Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.06.2013, Az. 1 StR 32/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1 [X.]
vom
4.
Juni 2013
[X.]St:
ja
[X.]R:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
___________________________

[X.] § 44 Abs. 1, § 43 Abs. 2 Nr. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
TKG
§ 148 Abs. 1 Nr. 2a, § 90 Abs. 1
Richtlinie 95/46/[X.] (Datenschutzrichtlinie) Art. 7 lit. f)

1. Zum Vorliegen nicht allgemein zugänglicher personenbezogener Daten bei der [X.] bei Überwachung von Zielpersonen durch An-bringung von [X.] an den von diesen genutzten [X.]fahrzeugen durch eine Detektei.

2. Zu den Voraussetzungen einer datenschutzrechtlichen Befugnis zum Erstellen von Bewegungsprofilen mittels [X.] in engen Ausnahmefällen.

[X.], Urteil vom 4. Juni 2013 -
1 [X.] -
LG Mannheim

in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen Entgelt u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 4.
Juni 2013, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. Wahl

als Vorsitzender

und der [X.] am [X.]
Dr. [X.],
die [X.]in am [X.]
[X.],
die [X.] am [X.]
Prof. Dr. Radtke,
[X.],

[X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin für den Angeklagten [X.]

,

der Angeklagte [X.]

persönlich,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin für den Angeklagten [X.]

,

der Angeklagte [X.]

persönlich,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 18.
Oktober 2012, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben:
a)
in den Fällen 13 bis 17, 19, 23 bis 27 und 29 der [X.]
b)
im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das [X.] Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben:

a)
in den Fällen 13 bis 17, 23, 24, 26 und 27 der [X.]
b)

im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
3.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Strafkammer des [X.].

Von Rechts wegen

-
4
-

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen vorsätzlichen unbe-fugten Erhebens von Daten gegen Entgelt in 29 Fällen sowie wegen vorsätzli-chen Missbrauchs von Sendeanlagen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]

hat es
wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen Entgelt in 25 Fällen
unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts [X.] vom 27.
September 2011 zu einer
(nachträglichen)
Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von acht Monaten verurteilt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstra-fen hat es zur Bewährung ausgesetzt.
Hiergegen richten sich die
auf näher ausgeführte Sachrügen gestützten
Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben
den aus dem Tenor er-sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie
unbegründet.

A.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.
Fälle 1 bis 29 der Urteilsgründe:
1. Der Angeklagte [X.]

betrieb eine Detektei, der Angeklagte [X.]

war
-
ebenso
wie der gesondert Verfolgte

Kn.

-
als
Detektiv bei ihm 1
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5
-
angestellt. Die Detektei wurde häufig von Privatpersonen beauftragt, andere Personen (Zielpersonen) zu überwachen. Eine der praktizierten Observations-maßnahmen
bestand in der Erstellung von Bewegungsprofilen der Zielperso-nen. Dabei ging die Detektei wie folgt vor: Durch vorangegangene persönliche Observation und Halterabfragen
wurde das
von den Zielpersonen regelmäßig genutzte Fahrzeug
und dessen regelmäßiger Standort ermittelt. Sodann brach-te
-
jeweils auf Anweisung des Angeklagten [X.]

-
überwiegend (jedoch nicht in den Fällen 19, 21 und 25 sowie 29 der Urteilsgründe) der
Angeklagte

[X.]

, teilweise
gemeinsam mit dem Mitarbeiter Kn.

,
einen
[X.] (basierend auf Global-Positioning-System = GPS) an diesen Fahr-zeugen an. Soweit die Angeklagten für möglich hielten, dass die Zielpersonen mehrere Fahrzeuge
benutzten, etwa Fahrzeuge von
Personen aus dem familiä-ren
Umfeld
der Zielpersonen, wurde an jedem dieser Fahrzeuge ein [X.] angebracht. Dass die Angeklagten
durch ihr Verhalten in die Rechte
die
Familienangehörigen
eingriffen, die die [X.] nutzten, war ihnen
bewusst. Die Urteilsgründe enthalten keinen Anhalts-punkt dafür, dass die Angeklagten jemals einen [X.] an einem Fahrzeug angebracht hätten, das
von mehr als weiteren zwei, in einem Fall von mehr als drei
Personen neben der Zielperson benutzt wurde.
Zur Anbringung des [X.] betrat der Angeklagte [X.]

wiederholt im Bewusstsein, hierzu nicht berechtigt zu sein, Tiefgaragen, die teilweise durch Rolltore oder Gitter gesichert oder nur durch Berechtigte mit einer Karte zu betreten waren.
Die [X.] zeichneten im Durchschnitt alle zwei Minuten, teils sogar minütlich, das Datum, die Uhrzeit, die geographischen Breiten-
und Län-genkoordinaten sowie die jeweilige Momentangeschwindigkeit des Fahrzeugs auf. Diese Daten wurden über Mobiltelefone der Angeklagten auf deren Note-6
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books übertragen
und dort mittels eines speziellen Softwareprogramms auto-matisch zu [X.] und [X.]
verarbeitet, wobei auch Fahrweg und Aufenthaltsort der Zielpersonen

dokumentiert wurden. [X.] Arbeiten nahmen im Wesentlichen der Angeklagte [X.]

und der [X.] Mitarbeiter Kn.

vor. Die
so gewonnenen Daten überließ der Angeklagte [X.]

-
teils in Form von
Protokollen
und
[X.], teils in Form von Observationsberichten -
den jeweiligen Auftraggebern in Papierform.
2. Die Motive der Auftraggeber für die Überwachung der Zielpersonen waren unterschiedlich:
a) Fälle 1 bis 12 der Urteilsgründe:

Auftraggeber der Observationen waren Geschäftsführer der im Bereich
von Labormedizin tätigen L.

Gmb[X.] Gegen einen der [X.] hatte die Kassenärztliche Vereinigung [X.] Maßnahmen
im Rahmen ihrer Aufgaben
ergriffen.
Dieser Geschäftsführer
wollte kompromittie-rendes Material aus dem Berufs-
und Privatleben von näher bezeichneten Per-sonen,
die der
Kassenärztlichen
Vereinigung [X.] angehörten bzw. für diese tätig waren, gewinnen. Dieses Material wollte er dazu einsetzen, um die
Zielpersonen
in seinem Sinne beeinflussen zu können. Ein weiterer [X.] betraf mit gleicher Zielrichtung einen Rechtsanwalt, den Insolvenz-verwalter über das Vermögen dieses Geschäftsführers. Sowohl an den Fahr-zeugen der
betroffenen
Angehörigen der [X.] sowie bei diesem Rechtsanwalt wurden [X.] angebracht.
Weitere Observationsaufträge betrafen Angehörige der [X.], die gegen den Geschäftsführer wegen Abrechnungsbetruges ermittelten, sowie Angehörige konkurrierender Labore. Damit im [X.] stehende Vorgänge sind Gegenstand eines gesonderten Verfahrens.
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b) Fälle 18, 20 bis 22, 28 der Urteilsgründe:
Hier wollten die Auftraggeber durch eine Überwachung ihrer Ehegatten (Fälle 18 und 22 der Urteilsgründe) oder der Schwiegertochter (Fälle 20 und 21 der Urteilsgründe)
deren Untreue belegen.
In einem Fall (Fall 28 der [X.] erstrebte der Auftraggeber Klärung darüber, ob seine Lebensgefährtin, gegen die wegen dieses Verdachts später auch ermittelt wurde,
Beischlaf mit Verwandten gehabt hatte.
c) Fälle 13 bis 17, 19, 23 bis
27 sowie 29 der Urteilsgründe:
Eine Observation richtete sich gegen einen Mitarbeiter/Berater eines [X.], der bei dem Auftraggeber
(Fälle 15 und 16 der Urteilsgründe) in Verdacht stand, hohe Geldbeträge veruntreut und Maschinen unterschlagen zu haben. In zwei weiteren Fällen stand ein Mitarbeiter eines Unternehmens im gen zu sein (Fälle 23 und 24 der Urteilsgründe) bzw. gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen zu haben (Fall 25 der Urteilsgründe). Hier konnte der Betroffene der ; die Observation diente der Vorbereitung einer Strafanzeige. In den Fällen 26 und 27 der [X.] hatte der Auftraggeber seine Ehefrau in Verdacht, als Mitarbeiterin ei-nes gemeinsamen Unternehmens Gelder veruntreut zu haben. Eine Auftragge-berin (Fälle 13 und 14 der Urteilsgründe) befürchtete, ihr Ehemann habe im Rahmen einer vermögensrechtlichen Auseinandersetzung ihr zustehende [X.] beiseite geschafft. Im Fall 17 der Urteilsgründe wollte der Auf-traggeber
im Interesse zukünftiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
den ak-tuellen Arbeitsplatz einer ehemaligen Mitarbeiterin, die noch erhebliche Schul-den bei ihm hatte, herausfinden.
Ein weiterer Auftraggeber versuchte,
über die Überwachung zu belegen, dass seine getrennt lebende Ehefrau eine andere 12
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Beziehung habe

s-gründe); der [X.] wurde hier an einem im Eigentum des [X.] stehenden Fahrzeug angebracht. Der Auftraggeber im Fall 19 der [X.] ließ seine Ehefrau im Rahmen einer Scheidungsauseinandersetzung überwachen.
3. Das [X.] hat in sämtlichen Fällen (bei
dem Angeklagten [X.]

