Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 297/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 297/04 Verkündet am: 15. März 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. März 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juli 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde in das persönliche Vermögen der Kläger. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger, ein damals 33 Jahre alter Objektverwalter und seine 43 Jahre alte damalige Ehefrau, wurden im September 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital - 3 - eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in [X.]

zu er-werben. Die Kläger gaben am 17. September 1996 ein an die K.

GmbH (im folgenden: [X.]in) gerich-tetes notariell beurkundetes Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbe-sorgungsvertrages ab. Hierin war der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt mit 179.856 DM angegeben. Zugleich erteilten sie der Ge-schäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine umfassende unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls bei der [X.] zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäfts-besorgerin den Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschlie-ßen und auch befugt sein, die Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dieses Angebot nahm die [X.]in an und richtete am 25. September 1996 für die Kläger einen Finanzierungsan-trag an die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: [X.]), dem unter anderem eine Selbstauskunft der Kläger, ihr Einkom-menssteuerbescheid 1994, drei Gehaltsabrechnungen, eine Lohnsteuer-karte für das [X.] und das Original einer Lebensversicherungspoli-ce beigefügt waren. In ihrer Darlehenszusage verlangte die Beklagte als Sicherheit unter anderem eine Grundschuld mit Übernahme der persönli-chen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der Kläger.

Am 27. November 1996 schloß die [X.]in im Namen der Kläger einen notariell beurkundeten "Kauf- und [X.]" über die Eigentumswohnung zu einem Preis von 141.043 DM ab. Hierin erklärte die [X.]in im Namen der Kläger unter [X.] 4 - rem die Übernahme einer Grundschuld einschließlich der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der [X.] und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesam-tes Vermögen. Am 13./16. Dezember 1996 schloß die Geschäftsbesorge-rin für die Kläger mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über die Ge-währung eines Annuitätendarlehens von 152.397 DM ab. Der Darlehens-vertrag sah als "Sicherstellung" und als Voraussetzung für die [X.] unter anderem die Beibringung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen vor. In der Folgezeit wurde die Darlehensvaluta ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf das Darlehen einge-stellt haben, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung gegen sie.

Die Kläger machen, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und damit auch die Vollmacht der Ge-schäftsbesorgerin wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach [X.] und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunter-werfungserklärung nicht berufen, da sie aufgrund des Darlehensvertra-ges verpflichtet seien, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Der von der [X.]in für die Kläger abgeschlossene Darlehensvertrag sei wirksam, da ihr, der Beklagten, bei dessen Abschluß eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. September 1996 vorgelegen habe. Die Vollmacht sei ihr gegenüber deshalb als wirksam zu [X.].
- 5 - Das [X.] hat die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckba-ren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 27. November 1996 inso-weit für unzulässig erklärt, als die Zwangsvollstreckung in das persönli-che Vermögen der Kläger betrieben wird. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen [X.] verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung der Beklagten sei auch gegenüber der Klägerin zu 2) zulässig. Daß in der Berufungsschrift nur der im Rubrum des landgericht-lichen Urteils an erster Stelle stehende Kläger zu 1) aufgeführt sei, sei unschädlich, da die [X.] im übrigen eine Beschränkung der Anfechtung nicht erkennen lasse.

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Unterwerfungserklä-rung in das persönliche Vermögen der Kläger sei unzulässig. Der [X.] sei formal nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Bei - 6 - der Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung habe die [X.]in die Kläger nicht wirksam vertreten, da die Vollmacht gemäß § 134 [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig gewesen sei. Derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber [X.], bedürfe einer Erlaubnis nach dem [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag sei nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der [X.]in erteilte Vollmacht. Die Bestimmungen der §§ 172 ff. [X.] hätten für eine prozes-suale Vollmacht keine Geltung. Die Kläger hätten die ohne wirksame Vollmacht abgegebene Unterwerfungserklärung auch nicht nach § 89 Abs. 2 ZPO genehmigt.

Den Klägern sei es nicht nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Dies käme in Betracht, wenn sie aus dem Darlehensvertrag wirksam ver-pflichtet wären, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der [X.] Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Zwar sei eine Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in dem Darlehensvertrag enthalten. Dieser sei aber nicht wirksam zustande [X.], da die Kläger beim Abschluß durch die [X.]in nicht wirksam vertreten worden seien. Die wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksame Vollmacht der [X.]in sei nicht in entsprechender Anwendung von § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 [X.] gegenüber der Beklagten als wirksam zu erachten. [X.] in Kenntnis aller Tatsachen, die nach der [X.] 7 - nung die Nichtigkeit der Bevollmächtigung zwingend begründeten, so bestehe aus seiner Sicht nicht der Rechtsschein einer wirksamen [X.]. Ein solcher Rechtsschein sei durch die Unterzeichnung der vorliegenden Vollmacht nicht zurechenbar gesetzt worden, weil sich aus der Vollmacht selbst ergebe, daß sie nichtig sei. Darüber hinaus sei die Beklagte aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit der Geschäftsbesorge-rin über die wesentlichen Einzelheiten des Projekts informiert gewesen.

