Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2014, Az. V ZB 223/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

V [X.]
vom
16. Oktober 2014
in dem
Notarbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 141, 10 Abs. 1
Der mit dem Vollzug eines Kaufvertrags betraute Notar kann ein Tätigwerden hin-sichtlich der Eigentumsumschreibung nicht nach §
141 i.V.m. §
10 Abs.
1 [X.] mit der Begründung verweigern, der Käufer habe [X.] noch nicht erfüllt.
[X.], Beschluss vom 16. Oktober 2014 -
V [X.] -
[X.]

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat
am 16. Oktober 2014
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin
Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, [X.] [X.] und die Richterinnen
Dr. [X.] und Weinland

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des
[X.]s Bautzen vom 30. August 2012
in der Fassung des Beschlusses vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Beteiligten zu 4 zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000

I.
Mit von der Beteiligten
zu 4 (im Folgenden: Notarin) beurkundetem Vertrag vom 27. Mai 2011 kaufte der Beteiligte zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 ein Grundstück. Dabei wurde die Notarin angewiesen, die Eigentumsumschreibung nach Zahlung des Kaufpreises zu veranlassen. Da der Beteiligte zu 1 eine beste-hende Grundschuld übernehmen
sollte, beglaubigte die Notarin u.a. eine Abtre-tungserklärung

Nach Entrichtung des Kaufpreises
verweigerte sie ein Tätigwerden
hinsichtlich der Ei-gentumsumschreibung mit der Begründung, der Beteiligte zu 1 habe die Kosten noch nicht gezahlt. Darauf hat der Beteiligte zu 1 beantragt, die Notarin [X.], den [X.] bei dem Grundbuchamt zu stellen.

Das [X.] hat das [X.] als Beschwerde nach § 15 Abs. 2 [X.] ausgelegt
und der Notarin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, 1
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dies jedoch nicht über den von ihr bestellten Verfahrensbevollmächtigten. Nach Fristablauf hat es der Beschwerde mit Beschluss vom 30. August 2012 stattgege-ben. Dagegen hat die Notarin nach § 44 FamFG die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt und hierzu geltend gemacht, bei ordnungsgemäßer Anhörung hätte sie

was im Einzelnen ausgeführt wird

dargelegt, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe und die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbe-schwerde vorgelegen hätten; die Frage des Zurückbehaltungsrechts sei in Recht-sprechung und Literatur umstritten. Darauf hat das [X.] mit Beschluss vom 15.
November 2012 seine Entscheidung dahin ergänzt, dass die Rechtsbe-schwerde zugelassen werde; die weitergehende Rüge
hat es zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde möchte die Notarin die Zurückweisung des Antrages des Beteiligten
zu 1 erreichen.

II.
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts
steht der Notarin kein Zurückbehal-tungsrecht
nach §§ 141, 10 Abs. 1 [X.] zu. Die Regelung des § 10 Abs. 1 [X.] sei schon ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig. Im Übrigen sei der grundbuch-rechtliche Vollzug aus Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln. Dies ste-he einer Ausdehnung des Zurückbehaltungsrechts
auf Fälle wie den vorliegenden
entgegen.
Die Anhörungsrüge nach § 44 FamFG sei zulässig, weil die Notarin nicht über ihren Verfahrensbevollmächtigten angehört worden sei. Die vorgetrage-nen Argumente rechtfertigten aber in der Hauptsache keine andere Entscheidung. Allerdings sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage des [X.] umstritten sei und der höchstrichterlichen Klärung bedürfe.

III.
1. Das Rechtsmittel ist
nach § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. Art. 111 Abs. 1 [X.] u. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft
und auch im Übrigen zulässig.