nur in den Fällen, an denen er beteiligt war)
vorsätzliches unbefugtes Erheben von Daten gegen Entgelt (§
44 Abs.
1, §
43 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) be-jaht.
Näher hat es ausgeführt:
Die
GPS-Daten seien personenbezogene Daten
(§
3 Abs.
1 [X.]). Das zunächst fahrzeugbezogene Bewegungsprofil sei
entsprechend dem Zweck der Maßnahme den Zielpersonen ohne Weiteres zuzuordnen gewesen.

Diese Daten seien nicht allgemein zugänglich gewesen.
Durch bloßes
Beobachten und/oder

-wäre schon wegen der Verkehrsdichte
und des erhöhten
Entdeckungsrisikos
die Erstellung eines ebenso vollständigen Bewegungsprofils nicht oder allenfalls
theoretisch
unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich gewesen. Die Datenerhebung bzw. -verarbeitung seien
unbe-fugt gewesen. Namentlich könnten sich die Angeklagten nicht auf [X.], insbesondere nicht auf §
28 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 [X.]
berufen.
In diesem Zusammenhang sei abzuwägen zwischen
-
einerseits dem Interesse der Detektei an der Auftragserfüllung und den dahinter stehenden Interessen der Auftraggeber
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andererseits dem verfassungsrechtlich garantierten
Recht der Ziel-personen auf informationelle Selbstbestimmung.

Da der [X.] bereits für sich genommen widerrechtlich gewesen sei, seien die Interessen der
Angeklagten bzw. der Auftraggeber nicht billi-genswert.
Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass bei keinem der Fälle eine Straftat von erheblicher Bedeutung im Sinne von §
100h StPO vorgelegen ha-be. Selbst Ermittlungsbehörden wären daher nicht befugt gewesen, sich eines GPS-Geräts, das als technisches Mittel im Sinne dieser Vorschrift gelte, zu be--g-ten, habe dann erst recht keine Befugnis zugestanden.

II.
Fall 30 der Urteilsgründe:
1.
Der Angeklagte
[X.]

verkaufte
und übergab
einer Auftraggeberin, die die privaten Telefonate ihres Ehemannes abhören wollte,
einen Telefonhörer, einen Recorder, einen Funkscanner und ein Kabel und erklärte ihr, wie sie [X.] Gerätschaften in das gemeinsam von ihr und ihrem Ehemann genutzte drahtgebundene Telefon einbauen könne. Dementsprechend konnten die über dieses Telefon geführten Gespräche
-
für den Ehemann nicht erkennbar
-
emp-fangen, aufgenommen und wiedergegeben werden.
2. Deswegen wurde er wegen
vorsätzlichen Missbrauchs
von Sendean-lagen im Sinne von §
148 Abs.
1 Nr.
2a i.V.m. §
90 Abs.
1
Satz 1
TKG verurteilt.

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-
III.
Gegen das Urteil richten sich die auf näher ausgeführte Sachrügen ge-stützten Revisionen der Angeklagten.
B.
Soweit die Revision des Angeklagten [X.]

sich gegen die Verurteilung wegen vorsätzlichen Missbrauchs von Sendeanlagen (§
148 Abs.
1 Nr.
2a i.V.m. §
90 Abs.
1 Satz 1 TKG; Fall 30
der Urteilsgründe) wendet, bleibt diese erfolglos, ohne dass dies näherer Ausführung bedürfte.

C.
Soweit die Angeklagten wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen Entgelt (§
44 Abs.
1, §
43 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) verurteilt worden sind, besteht kein Verfahrenshindernis; insbesondere liegen in Bezug auf sämt-liche verfahrensgegenständlichen Taten die erforderlichen wirksamen Strafan-träge (§
44 Abs.
2 Satz
1 [X.]) vor.
[X.] ist gemäß §
44 Abs.
2 Satz
2 [X.] neben dem Betroffe-nen, der
verantwortlichen Stelle und dem Bundesbeauftragten für den Daten-schutz
und die Informationsfreiheit
auch die Aufsichtsbehörde im Sinne von §
38 [X.]. Die zuständigen Aufsichtsbehörden können per Gesetz von der Landesregierung oder von einer durch diese ermächtigten Stelle bestimmt wer-den, §
38 Abs.
6 [X.].
Vorliegend hatte, neben einzelnen Geschädigten, am 14.
Juli 2010 der Leiter der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz im nichtöffentlichen Bereich 25
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([X.] [X.]) in sämtlichen verfahrensgegenständli-chen Fällen Strafanträge gestellt.
Diese Aufsichtsbehörde war in [X.] zu dem Zeitpunkt der Antragstellung bei dem [X.] angesiedelt (vgl. [X.] in [X.], [X.]., §
38 [X.] Rn.
1). Erst aufgrund Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Rechtsvorschriften
vom 7. [X.] 2011, das am 1.
April 2011 in [X.] trat (GBl. [X.], S.
43), wurde die Aufsicht über die nicht-öffentlichen Stellen dem Landesbeauftragten für
den
Datenschutz übertragen (vgl. §
31 Abs.
1 [X.]; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 43.
[X.]., §
31 [X.]. 3.1).
Die Antragstellung erfolgte damit durch die zuständige Aufsichtsbehörde und ist, weil wenige Tage nach Kenntnisnahme des Sachverhalts gestellt, in-nerhalb der drei Monate betragenden Antragsfrist, deren Lauf mit Kenntniser-langung von der Tat und der Person des [X.] (§ 77b StGB) beginnt, erfolgt.

D.
Soweit die Angeklagten wegen Taten nach §
44 Abs. 1 i.V.m. §
43 Abs.
2 Nr.
1 [X.] verurteilt wurden, haben die Revisionen in den aus dem [X.] ersichtlichen Einzelfällen Erfolg, was zugleich zur Aufhebung der Gesamt-strafe führt. Im Übrigen bleiben sie erfolglos. Die für die Entscheidung
über die Revisionen beider Angeklagter
maßgeblichen Gründe sind weitgehend iden-tisch. Lediglich hinsichtlich des Merkmals der Entgeltlichkeit (§
44 Abs.
1 [X.]) ist eine differenzierte Betrachtung geboten
(unten D.I.3.).