Einen unverschuldeten Rechtsirrtum über die Wirksamkeit der Vollmacht habe die Beklagte nicht dargetan. Die sogar [X.] gegenüber der kreditgebenden Bank einschlie-ßende Tätigkeit der [X.]in sei weit über das hinausgegan-gen, was von einer Steuerberatungsgesellschaft erwartet werde, und stelle keine sich im Rahmen der eigentlichen [X.] als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollziehende und deshalb erlaubnisfreie Rechtsbesorgung dar. Ob eine notarielle Ausfertigung der [X.] zum Zeitpunkt der Darlehensbewilligung vorgelegen habe, könne deshalb dahinstehen.

Die nicht wirksam erteilte Vollmacht könne auch nicht aus allge-meinen Rechtsscheingesichtspunkten gegenüber der Beklagten als wirk-sam behandelt werden. Dazu reiche das Überlassen von [X.] im Rahmen der Finanzierungsanfrage nicht aus.

- 8 - [X.]

Die Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend hat das [X.] die Berufung der [X.] auch gegenüber der Klägerin zu 2) als zulässig angesehen. Daß in der Berufungsschrift nur der im Rubrum des landgerichtlichen Urteils an erster Stelle stehende Kläger zu 1) als Berufungsbeklagter aufgeführt ist, ist unschädlich. An die Bezeichnung des Rechtsmittelbeklagten sind [X.] strengen Anforderungen zu stellen. Bei mehreren obsiegenden Streit-genossen ist nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] im Zweifel davon auszugehen, daß sich ein Rechtsmittel gegen die [X.] Entscheidung gegen alle Streitgenossen richtet, es sei denn, daß die [X.] eine Beschränkung der Anfechtung erkennen läßt ([X.], Urteile vom 21. Juni 1983 - [X.], NJW 1984, 58 f., vom 20. Januar 1988 - [X.], NJW 1988, 1204, 1205, vom 16. November 1993 - [X.] ZR 214/92, NJW 1994, 512, 514 und vom 8. November 2001 - [X.], [X.], 831, 832). Letzteres ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn - wie hier - nur der im Rubrum des an-gefochtenen Urteils an erster Stelle Stehende in der [X.] genannt ist. Denn es entspricht einer Gepflogenheit der Praxis, Prozes-se, an denen mehrere Streitgenossen beteiligt sind, zum Zwecke der Ab-kürzung nur nach dem "Spitzenreiter" zu bezeichnen ([X.], Urteil vom 19. März 1969 - [X.], NJW 1969, 928, 929). Besondere [X.], die Berufung der Beklagten habe sich nur gegen den Kläger zu 1) richten sollen, fehlen. Die Erfolgsaussichten der Berufung gegen den Kläger zu 1) und gegen die Klägerin zu 2) waren und sind ersichtlich - 9 - in jeder Beziehung gleich. Daß die Beklagte mit der Berufung gleichwohl nur gegen den Kläger zu 1) vorgehen wollte, liegt angesichts des [X.], daß die Beklagte Abschriften der Berufung in für die Einbezie-hung der Klägerin zu 2) ausreichender Zahl eingereicht hat, fern.

2. Der von den Klägern erhobenen prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht mit nicht tragfähiger Begründung stattgegeben.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, daß die in der notariellen Urkunde vom 27. November 1996 von der [X.]in als Vertreterin der Kläger erklärte [X.] mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der [X.]serklärung mit der Folge unwirksam ist, daß kein wirksamer Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ge-schaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig ([X.]Z 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 129, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73, vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie - 10 - [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.] auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte [X.] (st.Rspr., siehe Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03 [X.]O, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03 [X.]O, vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03 [X.]O und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03 [X.]O).

b) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.] auch nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, da [X.] Bestimmungen für die einem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben ([X.]Z 154, 283, 287; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2377 sowie [X.], [X.], 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238).

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts, den Klägern sei es nicht nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen [X.] zu berufen (§ 242 [X.]). Das wäre - was das [X.] nicht verkannt hat - nur dann der Fall, wenn die Kläger ge-genüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsichtlich der Darle-hensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378 sowie vom 10. März - 11 - 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht mit nicht tragfähiger Begründung verneint.

Der Darlehensvertrag vom 13./16. Dezember 1996 sieht zur "Si-cherstellung" und als Voraussetzung für die Auszahlung der ersten Dar-lehensrate unter anderem die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vor, in der sich die Kläger in Höhe des Darlehensbetrages der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesam-tes Vermögen unterwerfen. Dies beinhaltet nach der zutreffenden Ausle-gung des Berufungsgerichts eine Verpflichtung der Kläger als Darle-hensnehmer gegenüber der Beklagten als Darlehensgeberin, eine solche Vollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben. Die Ansicht der Revi-sionserwiderung, nur die Verpflichtung der Beklagten zur Auszahlung der ersten Darlehensrate sei von der Vorlage einer vollstreckbaren Ausferti-gung der Grundschuldbestellungsurkunde nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der [X.], übersieht, daß die Beklagte eine solche Unterwerfungserklärung bereits in ihrer Darlehenszusage vom 9. Dezember 1996 von den [X.] gefordert hat und diese Forderung unter "Sicherstellung" ohne jede Änderung Eingang in den Darlehensvertrag vom 13./16. Dezember 1996 (Seite 1) gefunden hat. An einer entsprechenden vertraglichen Verpflich-tung der Kläger kann deshalb kein Zweifel bestehen, wenn zwischen den Klägern, vertreten durch die [X.]in, und der Beklagten - 12 - trotz der Unwirksamkeit der Vollmacht der [X.]in ein wirk-samer Darlehensvertrag zustande gekommen ist.

