Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2017, Az. 3 StR 331/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220817B3STR331.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 331/17
vom
22. August 2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. a), b) [X.]), [X.]) und 2. auf dessen Antrag -
am 22.
August 2017 gemäß §
349 Abs. 2 und
4 StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. April 2017 aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte im Fall 4 der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist,
b) darüber hinaus im Rechtsfolgenausspruch,
aa) betreffend die Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgründe,
[X.]) betreffend die Gesamtstrafe und
[X.]) betreffend den [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen Erwerbs von Betäubungsmitteln, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und bewaffneten Handeltreibens mit Be-täubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt -
nach Vorwegvoll-zug von einem Jahr und sechs Monaten der Gesamtfreiheitsstrafe -
angeordnet und eine
Verfallsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte [X.] des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Um-fang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
1. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit er im Fall 1 der Urteilsgründe wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln und in den [X.] und 3 der Urteilsgründe jeweils wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Die Verurteilung des Ange-klagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall 4 der Urteilsgründe stößt demgegenüber auf durchgreifende rechtliche Bedenken.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s bevorratete sich der Ange-klagte spätestens seit dem [X.] wiederholt mit Betäubungsmitteln, vor-nehmlich Amphetamin, zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Er versteckte die Betäubungsmittel hauptsächlich in ungenutzten [X.]räumen des Hauses, in dem er wohnte, und portionierte sowie verpackte sie in seiner Wohnung. Zu diesem Zweck entnahm er aus größeren Beuteln kleinere Mengen, wog sie ab und füllte sie als Konsumeinheiten in kleine Plastiktüten, die er in einer Tupper-dose in seinen Kühlschrank legte. Wenn einer seiner Abnehmer kam, um Dro-1
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gen zu erwerben, entnahm er dem Kühlschrank die gewünschte Menge Plastik-tütchen und übergab sie dem Kunden gegen Barzahlung; hatte er gerade keine Betäubungsmittel in seiner Wohnung vorrätig, ging er in [X.], um sie sei-nem Depot zu entnehmen, während er den Abnehmer in seiner Wohnung war-ten ließ.
Nachdem er im [X.] im Fall 2 der Urteilsgründe und spätestens bis Dezember 2015 im Fall 3 der Urteilsgründe entsprechend verfahren war, [X.] anlässlich einer Durchsuchung am 12. Oktober 2016 im [X.]depot des Angeklagten unter anderem Amphetamin mit einer Gesamtwirkstoffmenge von ca. 51
g Amphetaminbase sowie Cannabis mit einer Wirkstoffmenge von 15,12
g THC sichergestellt, die zum
Weiterverkauf bestimmt waren; in seiner Wohnung, einem 30 qm großen Einzimmerapartment, befanden sich zu dieser [X.] -
jeweils griffbereit -
ein Elektroimpulsgerät, ein Teleskopschlagstock und zwei [X.] (Fall 4 der Urteilsgründe).
b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) im Fall 4 der Urteilsgründe nicht.
aa) Bewaffnetes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe (oder den sonstigen Gegenstand) bei der Tat mit sich führt, sie also bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Das ist der Fall, wenn dem Täter die Waffe in Griffnähe oder zumindest so zur Verfügung steht, dass ihm der Zugriff hierauf ohne nennenswerten [X.]aufwand möglich ist. Setzt sich die Tat aus mehreren [X.]en zusammen, so reicht es zur [X.] aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem [X.] verwirklicht ist.
Jedoch erfordert § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für diesen Fall, dass der Täter 4
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zugleich Betäubungsmittel und Waffe in der Weise verfügungsbereit hält, dass er beim Umgang mit dem Betäubungsmittel jedenfalls ohne nennenswerten [X.]aufwand auf die Waffe zugreifen
kann; es genügt insoweit, dass der Täter sowohl die Waffe als auch das Betäubungsmittel dergestalt in der Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf möglich wäre (vgl. zu allem [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2014 -
3 [X.], [X.], 641 mwN).
[X.]) Das war hier nach den Feststellungen nicht der Fall. Denn die Be-täubungsmittel, auf die sich das Handeltreiben im Fall 4 der Urteilsgründe be-zog, wurden im [X.]depot sichergestellt, während sich die Waffen in der Woh-nung des Angeklagten
befanden. Den Feststellungen lässt sich hinsichtlich die-ser [X.] kein [X.] des Handeltreibens entnehmen, bei dem der Angeklagte zugleich Zugriff auf die Waffen hatte. Insbesondere ergibt sich [X.] nicht, dass er bereits damit begonnen hatte, Teile davon in seiner Wohnung zu portionieren, zu verpacken, im Kühlschrank zu lagern oder in der Wohnung an Abnehmer zu verkaufen. Erst in solch einem Fall könnte angenommen wer-den, dass er die in seiner Wohnung befindlichen Waffen bei einem [X.] des Handeltreibens in Bezug auf die im [X.] deponierte [X.] -
dann freilich hinsichtlich der gesamten Menge -
mit sich geführt hätte.
c) Da der [X.] nicht ausschließen kann, dass dazu in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen
getroffen werden, hebt er das Urteil insoweit mit den zugehörigen Feststellungen auf.
2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Freiheitsstrafe von sechs Jahren und bedingt bereits für sich genommen die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus kann auch die im Fall 3 der Urteilsgründe verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren keinen Bestand haben.
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Insoweit hat die [X.] -
gleichermaßen wie im Fall 2 der Urteils-gründe -
sowohl bei der Erörterung der Frage, ob die Tat des Angeklagten als minder schwerer Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge im Sinne von §
29a Abs. 2 BtMG anzusehen ist, als auch bei der Strafbemessung im engeren Sinne strafschärfend gewertet, dass der [X.] "unter 2-fach laufender Bewährung" gestanden habe. Davon kann hinsichtlich der Tat im Fall 3 der Urteilsgründe jedoch nicht ausgegangen wer-den.
Der Angeklagte war 2008 und 2011 jeweils zu mehrjährigen Freiheits-strafen verurteilt worden, deren Strafreste zur Bewährung ausgesetzt worden waren. In der einen Sache lief die Bewährungszeit im Februar 2015 ab, in der anderen im Oktober 2015; die Strafen waren allerdings noch nicht erlassen worden. Während der Angeklagte die im
Fall 2 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im [X.] und damit während der laufenden [X.] beging, konnte die [X.] im Hinblick auf Fall 3 der Urteilsgründe als Tatzeit
lediglich einen "nicht näher bestimmbaren [X.]punkt zwischen Anfang 2013 und Dezember 2015" feststellen. Dementsprechend ist es möglich, dass der Ange-klagte die Tat erst nach Ablauf der zweiten Bewährungszeit im Oktober 2015 beging und lediglich die Beschlüsse über den Erlass der Strafe noch ausstan-den. In diesem Fall erweist es sich indes als rechtsfehlerhaft, einem Angeklag-ten zur Last zu legen, er habe die neue Tat während einer laufenden [X.] begangen ([X.], Beschluss vom 6. September 2016 -
3 [X.], juris Rn. 3 mwN).