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-

I.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben
die
Ange-klagten
zwar jeweils vorsätzlich handelnd gegen Entgelt gemeinschaftlich per-sonenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, erhoben und verar-e-ßstab herangezogen. Aufgrund dessen tragen die bislang getroffenen Feststellungen in den Fällen 13 bis 17, 19, 23 bis 27 sowie
29 der Urteilsgründe die Annahme einer fehlenden Befugnis zur Datenerhebung und -verarbeitung nicht.
Dies betrifft mit [X.] der
Fälle 19, 25 und 29 der Urteilsgründe -
hieran hatte der Angeklagte [X.]

nicht mitgewirkt -
beide Angeklagte.
In den Fällen 1 bis 12 der Urteilsgründe sowie in den Fällen 18, 20 bis 22 und
28 der Urteilsgründe ist
das Tatgericht
im Ergebnis zutreffend von einem unbefugten Handeln ausgegangen;
dies betrifft mit Ausnahme des Falls 21 der Urteilsgründe
beide Angeklagten.
1.
Das [X.] hat die
durch die [X.] gewonnee-, also als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimm-baren natürlichen Person (Legaldefinition des §
3 Abs.
1 [X.]),
bewertet.
a) geistiger Natur ([X.] in [X.], [X.], 7.
Aufl., §
3 Rn.
5 [X.]). Reale Vorgänge und Zustände
sind daher
für sich genommen keine derartigen Anga-ben; sie können aber
etwa durch Aufzeichnen oder Messen
Ausgangspunkt für das Herstellen solcher Einzelangaben
sein ([X.] [X.]O).
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-

Auf persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder be-stimmbaren
natürlichen
Person beziehen sich Einzelangaben dann, wenn sie über die Bezugsperson selbst etwas aussagen oder mit der Bezugsperson in Verbindung zu bringen sind, weil sie einen auf sie beziehbaren Sachverhalt enthalten ([X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl.,
§
3 Rn.
5 und 7). Daher zählen nicht nur einer Person als solcher zukommende Eigenschaften und Merkmale zu deren persönlichen und sachlichen Verhältnissen, sondern auch ihre [X.] zur Umwelt, wie u.a. ihr Aufenthaltsort (vgl. [X.] [X.]O Rn.
11;
[X.]/[X.] [X.]O Rn.
7; [X.]/[X.], [X.], [X.].
4/11, §
3 Rn.
5; [X.], ITRB
2009, 88, 90).
Werden geografische Standort-
oder Positionsdaten (hier [X.]) erhoben, verarbeitet oder genutzt, vermitteln diese, weil sie sich in erster Linie auf Gegenstände -
wie vorliegend den [X.] bzw. das Fahrzeug, an dem der [X.] angebracht ist -
beziehen, unmittelbar keine Aussage über die persönlichen oder sachlichen Verhältnisse einer natür-lichen Person (vgl. [X.]/[X.],
[X.], 177, 180). Durch den Einsatz satellitengestützter Positionsbestimmungs-Systeme lassen sich
mit einer hori-zontalen und vertikalen Genauigkeit von wenigen Metern (vgl. Jandt/
Schnabel, [X.], 723, 724winnen, wo sich ein [X.] befindet (zu den technischen Gegebenheiten vgl. Jandt/
Schnabel [X.]O).
Gegenstände, wie die hier verwendeten [X.], können aber einem
bestimmten Einfluss durch Personen unterliegen, so dass etwa aufgrund der physischen oder räumlichen Nähe des [X.] zu einer Person oder zu anderen Gegenständen, etwa dem
von einer bestimmten/
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bestimmbaren Person genutzten
Fahrzeug, an dem der [X.] ange-bracht ist, eine indirekte Beziehung zu einer Person hergestellt werden kann. [X.] als Sachdaten werden daher als Verhaltensdaten zu personenbezogenen Daten, wenn der Insasse
dem Fahrzeug zugeordnet wer-den kann (zum Personenbezug von [X.] vgl. [X.] [X.]O §
3 Rn.
15 und 59, 69; zur Ortung von Arbeitnehmern bei der Anbringung von [X.] an [X.] vgl. [X.], [X.], 14, 19; zur GPS-Ortung im Arbeitsverhältnis vgl. auch [X.], [X.], 1139, 1143).
b) Gemessen hieran stellten die durch den Angeklagten [X.]

und seine Mitarbeiter gewonnenen [X.]
der von den Zielpersonen benutz-ten Fahrzeuge
personenbezogene Daten im Sinne des §
3 Abs.
1 [X.] dar. Das gilt sowohl für Standortdaten
solcher Fahrzeuge, die lediglich von einer Person genutzt wurden,
als auch solcher mit Nutzung durch weitere den
Ange-klagten aufgrund der vorausgegangenen Recherchen namentlich bekannte
Personen.
Bei Nutzung des jeweiligen Fahrzeugs ausschließlich durch die [X.] war es den Angeklagten ohne weiteres möglich, die GPS-Daten den
ent-sprechenden
Zielpersonen zuzuordnen. Die GPS-Daten enthielten damit eine Information über den jeweiligen Aufenthaltsort und das Fahrverhalten der jewei-ligen Zielperson, mithin über eine für die Angeklagten bestimmbare natürliche Person im Sinne von §
3 Abs.
1 [X.]. Auf die in Einzelheiten kontrovers beur-teilten Maßstäbe der Bestimmbarkeit
der Person
im Zusammenhang mit der Zuordnung von zunächst Sachdaten zu einer Person
(dazu [X.],
[X.], 17, 18 ff. [X.]) kommt es vorliegend dabei nicht an.
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Aber auch soweit eine Nutzung der überwachten Fahrzeuge durch eine
oder zwei weitere Personen aus dem Umfeld der Zielpersonen erfolgte, [X.] es sich bei den Standortdaten um personenbezogene Daten. Die Angeklag-ten stellten in diesen Fällen personenbezogene Informationen selbst her, indem sie die [X.] einer bestimmten Person zuordneten und damit Aussagen über deren Aufenthaltsort trafen.
Die Angeklagten hatten die [X.] nicht
wahllos
an Fahrzeu-gen angebracht; vielmehr hatten sie Vorfeldermittlungende-ren
Verlauf die
Halterdaten erhoben sowie
die Zielpersonen persönlich obser-
Erkenntnisse an mehreren Fahrzeugen jeweils einen [X.] anbrach-ten,
um
Bewegungsprofile der Zielpersonen auch im Falle eines Fahrzeug-wechsels zu erhaltenb-serviert wurden
(UA S.
7). Teilweise überwachten sie auch Angehörige der Zielpersonen ([X.]). Soweit drei weitere Personen im familiären Umfeld der Zielpersonen dasselbe Fahrzeug nutzten, war auch dies den Angeklagten [X.]. n die Angeklagten im Übrigen dazu nutzen, ergänzende Erkenntnisse zur betreffenden Zielperson zu erlan-gen. Es liegt angesichts dieser begleitenden Ermittlungen der Angeklagten nicht nahe, dass sie nicht in der Lage gewesen wären, eine zutreffende Zuordnung
der GPS-Daten zu dem jeweiligen Fahrzeugführer vorzunehmen. Selbst wenn sie aber in Einzelfällen die GPS-Daten fehlerhaft zugeordnet haben sollten, än-dert
dies an der Beurteilung
als personenbezogene
Daten nichts.
Ein fehlender Wahrheitswert
des Datums
bzw. der Daten
schließt das Vorliegen einer Angabe im Sinne des §
3 Abs.
1 [X.] nämlich nicht aus. Nur 42
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erson nichts aus ([X.] [X.]O §
3 Rn.
6). Dies war hier aber im Hinblick auf die umfassenden Vorfelder-mittlungen

der Angeklagten gerade nicht der Fall.

Eine Aufklärungsrüge wurde insoweit im Übrigen nicht erhoben.
2. Das [X.] ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Angeklagten, indem sie sich die GPS-Daten beschafften und die so erlangten Daten computergestützt automatisiert zu [X.] [X.], Daten im Sinne
von §
3 Abs.
3 [X.] erhoben.
a) Unter dem Erheben von Daten im Sinne von §
3 Abs.
3 [X.] ist de-ren zielgerichtete Beschaffung zu verstehen; es bedarf daher einer Aktivität, durch die die erhebende Stelle
Kenntnis von dem betreffenden Sachverhalt er-hält ([X.] [X.]O §
3 Rn.
102, [X.]/[X.], [X.], [X.].
1/11, §
3 Rn.
105). Gemäß §
3 Abs.
4 Satz
1 [X.] unterfällt dem Verarbeiten unter an-derem das Speichern von Daten, d.h. das Erfassen, Aufnehmen und Aufbewah-ren der Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung (§
3 Abs.
4 Satz
2 Nr.
1 [X.]). Daneben stellt die Veränderung von Daten, d.h. das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten (§
3 Abs.
4 Satz
2 Nr.
2 [X.]),
eine weitere Form der Datenverarbeitung dar.
b) Indem die Angeklagten mittels der [X.] minütlich oder alle zwei Minuten in geografischen Breiten-
und Längenkoordinaten ausgedrückte Positionsdaten der [X.] sammelten, erhoben sie im Sinne des §
3 Abs.
3 [X.] Daten. Durch die Erfassung dieser Positionsdaten über ihre Mo-biltelefone auf ihren Notebooks speicherten sie -
im Zuge ihrer Erhebung -
[X.] Daten im Sinne von §
3 Abs.
4 Satz 2 Nr.
1 [X.]. Da diese Daten compu-tergestützt mittels der von den Angeklagten eingesetzten Software automatisch 45
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zu [X.] und [X.] einschließlich der [X.] von Fahrweg und Aufenthaltsort des [X.]
zusammenge-fügt wurden, verarbeiteten die Angeklagten diese Daten
zudem
im Sinne des §
3 Abs.
4 Satz
2 Nr.
2 [X.] automatisiert weiter.
Dass das [X.] nicht ausdrücklich auch auf die weitere Verarbeitung
(vgl. §
3 Abs.
4 [X.]) der er-hobenen Daten abgehoben hat, belastet die Angeklagten nicht.
3. Dass der Angeklagte [X.]