[X.]) Das ist entgegen der Auffassung der Revision allerdings nicht bereits deshalb der Fall, weil hier die Voraussetzungen einer Duldungs-vollmacht vorlägen. Eine solche hat das Berufungsgericht vielmehr zu Recht verneint. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 ([X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232) entschieden und im einzelnen begründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses un-terzeichneten Urkunden durch den [X.] - wie etwa einer Selbstauskunft oder einer Einzugsermächtigung - eine Duldungsvoll-macht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen. Die Erteilung einer Selbstauskunft und - wie hier - die Vorlage von Belegen zum Nachweis über die Höhe der Einkünfte dienen lediglich der [X.], ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehens-nehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem [X.] (siehe Senatsurteile vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 17 f. und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328; [X.], Urteile vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529, 1532, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgese-hen, und [X.], [X.], 1536, 1539). Auch dem Umstand, daß die Beklagte mit Schreiben vom 9. Oktober 1996 die vorgelegten [X.] den Klägern direkt zurückgesandt hat, läßt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes entnehmen.

[X.]) In Betracht kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch, daß die der [X.]in erteilte unwirksame Vollmacht - 13 - gegenüber der Beklagten gemäß §§ 171, 172 [X.] als wirksam zu [X.] und der von der [X.]in geschlossene Darlehens-vertrag deshalb als wirksam anzusehen ist.

Wie auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.] nach mittlerweile gefestigter Rechtspre-chung des [X.] auf die einem [X.] erteilte [X.] auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] ver-stößt und nach § 134 [X.] nichtig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des [X.] Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und der dort erör-terten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken ([X.], [X.], 1529, 1531 und [X.], [X.], 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest.

(1) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten seien alle tatsächlichen Umstände bekannt gewesen, die die Unwirksamkeit der Vollmacht begründeten, die Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich deshalb aus ihr selbst, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. - 14 -

Anders als das Berufungsgericht meint, hat die Bestimmung der notariellen Urkunde, die Vollmacht berechtigte auch dazu, die Darle-hensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, nicht zur Folge, daß die Vollmachtsurkunde keine geeignete Rechtsschein-grundlage darstellen kann. Bei seiner Annahme, die Nichtigkeit der [X.] ergebe sich aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht das Berufungsgericht bereits, daß aus der Vollmachtsurkunde nicht einmal alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das [X.] begründen. So ist der Urkunde nicht zu entnehmen, daß die [X.]in über keine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Art und Um-fang der in der Vollmachtsurkunde enthaltenen Vertretungsbefugnisse der [X.]in damit nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171, 172 [X.] in Zweifel zu ziehen. Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im Zu-sammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Vertrags-partners zukommen (§ 173 [X.]).

(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 [X.] kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Man-gel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht - 15 - selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Die Klägerin mußte die Unwirksamkeit der Vollmacht auch nicht kennen. Wie die [X.] zu Recht geltend macht, konnten damals alle Beteiligten den [X.] des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das [X.] nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgeg-ner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stel-len, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83, [X.], 596, 597). [X.] dürfen auch im Rahmen des § 173 [X.] die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 [X.]O). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83 [X.]O; Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329).
- 16 - Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahre 1996 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353). Dies gilt auch für die in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung (vgl. nur [X.]Z 154, 283, 286 f.). Hinzu kommt, daß die Vollmacht notariell [X.] war (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte ([X.]Z 145, 265, 275 ff.).

Den vor dem [X.] ergangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden [X.]hand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des [X.]händers/[X.]s gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zu-letzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt auch bei umfassenden [X.]hand-vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden (vgl. [X.], Urteile vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115, vom 18. März 2003 - [X.] ZR 188/02, [X.], 919, 920, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 f., vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 f., vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 132, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], - 17 - 327, 328). Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt je-der Grundlage.

Die Beklagte war auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der [X.]in mit dem [X.] verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.] keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Se-nat [X.]Z 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.] ZR 108/99, [X.], 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen su-chen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 f.).

(3) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die [X.]in als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 131, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329). Darauf hat sich die Beklagte unter Beweisantritt berufen. Hierzu hat das Berufungsgericht - von sei-nem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getrof-fen.

- 18 - I[X.]

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zu Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

[X.] [X.]

Wassermann

Appl

Ellenberger