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a) Die Verweisung nach § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] auf die für das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
gelten-den Vorschriften kommt zum Tragen,
weil die Regelung grundsätzlich für alle [X.] notarieller Amtsverweigerung gilt ([X.], Urteil vom 20.
November 1979

VI ZR 248/77, [X.]Z 76, 9, 14 f.). Dass
sich die Notarin für ihre Weigerung auf ein Zurückbehaltungsrecht stützt, steht dem nicht entgegen (vgl. auch [X.], [X.], 771
f.; vgl. auch [X.],
Beschluss vom 18. September 2009

2 [X.], juris
Rn. 6). Die Geltendmachung eines Gegenrechts bestimmt nicht den Verfahrensgegenstand.

b)
An die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der Senat nach § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 2
Satz 2 FamFG gebunden.

aa) Allerdings entfällt die Bindungswirkung ausnahmsweise, wenn die Zu-lassung verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden
durfte
([X.], Urteil vom 1. Dezember 2011

[X.], NJW-RR 2012, 306 Rn. 6 f.). Das gilt auch für eine verfahrensrechtlich nicht vorgesehene nachträgliche Zulassungsent-scheidung
(Senat, Urteil vom 4. März 2011

[X.], NJW 2011, 1516 Rn.
4). Eine versehentlich unterbliebene Zulassung kann auch nicht durch eine Beschlussergänzung nachgeholt werden
([X.],
Beschluss
vom 12. März 2009

IX [X.], NJW-RR 2009, 1349 Rn. 7).
Ebenso liegt es, wenn auf eine Anhö-rungsrüge hin ein Rechtsmittel nachträglich zugelassen wird, jedoch nicht ersicht-lich ist, dass das Gericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geprüft und festgestellt hat
(Senat, Beschluss vom 4. März 2011, [X.], NJW 2011, 1516
Rn. 7). Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende
Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen die grundgesetzliche Garantie des rechtlichen Gehörs.

Anders verhält es sich hingegen,
wenn gerade die Entscheidung über die versagte Zulassung auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG
beruht, etwa wenn ein auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vor-5
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trag verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist (Senat, Urteil vom 4. März 2011

[X.], NJW 2011, 1516 Rn. 6; vgl. auch Senat, Beschluss vom 29.
Januar 2009

[X.]/08, [X.], 756 Rn. 5), das Verfahren auf eine An-hörungsrüge hin aufgrund des Gehörsverstoßes fortgesetzt wird und sich erst aus dem nunmehr gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung ergibt
(Senat, Urteil vom 4. März 2011

[X.], NJW 2011, 1516 Rn. 7; [X.], Ur-teil vom 1. Dezember 2011

[X.], NJW-RR 2012, 306 Rn. 8).

bb) Gemessen daran bleibt es vorliegend bei der Bindungswirkung des § 70 Abs. 2
Satz 2 FamFG.
Auf der Grundlage der Regelung des §
44 FamFG hat das Beschwerdegericht das Verfahren mit Blick auf die Zulassungsentscheidung fort-gesetzt und wegen des von ihm bejahten entscheidungserheblichen Verstoßes gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aufgrund des nunmehrigen Vorbringens der Notarin die zunächst getroffenen Entscheidung durch die Zulassung der Rechtsbeschwerde ersetzt; soweit das Beschwerdegericht von einer Ergänzung spricht, handelt es sich ersichtlich nur um eine begriffliche Unschärfe, der keine verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt.

Das Vorgehen nach § 44 FamFG war -
was Voraussetzung für die Bin-dungswirkung ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. September 2014
[X.], Rn.
10, juris) -
auch in der Sache nicht zu beanstanden.
Zu Recht hat das Beschwerdege-richt einen
entscheidungserheblicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG bejaht, weil der Notarin nicht, wie es verfahrensrechtlich geboten gewesen wäre, über ih-ren Verfahrensbevollmächtigen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.

Ist für einen Beteiligten ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt (§ 10 Abs. 2 FamFG), sind Zustellungen nach § 15 Abs. 2 Satz
1
FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz
1 ZPO ausschließlich an diesen und nicht an den Beteiligten zu bewirken (Senat, Beschluss vom 29. April 2010

[X.], juris Rn. 8 mwN); nichts [X.] gilt, wenn das Gericht ohne förmliche Zustellung Gelegenheit zur Stellung-9
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nahme gibt. Zwar ist der Notar grundsätzlich nicht Beteiligter des Beschwerdever-fahrens nach § 15 Abs. 2 [X.]. Er hat in aller Regel die Rechtsstellung der [X.] Instanz (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010