, der von den Auftraggebern eine monetäre Gegenleistung
verlangte, entgeltlich (vgl. §
11 Abs.
1 Nr.
9 StGB) handelte, [X.] keiner Erörterung.
Es mag dahinstehen, ob der Hinweis
der Revision
auf das
dem Ange-klagten [X.]

ohnehin gewährte
Gehalt für diesen ein entgeltliches Han-deln
im Sinne von §
44 Abs.
1 [X.] auszuschließen vermag.
Die Revision vertritt insoweit die Auffassung, ein entgeltliches Handeln verlange einen Zu-sammenhang des Gehalts
mit den konkreten Fällen, in denen er tätig war.
[X.] fehle es.
Selbst wenn dem zu folgen
und wegen
fehlenden Zusammenhangs
ent-geltliches Handeln zu verneinen wäre, hätte der Angeklagte
[X.]

jeden-falls in der Absicht gehandelt, den
Mitangeklagten [X.]

um das von den [X.] bezahlte Honorar zu bereichern.
Dies trägt den Schuldspruch. Die Möglichkeit,
dass sich der Angeklagte [X.]

bei entsprechendem Hinweis (§
265 StPO) erfolgversprechender
als bislang geschehen
hätte verteidigen können, ist auszuschließen.
4.
Die Wertung des [X.]s, die erhobenen Daten seien
nicht im Sinne von §§
43, 44
[X.]
allgemein zugänglich gewesen, ist entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit, dass 49
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ein nicht beschränkter Kreis von Personen die Zielpersonen in der Öffentlichkeit hätte
wahrnehmen können, diesen unter Umständen sogar hätte

können, führt nicht dazu, dass die aufgezeichneten und weiterverarbeiteten (wie dargelegt personenbezogenen) [X.] allgemein zugänglich [X.]. Die Erhebung und
die
Verarbeitung der hier konkret mit Hilfe technischer Mittel erhobenen personenbezogenen Daten waren
lediglich
unter Überwindung rechtlicher Zugangshindernisse möglich. Das steht einer allgemeinen Zugäng-lichkeit entgegen. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch und vor allem aus der Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung, die die
Wendu

enthält.
a) Allgemein zugänglich sind diejenigen Daten, die von jedermann zur Kenntnis genommen werden können, ohne dass der Zugang zu den Daten rechtlich beschränkt ist ([X.]/[X.] [X.]O §
43 Rn.
18). Über die Begriff-le-rung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze vom 18.
Mai 2001 ([X.]
I 2001, [X.]) auch zum Zwecke
der Vereinheitlichung des Sprachge-brauchs (vgl. BT-Drucks.
14/5793 S.
64) an verschiedenen Stellen des [X.]
aufgenommen wurde (vgl.
§
10 Abs.
5, §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
3 [X.]) und auch im 5.
Abschnitt des [X.] insoweit das
frühere

ersetzte, soll der Informationsfreiheit desjenigen Rechnung getragen werden, der Daten erhebt und verarbeitet. Das Recht auf informationelle Selbstbestim-mung des von dieser Datenerhebung Betroffenen findet damit in dem Recht, sich aus Quellen, die jedermann offen stehen, zu informieren, seine Grenze (vgl. [X.]/[X.] [X.]O
§
28
Rn.
45;
vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 616, 620 Fn.
39).
Rechtliche Schranken jedweder Art
des Zugangs zu den Daten, auch wenn die rechtlichen Hürden nicht besonders hoch sind und mittels Falschan-54
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gaben einfach umgangen werden können, schließen die allgemeine Zugäng-lichkeit aus. Auskünfte, die mittels einer einfachen Registerauskunft erteilt wer-i-chen Voraussetzungen abhängt. So setzt
etwa
die Erteilung von Auskünften nach §
39 Abs.
1 StVG die Geltendmachung eines berechtigten Interesses im Sinne von §
39 Abs.
1
Halbsatz
2 StVG voraus; dementsprechend sind die im
[X.], Urteil vom 8.
Oktober 2002 -
1 StR 150/02, NJW 2003, 226, 227, dort in Bezug auf das insoweit ausdrücklich gleich behandelte Merkmal der [X.] im Zusammenhang mit §
203 Abs.
2 Satz
2 StGB;
[X.]/[X.] [X.]O §
43 Rn.
18;
anders [X.], [X.], 358 [ebenfalls zur

n-sammenhang mit §
203 Abs.
2 Satz
2 StGB];
BayObLG, NJW 1999, 1727; vgl. auch
[X.]/[X.], [X.], [X.].
2/11, §
43 Rn.
26). Die e-mein zugäng

43, 44 [X.] bezweckte gerade auch, Fallgestaltungen, in denen der Zugang zu den Daten rechtlich beschränkt ist, eindeutig als straf-bar zu erfassen (BT-Drucks. 14/4329 [[X.] II; Stellungnahme des Bundesrates] S.
59 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 14/5793, S.
67; vgl. auch [X.] in [X.] für Gerhard
Schäfer, S.
40 f.; [X.]/[X.] [X.]O).
Eine strafrechtliche Ahndung ist somit nach dem Wortlaut der
§§
43, 44 [X.] (lediglich) in denjenigen Fällen ausgeschlossen, in denen es sich um Daten handelt, die von jedermann zur Kenntnis genommen werden können, -

b) Bei der Bestimmung des Bezugspunkts der allgemeinen Zugänglich-keit personenbezogener Daten ist zu berücksichtigen, dass Informationen ihrer-56
57
-
20
-
seits geistiger Natur sind und ein finales, auf Vermittlung oder Aufbewahrung gerichtetes Element in sich tragen (vgl. hierzu [X.] [X.]O
§
3 Rn.
5). Unter Berücksichtigung dessen
sind Daten
allgemein zugänglich, die sowohl in ihrer Zielsetzung als auch in ihrer Publikationsform geeignet sind, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu vermitteln ([X.] in
ders., [X.], 7. Aufl.,
§
28 Rn.
151; vgl. auch [X.] 103, 44, 60). Die allgemeine Zugänglichkeit bezieht sich also auf Informationen und daher auf Vorgänge und Zustände, die bei einem anderen als demjenigen, auf den
sie sich beziehen, schon als Information vorhanden sind oder zumindest sein könnten. Diese sind [X.] unterworfen zu sein, hierauf zugreifen kann, wie dies z.B. bei Angaben in Massenmedien, auf Internetseiten oder in Registern der Fall sein
kann, die nicht
lediglich
einem wie auch immer abgegrenzten Personenkreis zur Verfügung stehen (etwa das Handels-
oder das Vereinsregister, vgl. [X.] [X.]O
§
28 Rn.
153 [X.]).
c) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme des [X.]s, die Angeklagten hätten Daten erhoben, die nicht allgemein zugänglich waren, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Allerdings entfällt die allgemeine Zugänglichkeit entgegen der [X.] des [X.]s nicht allein deswegen, weil das
Erreichen des
Aufklä-rungsziels
(Bewegungsprofil im öffentlichen Straßenverkehr), etwa durch [X.] etc. allenfalls theoretisch
erreichbar

