemeingut gehören würde. Dies kann der [X.]aus eigener Sachkunde mithilfe der von den Parteien vorgelegten und vom [X.]eingeholten Sachverständigengutachten beurteilen.

(1) Bei der streitgegenständlichen zweisekündigen [X.]handelt es sich zunächst um eine persönliche, mit dem Gehörsinn wahrnehmbare Schöpfung. Wie der gerichtliche Sachverständige M. ermittelt hat, hat sich bei der Überprüfung der in Frage kommenden Schlagzeugtakte bei „[X.]M.“ ab Takt 17 ff. sehr schnell gezeigt, dass die [X.]keine Samples verwendet, sondern die Takte live eingespielt hat. Ihr geistiger Gehalt liegt in der ästhetischen Wirkung eines außergewöhnlichen metallischen („blechernen“) Klangs, den der Beklagte zu 2. selbst als eine „Kälte“ ausstrahlend beschreibt, mit einem einprägsamen und leicht wiedererkennbaren Rhythmus. Dabei ist die Kreation komplex und künstlerisch anspruchsvoll.

(2) Der [X.]hatte bislang offen gelassen, ob die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht wird. Dies ist indes zu bejahen. Die entnommene [X.]bildet den [X.]des Stücks „[X.]M.“; sie bildet, obwohl nur zwei Sekunden lang, in qualitativer Hinsicht das prägende Element von „[X.]M.“. Es geht daher nicht um kleinste Tonpartikel des Stücks, sondern um die „Keimzelle“ oder das Konzentrat der Tonaufnahme „[X.]M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwickelten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird. Diese „Keimzelle“ erschöpft sich auch gerade nicht in einer Tonfolge einfachster Art oder einer bekannten rhythmischen Struktur. Vielmehr haben die Kläger als Wegbereiter einer neuen Form elektronischer Musi[X.]eine [X.]geschaffen, die im Jahre 1977 jedenfalls noch nicht zum musikalischen Allgemeingut gehörte. Das Parteigutachten [X.]belegt für den [X.]nachvollziehbar, dass die Auswahl der Musikinstrumente ungewöhnlich ist, nämlich „[X.]gegen Blech“, „[X.]gegen Metallrohr“ und „[X.]in einem Metallgefäss gerüttelt“. Diese führen zu einer besonderen Eigentümlichkeit der in Rede stehenden Sequenz, mit ihrem blechernen, „kalten“ Klang. Im Höreindruc[X.]kommt ferner eine Sphärigkeit hinzu, die die Komposition zusätzlich futuristisch wirken lässt. Aufgrund der beständigen Wiederholung steht die Länge der Sequenz von nur zwei Sekunden der Annahme ausreichender Schöpfungshöhe nicht entgegen. Die [X.]bildet als stetige Wiederholung das rhythmische Kernthema eines Musikstücks, das im Wesentlichen aus diesem Kernthema besteht, da es - wie ausgeführt - keine Melodie aufweist.

Die [X.]haben dieses Urheberrecht durch zwei Tonträger ([X.]und DVD gemäß Anlage B[X.]16) auch verletzt. Unstreitig unterliegt die streitgegenständliche [X.]dem Stüc[X.]„[X.]M.“ in einer sich durchgehend wiederholenden Schleife, welche etwa ab der 38. Sekunde beginnt und erst in der 113. Sekunde endet; „[X.]M.“ weist eine Dauer von 131 Sekunden auf. Dass die [X.]damit knapp 60% des Musikstücks unterliegt, wie die Kläger geltend machen, trifft rechnerisch zu (57,25%). Dadurch, dass die [X.]gerade dieses Element komplett übernommen und ebenfalls fortlaufend den gegenständlichen Fassungen des Stücks „[X.]m.“ unterlegt haben, haben sie sich nicht nur den prägenden Teil, sondern im Ergebnis die ganze Tonaufnahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils besteht, angeeignet. An diesen Feststellungen hält der [X.]weiter fest. Insoweit liegt eine 1:1-Kopie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]vor.