3. Die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den [X.]. Dieser hätte im Übrigen unabhängig da-10
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von keinen Bestand haben können, weil die Berechnung des [X.]s rechtsfehlerhaft ist.
Das [X.] hat den vor der -
rechtsfehlerfrei angeordneten -
Unter-bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu voll-streckenden Teil der Gesamtfreiheitsstrafe mit einem Jahr und sechs Monaten bemessen. Zur Begründung hat die [X.] unter ausdrücklicher [X.] auf § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB ausgeführt, dass der Angeklagte "den [X.]" nach vier Jahren erreichen werde und davon auszugehen sei, dass seine Behandlung in der Entziehungsanstalt zwei Jahre dauern werde. Das ist nicht nachvollziehbar; im Hinblick auf die verhäng-te Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und die voraussichtliche Behand-lungsdauer von zwei Jahren hätte der [X.] vielmehr auf zwei Jahre festgesetzt werden müssen. Die Berechnung der [X.] beruht mögli-
cherweise darauf, dass sie die Dauer des [X.]s um diejenige der [X.] erlittenen Untersuchungshaft gekürzt hat; dies ist indes nicht zulässig ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2009 -
5 StR 22/09, juris Rn. 5).
4. Die auf § 73d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2,
§ 73a Satz 1 StGB i.V.m. § 33 Abs. 1 BtMG gestützte Verfallsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung stand. Das [X.] hat zwar nicht erörtert, ob der angeordnete Verfall von [X.] für den Angeklagten eine unbillige Härte darstellt (§ 73d Abs. 4 i.V.m. §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Das stößt aber auf keine durchgreifenden recht-lichen Bedenken.
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Die Verfallsanordnung bezieht sich auf einen Bargeldbetrag in Höhe von 6.110

, der bei der Durchsuchung am 12. Oktober 2016 zusammen mit den Betäubungsmitteln in dem [X.]depot des Angeklagten sichergestellt wurde. Die [X.] hat mit [X.] Erwägungen angenommen, dass das Bargeld aus rechtswidrigen Taten herrührt, wenn auch unklar ist, aus [X.]. Da der Angeklagte den Feststellungen zufolge über ein regelmäßiges Einkommen verfügte, liegt es fern, dass die Verfallsanordnung schlechthin [X.] erscheinen und deshalb eine unbillige Härte für den Angeklagten [X.] könnte, so dass die Erörterung dieser Frage hier entbehrlich war.
[X.] Tiemann

Berg Hoch
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