u-nden rechtliche Zugangsbeschränkungen.
Bereits der Anbringung eines [X.]
als notwendige technische Vo-raussetzung für die Gewinnung der Personenbezug aufweisenden Geodaten an einem fremden Fahrzeug stehen aber grundsätzlich rechtliche Grenzen entge-58
59
-
21
-
gen. Dem betroffenen Fahrzeugeigentümer bzw. -besitzer stehen regelmäßig Abwehransprüche (vgl. §§
1004, 859, 862 BGB) gegen die Störung seines Ei-gentums oder Besitzes zu. Dementsprechend wäre diese Möglichkeit der Erhe-bung und späteren Verarbeitung von Daten der Allgemeinheit verschlossen.
5. Das [X.] ist jedoch
bei der Beurteilung, ob die Handlungen der
Angeklagten unbefugt waren, nicht von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Aufgrund dessen hat es nicht in sämtlichen der Verurteilung ge-mäß §§ 43, 44 [X.] zugrunde
liegenden Fällen ein unbefugtes Handeln der
Angeklagten rechtsfehlerfrei angenommen.
a) Unbefugtes Handeln im Sinne des §
43 Abs.
2 Nr.
1 [X.] liegt vor, wenn nicht Rechtssätze das Verhalten erlauben (vgl. [X.] in [X.]/Kohlh[X.]s,
164 [X.]., §
43
[X.]
Rn.
19; [X.] in [X.], [X.], 7. Aufl., §
4 Rn. 3;
[X.]/ [X.]
[X.]O
§
43
Rn.
20, 26).
Das Datenschutzrecht ist
zum Schutze des Rechts des Einzelnen, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, von dem
Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt geprägt, d.h. die Erhe-bung, Speicherung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten ist grundsätzlich verboten ([X.] in Hoeren/[X.], Handbuch Multimedia-Recht, 26.
[X.]. Teil 16.1 Rn. 35 [X.]). [X.] ist sie nur dann, wenn der Betroffene wirksam seine Einwilligung erklärt oder wenn das [X.] oder eine andere Rechtsvorschrift eine Erlaubnis beinhalten oder gar eine Anordnung zur Erhe-bung, Speicherung, Verarbeitung oder Weitergabe
personenbezogener Daten enthalten. Als Erlaubnissätze kommen neben datenschutzrechtlichen Erlaub-nissen auch allgemeine Rechtfertigungsgründe, wie etwa §
34 StGB, in Be-tracht.
60
61
62
-
22
-

Aufgrund seiner Ausgestaltung als grundsätzliches Verbot der Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten gehen die im [X.] selbst ent-haltenen Erlaubnissätze in der Regel in ihrer Reichweite über diejenigen der allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinaus und gewähren damit typischerweise in größerem Umfang die Befugnis, in das
Recht auf informationelle Selbstbe-stimmung des Betroffenen einzugreifen, als dies nach allgemeinen [X.] der Fall ist.
b) Als solche sich
aus dem Datenschutzrecht
selbst ergebende Erlaub-nissätze kamen vorliegend namentlich Rechtfertigungsgründe nach dem 3.
Abschnitt des [X.] in Betracht, der die legislativen Anforderungen an die Verarbeitung personenbezogener Daten im nicht-öffentlichen Bereich konkreti-siert (vgl. [X.] [X.]O
§
27 Rn.
1).
Dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des
den Anwendungsbe-reich dieses Abschnitts eröffnenden §
27 [X.] vorlagen, namentlich der An-geklagte [X.]

als Inhaber der Detektei als eine nicht-öffentliche Stelle im Sinne von §
27 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.] handelte und die Datenerhebung und [X.] nicht im Sinne von §
27 Abs.
1 Satz
2 [X.] ausschließlich für per-sönliche oder familiäre Tätigkeiten erfolgte, bedarf keiner weiteren Erörterung.
c) Als spezifische datenschutzrechtliche Erlaubnisse kommen der
vom Tatgericht herangezogene §
28 [X.] oder
aber
§
29 [X.] in Betracht. Das Datenschutzrecht grenzt die Anwendungsbereiche
der beiden Vorschriften im rechtlichen Ausgangspunkt danach ab, ob der in Rede stehende Datenumgang zu eigenen Geschäftszwecken (§
28 [X.]) erfolgt oder es sich um eine ge-schäftsmäßige Datenverarbeitung zur Übermittlung an Dritte (§
29 [X.]) han-delt. Maßgebend für die Abgrenzung ist dementsprechend die jeweilige Zweck-63
64
65
66
-
23
-
bestimmung. Erweist sich die Datenverarbeitung für Dritte als Selbstzweck, kann sich eine Erlaubnis zum Umgang mnen [X.] aus §
29 [X.] ergeben. Ist die Datenverarbeitung
bloßes Hilfsmittel zur Erfüllung anderer Zwecke,
greift dagegen regelmäßig §
28 [X.] als möglich-erweise zugunsten der datenverarbeitenden nicht-öffentlichen Stelle wirkende Befugnisnorm. Diese Grundsätze über das Verhältnis der Anwendungsbereiche
von §
28 [X.] einerseits und §
29 [X.] andererseits erlauben allerdings im konkreten Einzelfall nicht ohne weiteres, die als Erlaubnissatz in Frage kom-mende datenschutzrechtliche Vorschrift zu bestimmen. [X.] wird die Anwendbarkeit der beiden in Betracht kommenden Vorschriften auf die mit der Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten verbundene über-wachende Tätigkeit von Detektiven in der datenschutzrechtlichen Literatur auch nicht einheitlich beurteilt.
[X.]) Wird ein Detektiv damit beauftragt, gegen eine natürliche Person Er-personenbezogene Daten der überwachten Personen, um sie seinem Auftrag-geber, also [X.], gegen Entgelt weiterzugeben (vgl. [X.]/[X.], [X.], 650). Die observierende Tätigkeit des Detektivs und der damit ver-bundene Datenumgang stellt sich, obwohl für die Zwecke des Auftraggebers erfolgend, für den Detektiv wegen des eigenen verfolgten wirtschaftlichen Zwecks der Auftragserfüllung als Selbstzweck dar.
Diese Tätigkeit ist auch auf Wiederholung ausgerichtet.
Konkret auftragsbezogene Observationstätigkeit eines Detektivs bzw. der damit einhergehende
Umgang mit personenbezogenen Daten der überwachten Personen könnte sich daher als geschäftsmäßige Datenverarbeitung zur Über-mittlung im Sinne von §
29 [X.] erweisen. Als Erlaubnisvorschrift in Fällen der vorliegenden Art käme dann §
29 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] in Betracht. Der 67
68
-
24
-
Angeklagte würde hiernach befugt handeln, wenn für ihn kein Grund zu der An-nahme besteht, dass die überwachte Person ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Speicherung oder Veränderung seiner Daten hat.
[X.]) Gegen eine Anwendung des §
29 [X.] wird allerdings vorgebracht, dass konkret auftragsbezogene Ermittlungstätigkeiten eines Detektivs bei [X.] Betrachtungsweise -
anders als dies etwa bei eindeutig von §
29 [X.] erfassten Tätigkeiten klassischer
Auskunfteien der Fall ist -
nicht darauf gerichtet seien, Daten in einer Vielzahl von Fällen zu übermitteln (vgl. Duhr in Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 7.5 Rn.
6;
Ehmann in [X.], [X.],
7. Aufl., §
29
Rn.
97;
[X.]/[X.]/[X.],
[X.], 41.
[X.]., §
29
Rn.
38; aA ohne nähere Begründung [X.]/[X.] [X.]O
§
29 Rn.
8; [X.], [X.], 308, 313; vgl. auch [X.], Beschluss vom 28. März 2011
-
26 [X.]; [X.]/[X.], [X.] 1/2012 [X.]. 2). Bei einem Detektiv wäre die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener
Daten der beobach-teten Personen stattdessen anhand von §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2 [X.] zu [X.]. Dieser Datenumgang wäre ihm auf der Grundlage dieser Vorschrift gestat-tet, wenn er zur Wahrung berechtigter Interessen des Detektivs erforderlich wä-re
und kein Grund zur Annahme bestünde, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.
[X.]) Der [X.] braucht im Ergebnis nicht zu entscheiden, ob die Befugnis zu konkret [X.] Ermittlungstätigkeit von Detekteien in Fällen der vorliegenden Art anhand der sich aus §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2 [X.] oder [X.] der sich aus §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.] ergebenden, nach dem Wort-laut der Vorschriften divergierenden Abwägungsmaßstäbe
zu beurteilen ist. Beide grundsätzlich in Betracht kommende Erlaubnissätze müssen im Hinblick n-69
70
-
25
-
bezogenen Daten anhand der unionsrechtlichen Vorgaben aus Art.
7 lit.
f) der
am 13. Dezember 1995
in [X.] getretenen Richtlinie 95/46/[X.] des [X.] und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien [X.]verkehr (ABl. [X.]
1995
Nr. L 281 S. 31; im Folgenden: Datenschutzrichtlinie) ausgelegt werden. Um diese Auslegung anhand der Datenschutzrichtlinie vor-nehmen zu können, bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der [X.] ([X.]) bezüglich des Verständnisses von Art.
7 lit.
f) der [X.] selbst. Der [X.] hat mit Urteil vom 24.
November 2011 (verbundene Rechtssachen [X.]/10, [X.]/10,
LS veröffentlicht in
ABl. [X.] 2012 Nr. [X.], [X.] 2012, 37) die Bestimmung der Richtlinie eindeutig ausgelegt. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung, die sich als gesicherte Rechtsprechung zu der hier relevanten Rechtsfrage der aus dem [X.]srecht resultierenden Befugnis zur Datenverarbeitung erweist (acte éclairé),
vermag der [X.] die Auslegung des nationalen Rechts selbst vorzunehmen.
(1)
Art.
7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie erklärt eine Verarbeitung perso-k-lichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verant-wortlichen oder von dem bzw. den [X.] wahrgenommen wird, denen die [X.] übermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die gemäß Art.
1 Abs.
1 (der Daten-