[X.], juris Rn. 9; [X.] 1998, 6, 9; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., §
15 [X.] Rn. 33), so dass es zweifelhaft erscheint, ob § 172 Abs.
1 ZPO insoweit über die Verweisung nach § 15 Abs. 2 Satz
1
FamFG überhaupt eingreift. Darauf kommt es vorliegend aber nicht an. Denn etwas anderes gilt jedenfalls dann, wenn der Notar in eigenen Rechten betroffen ist, was insbesondere anzunehmen ist, wenn die Verweigerung einer Amtshandlung

wie hier

auf eigene [X.] gestützt wird.
Folgerichtig ist der Notar in solchen Fällen auch zur [X.] von Rechtsmitteln
befugt
([X.], NJW
1992, 359, 360; [X.], [X.], 771; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 15 Rn.
104; jeweils mwN; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 204).

2. In der Sache bleibt der Rechtsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht der Notarin nach den
hier gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 4 u. Abs. 3 GNotKG weiterhin anwendbaren Regelungen der §§ 141, 10 Abs. 1 [X.] verneint.

Ob dies, wie das Beschwerdegericht meint, bereits zwingend aus dem Wort-laut des § 10 Abs. 1 [X.] folgt, kann im Hinblick darauf dahin gestellt bleiben, dass der aus § 53 [X.] folgenden Amtspflicht
jedenfalls der [X.] ist (ebenso etwa [X.], Beschluss vom 18. September 2009

2 [X.], juris Rn. 9 mwN; [X.] 2003, 307, 308; [X.], [X.], 771, 772; aA etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., §
53 [X.] Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/Bengel/[X.], [X.], 18.
Aufl., §
10 Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 53 Rn. 18 mwN).

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Nach § 53 [X.] hat der Notar, der bei
dem Grundbuchamt [X.] beurkundet hat, die Amtspflicht, diese Urkunden nach dem Eintritt der [X.] bei dem Grundbuchamt einzureichen (vgl. [X.] 1998, 6,
8; [X.], [X.] 1999, 72). Hat er auch die Vollzugstätigkeit übernommen, steht diese in einem so engen Zusammenhang mit der Urkundstä-tigkeit, dass
dies bei der gebotenen wertenden Betrachtung noch als deren
Bestandteil anzusehen ist (vgl. nur [X.], Beschluss vom 18. September 2009

2 [X.], juris Rn. 9 mwN). Zu Recht geht das Beschwerdegericht dabei da-von aus, dass der grundbuchrechtliche Vollzug aus Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln ist. Danach ist der Notar verpflichtet, bei dem Grundbuchamt einzureichende Willenserklärungen und Unterlagen mit der ihm möglichen und zu-mutbaren Beschleunigung einzureichen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juni 2002

IX [X.], NJW 2002, 3391, 3392).

Dass sich damit die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts nach § 10 Abs.
1 [X.] nicht verträgt, liegt zum einen auf der Hand und wird zum anderen dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber mit §
11 GNotKG unter inhaltlicher Über-nahme des [X.] von § 10 Abs. 1 [X.] eine Nachfolgeregelung ge-schaffen und dabei gerade im Hinblick auf § 53 [X.] nunmehr ausdrücklich den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts angeordnet hat.
Den Gesetzgebungsma-terialien ist eindeutig zu entnehmen, dass hierdurch die Rechtslage nicht umgestal-tet, sondern mit Blick auf die umstrittene Rechtsfrage lediglich klargestellt
wer-den sollte, dass den Amtspflichten des Notars aus § 53 [X.] der Vorrang
zukommt ([X.]. 17/11471, [X.]); der Regelungsgehalt des bisherigen § 10 Abs.
1 [X.] sollte lediglich verdeutlicht werden. Untermauert wird diese authenti-sche Selbstinterpretation des Gesetzgebers noch dadurch, dass der Notar [X.] durch die Möglichkeit geschützt ist, seine Tätigkeit von der Zahlung eines Vorschusses nach § 141 i.V.m. § 8 [X.] (§
15 GNotKG) abhängig zu machen (vgl. auch BT-Drucks. aaO).

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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die [X.] folgt aus § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 2 Satz
1 und § 31 Abs. 1 [X.].

Stresemann

Schmidt-Räntsch

[X.]

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2012 -
3 [X.]/12 -

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