In Bezug auf diese Urheberrechtsverletzung können sich die [X.]auch nicht auf eine Schrankenregelung berufen. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Die weiteren [X.]auf Rechnungslegung und Herausgabe sind nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen für diesen Zwischenzeitraum ebenfalls begründet. Die Herausgabe zum Zwecke der Vernichtung hat jedoch an einen von den Klägern zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zu erfolgen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Kläger dringen lediglich mit den zeitlich eingegrenzten Annexansprüchen durch, deren Anteil auf 20% zu schätzen ist; insoweit bleibt die Berufung ohne Erfolg (§ 97 ZPO). Im Übrigen obsiegen die Beklagten. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf [X.]festzusetzen. Die Kläger stützen sich kumulativ auf Tonträgerherstellerrechte und [X.]sowie hilfsweise auf das Urheberrecht des [X.]zu 1. und weiter hilfsweise auf einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch. Wird der einheitliche Klageantrag - wie hier - kumulativ mit der Verletzung mehrerer Schutzrechte begründet, ist der Streitwert maßvoll zu erhöhen. Für die Streitwertfestsetzung gilt nach der Rechtsprechung des [X.]der Grundsatz, dass im Rahmen des § 45 Abs. 1 S. 2 GKG bei einem einheitlichen Unterlassungsantrag, dem mehrere Streitgegenstände in [X.]oder [X.]zu Grunde liegen, keine formale Streitwertaddition zu erfolgen hat, sondern der Streitwert mit Blic[X.]auf die hilfsweise oder kumulativ geltend gemachten Ansprüche nur angemessen zu erhöhen ist. Ihm liegt der Gedanke zu Grunde, dass angesichts des in diesen Fällen im Regelfall unveränderten Angriffsfaktors eine Vervielfachung des Streitwerts nicht gerechtfertigt erscheint (BGH, Urteil vom 28.4.2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1300 Rn. 73 - Kinderstube). Allerdings werden mehrere in einer Klage geltend gemachte inhaltsgleiche Unterlassungsansprüche gegen eine Mehrzahl von Schuldnern grundsätzlich nach § 39 Abs. 1 GKG und § 5 ZPO zusammengerechnet, weshalb insoweit eine Wertaddition vorzunehmen ist. Lediglich hinsichtlich des Anspruchs auf Schadensersatzfeststellung sind die [X.]als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Im Streitfall sind je Prozessrechtsverhältnis zwischen den Klägern auf der einen Seite und den jeweiligen [X.]auf der anderen Seite für den Unterlassungsanspruch gestützt auf Tonträgerherstellerrechte und [X.]jeweils € 25.000,00 in Ansatz zu bringen, mithin für den Unterlassungsanspruch gestützt auf Tonträgerherstellerrechte insgesamt € 75.000,00 und gestützt auf [X.]ebenfalls. Für die nur hilfsweise zur Entscheidung gestellten Anspruchsgrundlagen Urheberrecht des [X.]zu 1. und UWG ist je Prozessrechtsverhältnis eine moderate Erhöhung um 20% (€ 5.000,00) vorzunehmen, mithin für den Unterlassungsanspruch insgesamt weitere € 15.000,00. Auf die [X.]auf Auskunft und Rechnungslegung entfallen 10% des Unterlassungsstreitwertes, mithin insgesamt weitere € 18.000, für den Anspruch auf Herausgabe zur Vernichtung 5% und den Anspruch auf Schadensersatzfeststellung 15%.

Die Revision ist zur Rechtsfortbildung zuzulassen, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO. Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des [X.]erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl., ZPO § 543 Rn. 11). Dazu besteht im Streitfall Anlass, da Auslegung und Reichweite des unionsrechtlichen Begriffs des [X.]in § 51a UrhG [X.]unklar und in der Rechtsprechung bislang nicht hinreichend abgesichert ist. Von der Anwendung dieser Vorschrift hängt sowohl die Versagung des Unterlassungsanspruchs ab, da neben 1997 auch Handlungen in 2004 eine Wiederholungsgefahr hatten begründen können, als auch die Begrenzung der Annexansprüche.

Der nachgelassene Schriftsatz der [X.]hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung gegeben.