Abweichend von dem
Wortlaut von §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2 [X.] erfor-dert Art.
7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie, in die Interessenabwägung nicht ledig-lich die berechtigten Interessen des [X.], sondern auch die Interessen von [X.], die als Empfänger der Daten in Betracht kommen, ein-zubeziehen. Zudem
schließt Art.
7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie eine Befugnis 71
72
-
26
-

Daten
erst
dann aus, wenn die Interessen des davon Betroffenen gegenüber den Interessen desjenigen, der die Daten verarbeitet, überwiegen. Dagegen führen nach dem Wortlaut von §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.] bereits entgegenstehende
Interessen des Be-troffenen
zu einer Unzulässigkeit der Datenerhebung bzw. -verarbeitung
(vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.],
[X.]. 5/12, §
29
Rn.
8). Diese ist danach be-reits dann unzulässig, wenn die Interessen des Betroffenen diejenigen
des [X.]verarbeitenden nicht überwiegen.
Das nationale Recht darf
allerdings
jedenfalls im Verhältnis zwischen dem auf der Grundlage von §
44 [X.] (möglicherweise) strafenden St[X.]t und

7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie gewährten Befugnissen
zur Verarbeitung personenbe-zogener Daten der Betroffenen zurückbleiben. Dabei ist es für die Anwendung der Erlaubnissätze des nationalen Datenschutzrechts jedenfalls in ihrer Bedeu-tung als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe unerheblich, ob in
die [X.]nabwägung gemäß §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2 [X.] die Interessen von [X.], hier der Auftraggeber des Angeklagten, einbezogen werden oder auf der Grundlage von §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.], der solche Drittinteressen oh-nehin berücksichtigt, die Interessenabwägung anhand des durch die Daten-erwiegen der Interessen des Be-bindenden [X.]srecht vollumfänglich Rechnung.
(2) Nach der Rechtsprechung des [X.]
enthält Art.
7 lit.
f) der Richtlinie
im Fall fehlender oder fehlerhafter Vorschriften der Mitgliedst[X.]ten unmittelbar anwendbar zu sein, so dass sich der Einzelne
direkt auf diese Bestimmung der Richtlinie berufen dürfte (vgl. hierzu [X.] [X.]O
Rn. 51 f.). Nach Maßgabe der 73
74
-
27
-
verbindlichen Auslegung von Art.
7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie durch den [X.] ([X.]O) ergeben sich für Fälle der auftragsbezogenen Detektivarbeit fol-gende Maßstäbe der Zulässigkeit (Befugnis) damit einhergehender Verarbei-tung personenbezogener Daten:

(a) Die Zulässigkeit der Datenverarbeitung erfordert zum einen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Verwirklichung des von dem De-tektiv oder dessen Auftraggeber wahrgenommenen berechtigten Interesses erforderlich ist, und zum anderen, dass die Grundrechte und Grundfreiheiten der von der Observation betroffenen Person nicht überwiegen.
(b) Auf Seiten des von der Observation Betroffenen sind sämtliche in Art.
7 und Art. 8 der [X.] (nachfol-gend: [X.]) gewährleisteten Interessen einzustellen. Erfasst sind damit sowohl das Recht des Betroffenen auf Schutz der ihn betreffenden [X.] (Art.
8 [X.]) als auch sein Recht auf Schutz seiner Privatsphäre (Art.
7 [X.]).
Auch vor dem Inkrafttreten der Grundrechtecharta wurden diese Rechte im Kontext des Datenschutzes bereits (zumindest) sekundärrechtlich durch die Datenschutzrichtlinie gewährleistet (vgl. Art.
1 Abs.
1 der Daten-schutzrichtlinie).
(c) Stammen die verarbeiteten Daten -
wie hier -
aus nicht öffentlich zu-gänglichen Quellen, ist zu berücksichtigen, dass der Detektiv und sein Auftrag-geber zwangsläufig Informationen über die Privatsphäre der betroffenen Person erlangen. Diese schwerwiegendere
Beeinträchtigung der verbürgten Rechte der betroffenen Person ist zu berücksichtigen, indem sie gegen das berechtigte [X.], das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den [X.] wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden,
im Ein-75
76
77
-
28
-
zelfall abgewogen wird. Dies bedeutet, dass sämtliche Rechtspositionen des von der Observation Betroffenen, die der Privatsphäre zuzuordnen sind, zu ge-wichten und in die Abwägung einzustellen sind.

d) Nach diesen Vorgaben ist
eine umfassende Abwägung der gegenläu-figen Interessen vorzunehmen.
Entgegen der von dem Tatgericht vertretenen Rechtsauffassung darf ei-ne Abwägung mit den Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers in Fällen des Einsatzes von Mitteln, die im Anwendungsbereich der Strafprozess-ordnung der Vorschrift des §
100h StPO unterfallen, nicht lediglich dann vorge-nommen werden, wenn die Voraussetzungen für einen st[X.]tlichen Ermittlungs-eingriff gemäß §
100h Abs.
1 StPO vorgelegen hätten. Eine solche Beschrän-kung der auf der Grundlage von §
28 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 [X.] oder §
29 Abs.
1
Satz 1
Nr. 1 [X.] vorzunehmenden Abwägung
wird
den unionsrechtli-chen Vorgaben aus Art.
7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie
nicht
ausreichend ge-recht. Sie ist aber auch im System des nationalen Rechts nicht tragfähig. Sie machte insoweit die Informationsgewinnung durch Private von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängig, die lediglich für den St[X.]t und sei-ne Organe,
nicht aber für den privaten Bürger gelten.
[X.]) Die Unvereinbarkeit
der vom Tatgericht vorgenommenen Auslegung von §
28 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2 [X.]
mit der Datenschutzrichtlinie ergibt sich be-reits daraus, dass die Zulässigkeit der Datenverarbeitung an Kriterien geknüpft würde, die das Datenschutzrecht der [X.] nicht vorsieht. Eine Erhöhung der Zulässigkeitsanforderungen im Recht der Mitgliedst[X.]ten gegenüber der [X.] schließt die Rechtsprechung des [X.] aber gerade
aus ([X.] [X.]O
Rn.
45 f.).
78
79
80
-
29
-
[X.]) Auf [X.] des nationalen Rechts kann das Verhalten Privater nicht an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Beweiserhebungsvorschrif-ten der StPO gemessen werden. Privatpersonen sind grundsätzlich nicht [X.] dieser Normen ([X.], Compliance und Datenschutzrecht, S.
56; [X.], [X.], 1005, 1007; siehe auch [X.], GA 2013, 206, 208;
Greeve, StraFo 2013, 89). Die StPO beschränkt hoheitliches Handeln (vgl. [X.], 226, 228; [X.], [X.], 308, 309) und schützt den Bür-ger vor st[X.]tlicher Willkür. Der Gedanke, dass st[X.]tliche Einrichtungen für ihr Handeln grundsätzlich einer Ermächtigung bedürfen, ist auf Private nicht unmit-telbar übertragbar (vgl. [X.], GA 2013, 206, 208 f.; [X.], 226, 227 f.).
Die berechtigten Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers an der Datenverarbeitung müssen daher auch dann einer Abwägung mit den Inte-ressen des Betroffenen zugänglich sein, wenn es nicht um die Aufklärung von Straftaten besonderer Bedeutung im Sinne von
§
100h Abs.
1 Satz
2 StPO handelt.
e) Die Abwägung der gegenläufigen Interessen setzt das tatsächliche Bestehen
berechtigter
Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers an der Datenverarbeitung -
bezogen auf den Zeitpunkt ex-ante bei Vornahme der Datenerhebung bzw. Datenverarbeitung -
voraus.
Dient etwa die Datenverarbeitung der Erstellung eines Bewegungsprofils, so müssen daher Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein berechtigtes [X.] gerade an einem solchen Bewegungsprofil bzw. an seiner Erstellung zur Durchsetzung berechtigter Interessen besteht. Art.
7 lit.
f) der [X.] bringt diesen Zusammenhang mit dem Abstellen auf die Erforderlichkeit
81
82
83
84
-
30
-
der Datenverarbeitung
zur Durchsetzung berechtigter Interessen zum Aus-druck.
[X.] zur Klärung des Vorliegens von zivilrechtli-chen Ansprüchen oder zu deren Durchsetzung (Vollstreckung) können dabei zwar, anders als bloße Neugier oder rein negative Interessen
(wie etwa in den Fällen 1 bis 12 der Urteilsgründe), unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein berechtigtes Interesse an der Datenverarbeitung begründen. Dies gilt aber nur dann, wenn gerade das Bewegungsprofil zur Durchsetzung des [X.] benötigt wird. Es bedarf also einer Konnexität zwischen den Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers an dem Bewegungsprofil und den Interessen des von der Observation Betroffenen am Schutze seiner Privatsphäre, weil ansonsten eine Abwägung der einander gegenüberstehen-den Interessen nicht stattfinden kann
(vgl. auch [X.], Urteil vom 15.
Dezember 1983 -
III ZR 207/82, NJW 1984, 1889 ff.; [X.]/[X.],
[X.]O
[X.]. 1/12, §
28 Rn.
89).
f) Ob die Interessen des Betroffenen am Schutz seiner Privatsphäre und die durch den Tatrichter zu beantworten ist. Das Revisionsgericht kann in [X.], in denen ein unterschiedliches Ergebnis der Würdigung vertretbar wäre, die
vom Tatrichter vorgenommene
Würdigung nicht durch eine eigene ersetzen. Es
ist
vielmehr
auf die Prüfung beschränkt, ob der Tatrichter die in die Abwägung einzubeziehenden Gesichtspunkte gesehen und einen rechtlich zutreffenden Abwägungsmaßstab angelegt hat.
Dementsprechend kann das Revisionsge-richt im Grundsatz auch nicht eine durch den Tatrichter unterbliebene Abwä-gung selbst nachholen
([X.], Beschluss vom 17. August 1999 -
1 [X.], [X.], 607). Etwas anderes gilt aber dann, wenn auf der Grundlage der 85
86
-
31
-
getroffenen Feststellungen ohnehin lediglich ein rechtlich vertretbares Ergebnis möglich ist
(vgl. [X.], Urteil vom 14. März 2003 -
2 StR 239/02).
Bei
dem Einsatz von [X.] zu Observationszwecken
bedarf es im Hinblick auf die vorgenannten Maßstäbe regelmäßig der Berücksichti-gung der
folgenden,
teils
gegenläufigen
Gesichtspunkte:
[X.]) Einerseits sind die Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Obser-vierten durch den Einsatz von [X.] zunächst weniger schwerwiegend als etwa durch das heimliche Abhören des gesprochenen Wortes (vgl. [X.], Urteil vom 12. April 2005 -
2 BvR 581/01, [X.] 112, 304;
vgl. auch [X.]MR, Urteil vom 2.
September 2010 -
Beschwerde-Nr. 35623/05, NJW 2011, 1333, 1335
Rn.
52s-se des Auftraggebers nicht aus, um den Eingriff in die Rechte des vom [X.] Betroffenen zu gestatten.
Nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und der neu-eren Rechtsprechung des [X.] genügt
in Fällen, in denen das von Art.
2 Abs.
1 i.V.m. Art.
1 Abs.
1 GG -
u.a.
-
geschützte Recht am gespro-chenen Wort beeinträchtigt ist, das
stets bestehende

ein Beweismittel für zivilrechtliche
Ansprüche zu sichern, nicht, um bei der [X.] trotz Verletzung des Persönlichkeitsrechts der anderen Prozess-partei zu einer Schutzbedürftigkeit des Beweisführungsinteresses zu gelangen (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Oktober 2002 -
1 BvR 1611/96, 805/98, [X.] 106, 28
unter C.II.4.a.[X.]; [X.], Urteile vom 17.
Februar 2010 -
VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289, 1292;
und
vom 20. Mai 1958 -
VI [X.], [X.]Z 27, 284, 290). Die Rechtsprechung verweist insoweit auf notwehrähnli-che Situationen, die für eine beweisbelastete Person im Zivilprozess bestehen können, wenn die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts aus schwerwie-87
88
89
-
32
-
genden Gründen mangels anderer in Betracht kommender Beweismittel im Inte-resse einer wirksamen Rechtspflege erforderlich ist (vgl. [X.] [X.]O; [X.], Urteile
vom 18. Februar 2003 -
XI ZR 165/02, NJW
2003, 1727
unter II.1. und 2.
[X.]; vom 13. Oktober
1987 -
VI [X.], [X.]R BGB §
1004
Abs. 1 Satz 1 Abwehranspruch 2;
vom 24. November 1981 -
VI [X.], NJW 1982, 277, 278; vom 20. Mai
1958 -
VI [X.], [X.]Z 27, 284, 290;
vgl. [X.], StGB, 60. Aufl., § 201
Rn. 11; kritisch [X.] in [X.] Kommentar zum StGB,
12.
Aufl.,
§
201 Rn.
40; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
201 Rn.
32).
Es müssen jedenfalls in diesen Fällen neben dem allgemeinen [X.] weitere Gesichtspunkte hinzutreten, die das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Verletzung des Persönlichkeitsrechts
als schutzbe-dürftig erscheinen lassen. So kann etwa die Anfertigung heimlicher [X.] zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1981 -
VI [X.], [X.] NJW 1982, 277 ff.) oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen ([X.], Urteil vom 20. Mai 1958
-
VI [X.], [X.]Z 27, 284) oder im
Fall eines auf andere Weise nicht ab-wehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 27. Januar 1994 -
I [X.], NJW 1994, 2289, 2292 f.) hinzunehmen sein, wenn nicht durch andere, weniger belastende Methoden der Sachverhalt anderweit aufgeklärt werden kann.
[X.]) Die von der Rechtsprechung geforderten erhöhten Anforderungen sind jedoch nicht auf Fälle der Beeinträchtigung des Rechts am gesprochenen Wort beschränkt. Auch bei anderweitigen ähnlich gewichtigen Beeinträchtigun-gen des Persönlichkeitsrechts gelten vergleichbare Maßstäbe (vgl. [X.], Ur-teil vom 13. Februar 2007 -
1 BvR 421/05,
[X.] 117, 202 Rn. 96 zu [X.]; vgl. auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-90
91
-
33
-
richts zur verdeckten Videoüberwachung am Arbeitsplatz: zuletzt [X.],
Urteil vom 21.
Juni 2012 -
2 [X.]/11
unter III.1.a.
und b.; vgl. auch [X.], [X.] vom 14. Dezember
2004 -
1 ABR 34/03; sowie
Landesarbeitsgericht [X.], Beschluss vom 7.
März 2012 -
4 TaBV 87/11).
[X.]) Werden aus Gründen der Beweisführung Detektive zur Observation eingesetzt, so kann das Beweisführungsinteresse die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Observierten etwa dann zulässig machen, wenn ein konkreter Verdacht gegen diesen besteht, die detektivische Tätigkeit zur Klä-rung der Beweisfrage erforderlich ist und nicht andere, mildere Maßnahmen als genügend erscheinen (vgl. [X.], Urteil vom 3. August 2012
-
I-20 [X.], 20 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 20. Mai 2009 -
IV ZR 274/06 [X.]; zu den Maßstäben der Pflicht des Observierten zur Übernahme der Detektivkosten vgl. auch [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 -
8 AZR 547/09 [X.]; [X.], Urteil vom 23.
September 2009 -
6 [X.], OLG [X.], Beschluss vom 24. Februar 2009 -
II-10 WF 34/08; vgl. auch [X.], Beschluss vom 20.
Mai
2008 -
13 [X.]; [X.], ZPO, 29. Aufl.,
§ 91 Rn. 13 [Sb. [X.]] sowie § 788
Rn. 13 [Sb. [X.]] zum Stichwort Detektivkosten jew. [X.]).
dd) In den Fällen des Einsatzes von [X.]
zum Zwecke der Erstellung eines Bewegungsprofils
darf schließlich die Art und Weise der [X.]erhebung und -verarbeitung nicht unberücksichtigt bleiben.
Eine qualitativ schwerwiegende
Beeinträchtigung der Privatsphäre des Observierten liegt näm-lich vor, wenn mit der Anbringung eines [X.] ein Eindringen in be-friedetes Besitztum
des zu Observierenden verbunden ist (Beispiel: Der [X.] wird am Fahrzeug angebracht, indem sich unberechtigt Zutritt zu Tiefgaragen verschafft wird). Gleiches gilt, wenn das [X.] an Fahrzeugen angebracht wird, die für den Detektiv bzw. dessen Auftraggeber eigentumsrechtlich fremd bzw. nicht auf diese zugelassen sind. Es werden 92
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dann zwangsläufig auch wesentlich mehr Vorgänge aufgezeichnet, die in die Privatsphäre des Fahrzeugführers erheblicher eingreifen, als dies etwa der Fall wäre, wenn beispielsweise der Eigentümer
an seinem eigenen Fahrzeug einen [X.]
anbringen
ließe. In solchen Fällen müssen daher die den Inte-ressen des Observierten gegenüberstehenden Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers umso höher sein, um die Datenverarbeitung rechtfertigen zu können (vgl. [X.], [X.]O
Rn. 44 f.). Gleiches gilt, wenn von den Observati-onsmaßnahmen unbeteiligte Dritte betroffen
sind.

Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, inwieweit Erkenntnisse dar-über, wann und wo sich eine Person mit dem Fahrzeug aufgehalten hat, geeig-net sein können, die angestrebte Beweisführung (etwa zu finanziellen Fragen) wesentlich zu erleichtern.
g) [X.] hat derartige Abwägungen -
von ihrem rechtlichen Ausgangspunkt aus konsequent -
für keinen der verfahrensgegenständlichen Fälle
vorgenommen. Das erweist sich für die
aus dem Tenor ersichtlichen Fälle der Verurteilung der
Angeklagten als rechtsfehlerhaft. In den nicht der [X.] im Schuldspruch unterliegenden Fällen boten die insoweit rechtsfehler-freien und ausreichenden Feststellungen dagegen keine Veranlassung, eine
aus den genannten datenschutzrechtlichen Vorschriften resultierende
Befugnis der
Angeklagten zur Überwachung der betroffenen Fahrzeuge und der damit einhergehenden Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten in Er-wägung zu ziehen.
Für die einzelnen Fälle der Urteilsgründe ergeben sich folgende Konse-quenzen:
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[X.]) Fälle 1 bis 12 der Urteilsgründe:
Hier ging es den Auftraggebern
der

e-galer-
letztlich um die Ermöglichung wenigstens von [X.]. De-nen, die Zielpersonen von ihren gesetzlichen
bzw. satzungsmäßigen
Aufträgen
abzuhalten
oder ihr berufliches Verhalten durch Erkenntnisse über ihr berufli-ches oder ihr Privatleben im
Sinne
der Auftraggeber des Angeklagten zu beein-flussen.
[X.]) Fälle 18, 20 bis 22, 28 der Urteilsgründe:
Bei den entsprechenden Taten beschränkte sich das Interesse der jewei-ligen Auftraggeber, ohne dass bereits gerichtliche Verfahren, etwa [X.], im Raume gestanden hätten, auf die Aufklärung über die
Treue des eigenen Ehegatten (Fälle 18 und 22), des Lebensgefährten (Fall 28) oder der Schwiegertochter (Fälle 20 und 21). In diesen Fällen ist ausgeschlos-sen, dass die unterbliebene Abwägung dazu geführt hätte, den
Einsatz
eines
[X.] als gerechtfertigt anzusehen.
Da auch im Übrigen Rechtsfehler nicht ersichtlich sind, hat der Schuld-spruch in diesen Fällen Bestand. Dies wird durch den von der Revision vorge-brachten urteilsfremden Vortrag zu Lebenssachverhalten, die einzelnen [X.] zu Grunde gelegen hätten, nicht in Frage gestellt.
[X.])
Fälle 13 bis 17, 19, 23 bis
27 sowie
29
der Urteilsgründe:
In den verbleibenden Fällen ging es den Auftraggebern um die Wahrung finanzieller Interessen. Der [X.], dem eine eigene Beweiswürdigung verwehrt ist,
kann
nach den bisherigen Feststellungen nicht ausschließen, dass sich wei-tere Erkenntnisse ergeben können, die ein durch die Erstellung von Bewe-97
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gungsprofilen zu bedienendes Beweisführungsinteresse und daraus resultie-rend im Rahmen der gebotenen Abwägung eine Befugnis zur Erhebung und Verarbeitung der personenbezogenen Daten ergeben können. Um dem Tatrich-ter zu ermöglichen, in jedem dieser Fälle einheitliche und in sich geschlossene Feststellungen zu treffen, hebt der [X.] in diesen Fällen auch die Feststellun-gen auf.
h)
Weitergehende Befugnisse zu der Vornahme der gemäß §
44 Abs.
1 i.V.m. §
43 Abs.
2 Nr.
1 [X.] straftatbestandsmäßigen Datenerhebung bzw.
-verarbeitung als die durch die vorstehend erörterten datenschutzrechtlichen Erlaubnissätze auf der Grundlage anderer Rechtfertigungsgründe kommen [X.] nicht in Betracht.

II.
Entgegen dem Vorbringen der Revision hatte das [X.] keinen An-lass, der Möglichkeit einer Strafmilderung nach §§
17, 49 Abs.
1 StGB näher zu treten. Nach den Feststellungen rechneten die
Angeklagten
zumindest damit, -

ungerechtfertigt gewesen sein könnten. Für die An-nahme eines
§
17 StGB unterfallenden sog.
Erlaubnisirrtums
bezüglich einer sich aus datenschutzrechtlichen oder sonstigen Erlaubnissätzen ergebenden Befugnis
war daher kein Raum.
III.
Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 13 bis 17, 19, 23 bis 27 und 29 der Urteilsgründe
-
hiervon ist mit Ausnahme der Fälle
19, 25 und 29
der Urteilsgründe auch der Angeklagte [X.]

betroffen -
zieht bei beiden [X.] die Aufhebung des Ausspruchs über die jeweilige Gesamtstrafe nach 104
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sich. Anhaltspunkte dafür, dass die Einzelstrafen in den Fällen, in denen der Schuldspruch Bestand hat, durch die Fälle, in denen der Schuldspruch keinen Bestand haben kann, zum Nachteil der
Angeklagten beeinflusst sind, bestehen nicht. Da die Einzelstrafen auch ansonsten rechtsfehlerfrei festgesetzt sind, können sie daher Bestand haben.

E.
Sollte das neue Tatgericht auf der Grundlage seiner
Feststellungen bei Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze über eine
mögliche Be-fugnis zu der hier vorliegenden Datenerhebung bzw. verarbeitung im Einzelfall von einem erlaubten Vorgehen der Angeklagten ausgehen, wird es auch die Notwendigkeit eines subjektiven Rechtfertigungselements
(häufig sog. Recht-fertigungsvorsatz)
in den Blick zu nehmen haben. Bei Heranziehung der ein-schlägigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen als im Strafrecht wirkende Rechtfertigungsgründe bedarf es eines solchen Elements stets. Dieses verlangt
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wenigstens, dass dem Täter die rechtfertigenden Gründe bekannt sein und sich im Motiv seines Handelns niedergeschlagen haben müssen ([X.], Beschluss vom 25.
Oktober 2010 -
1 StR
57/10, [X.]St 56, 11, 22 Rn.
32 [X.]).
Wahl [X.] [X.]

Ri[X.] [X.] ist urlaubsab-

wesend und daher an der

Unterschrift gehindert.

[X.]Wahl