Bundespatentgericht, Beschluss vom 30.05.2012, Az. 29 W (pat) 191/10

Das [X.] (schwarz/weiß)

ist am 17. Dezember 2007 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 34, 35, 38, 39 und 42 angemeldet worden. Nach Beschränkung des [X.] im Beschwerdeverfahren bezieht sich die Anmeldung nur noch auf folgende Waren und Dienstleistungen der

[X.]:

Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Verkaufsautomaten, einschließlich Verkaufsautomaten für Tabakwaren, Zigaretten, Feuerzeuge, Guthabenkarten, einschließlich [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen, sowie Lebensmitteln, auch mit Bildschirmen; Guthabenkarten, einschließlich kodierter Identifikationskarten, insbesondere in Form von [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen;

Klasse 35:

Dienstleistungen eines Verkaufs- und Verpflegungsautomatenbeschickers mit Tabakwaren, Zigaretten, Feuerzeuge, verpackten Lebensmitteln und Süßwaren sowie mit Wertkarten gleich welcher Art, einschließlich Guthabenkarten wie [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen und sonstige Telekommunikations-Dienstleistungen, sowie mit Straßenmauten;

Klasse 38:

Telekommunikationsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Übermittlung von Codes unter Freischaltung von Wertkarten gleich welcher Art, nämlich [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen;

Klasse 39:

Verpackung von Waren; Transportwesen, nämlich Bereitstellung und der Beschickung von Verkaufs- und Verpflegungsautomaten für Dritte, insbesondere für Tabakwaren, Zigaretten, Feuerzeuge, verpackten Lebensmitteln und Süßwaren sowie für den Erwerb von Wertkarten gleich welcher Art, insbesondere von [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen oder sonstige Karten für Telekommunikations-Dienstleistungen, sowie für die Straßenmaut;

Klasse 42:

Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software für Verkaufs- und Verpflegungsautomaten; Bereitstellung von Verkaufs- und Verpflegungsautomaten sowie Lade- und Dialogterminals einschließlich technische Beratung hierfür.

Mit Beschluss vom 4. August 2010 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung teilweise – bis auf "

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des [X.]es vom 4. August 2010 aufzuheben.

Sie vertritt die Ansicht, der angesprochene Durchschnittsverbraucher benötige mehrere Analyseschritte, um die angemeldete [X.] Bezeichnung mit "[X.]" zu übersetzen. Die Bezeichnung "[X.]" weise auf eine große Fläche sowie auf umfangreiche und vielfältige Leistungen hin, was im Widerspruch zu dem zwangsläufig begrenzten Angebot eines Verkaufsautomaten stehe. Wie eine Internetrecherche ergeben habe, werde mit der Endung "[X.]" bei Einzelhandelsgeschäften auf die besondere Größe der so bezeichneten Verkaufsstätte oder auf das besonders umfangreiche Warenangebot hingewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 29. Mai 2012 nebst Anlagen  [X.] 1 bis 18 ([X.] – 112 [X.]) Bezug genommen. Eine unmittelbare Beschreibung scheide auch aus bei den Waren, die nicht einmal einen Bezug zu Tabakwaren aufwiesen, wie z. B. Verkaufsautomaten für Lebensmittel, [X.] zur Aufladung von Guthabenkarten und [X.]. Auch die beanspruchten Dienstleistungen würden durch den Hinweis auf eine Verkaufsstätte für Tabakwaren weder unmittelbar noch mittelbar beschrieben. Hilfsweise werde die Verkehrsdurchsetzung geltend gemacht. Die Gutachten der [X.] vom 18. Dezember 2009 zur Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "[X.][X.]" im Zusammenhang mit Zigarettenautomaten im November 2009 ([X.]. 20 [X.]) sowie des [X.] ([X.]. 21 – 25 [X.]) von März 2009 belegten die Verkehrsdurchsetzung. Sie, die Anmelderin, sei seit Jahrzehnten mit dem Anmeldezeichen Marktführerin in Deutsch[X.] und [X.] % aller [X.] Zigarettenautomaten. Das Gutachten der p… GmbH habe ergeben, dass "[X.][X.]" im März 2009 mit einer Bekanntheit von 67 % zu den bekanntesten Zigarettenautomatenbeschickern zu zählen sei. Die face-to-face-Befragung von rund 2000 Personen im Zeitraum vom 23. November 2009 bis 6. Dezember 2009 durch die [X.] habe einen Bekanntheitsgrad von 67,6 % und einen Kennzeichnungsgrad von 39,3 % ergeben. Unter Berücksichtigung, dass die [X.] nach einem Zufallsverfahren ausgewählt worden seien und viele Personen in [X.] befragt worden seien, obwohl das Anmeldezeichen in [X.] gar nicht benutzt werde, erreiche die angemeldete Bezeichnung auf das gesamte [X.] bezogen einen mehr als ausreichenden Durchsetzungsgrad.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 8. Dezember 2011 ([X.]. 62 f. [X.]) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der [X.] vom 27. März 2012 ([X.]. 72 – 78 [X.]) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde hat nach Beschränkung des [X.] in der Sache Erfolg.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 f. – [X.]; [X.], 825, 826 Rdnr. 13 – [X.]; 935 Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 850, 854 Rdnr. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; a. a. [X.].  66 - [X.]; [X.], 710 Rdnr. 12 - [X.]; [X.], 949 Rdnr. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.];). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] 2012, 19 Rdnr. 8 – Link economy; [X.], 1100 Rdnr. 10 – [X.]!; a. a. [X.] - [X.]; [X.], 411 Rdnr. 8 - [X.]; 778, 779 Rdnr. 11 - [X.]; 949 [X.]. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.], 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 Rdnr. 24 - [X.] 2; [X.] a. a. [X.] – [X.]; 825, 826 Rdnr. 13 – [X.]; a. a. [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428, 431 Rdnr. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon haben Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 952, 953 Rdnr. 10 - Deutsch[X.]Card; a. a. [X.] 854 Rdnr. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] a. a. [X.] - [X.]; [X.], 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.] –Schlechte Zeiten).

Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit nicht als betrieblicher Herkunftshinweis eignen, weil sie wegen der funktionellen Nähe vom Publikum nur als Sachangabe ([X.] (pat) 43/04 – juris [X.]. 13 f. – [X.]) oder als beschreibende Angabe wahrgenommen werden ([X.] a. a. [X.] 1102 Rdnr. 23 – [X.]!; a. a. [X.] 855 Rdnr. 28 f. - [X.]). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt ([X.], 58, 60 – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.], 146, 147 [X.]. 32 - [X.]; 674, 678 Rdnr. 97 - Postkantoor; 680, 681 Rdnr. 38 - [X.]; [X.], 58, 59 Rdnr. 21 - [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das [X.] nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art – hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung ihrer schutzunfähigen Bestandteile abweicht ([X.] [X.] 2007, 204, 209 Rdnr. 77 f. – [X.]; a. a. [X.]. 29 - BioID; a. a. [X.]. 98 - Postkantoor; a. a. [X.]. 39 f. – [X.]; a. a. [X.]. 28 – [X.] 2).

Das angemeldete [X.] weist für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt auf, noch handelt es sich um eine Angabe, durch die ein enger funktionaler Bezug zu ihnen hergestellt werden kann. Damit verfügt das Anmeldezeichen über die erforderliche Eigenart, um von den angesprochenen Verkehrskreisen als Unternehmenshinweis für die in Rede stehenden Dienstleistungen aufgefasst zu werden.

Zu den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen zählen hier sowohl allgemeine und breite Verbraucherkreise als auch der Fachverkehr.

Der Wortbestandteil des [X.] setzt sich aus den Elementen "[X.]" und "[X.]" zusammen.

aaa)

Das dem [X.]n Grundwortschatz entstammende Substantiv "[X.]" wird mit "Tabak" übersetzt ([X.]-Oxford – Großwörterbuch [X.], 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]).

bbb)

Der Begriff "[X.]" hat sowohl als Substantiv im [X.]en, wo er zum Grundwortschatz gehört, als auch im [X.] die Bedeutung "Land" ([X.]-Oxford – Großwörterbuch [X.], a. a. [X.]) im Sinne von "Fest[X.], Erdboden" ([X.] – [X.], 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]).

Die Wortkombination "[X.][X.]" werden die angesprochenen allgemeinen inländischen Verkehrskreise in seiner Gesamtheit als "[X.]" verstehen, wobei der Begriff "[X.]" nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] in Kombination mit einer Sachangabe eine übliche Bezeichnung für eine Vertriebsstätte mit einem hinsichtlich Qualität und Vielfalt umfassenden Warensortiment darstellt ([X.] (pat) 9/05 – Logo[X.]; 27 W (pat) 335/03 - Gardinen[X.]; 28 W (pat) 22/02 - Schinken[X.]; 28 W (pat) 94/01 - Milk[X.]; 29 W (pat) 53/99 – Schüler[X.]; 28 W (pat) 3/99 - Gourmet[X.]; 32 W (pat) 292/95 - Müsli[X.], [X.]; 26 W (pat) 85/96 - Leder[X.]).

Die sich im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Verkaufsautomaten und damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen stellende Beweisfrage, ob dem Wort "[X.]" auch die Bedeutung einer besonders großen (Verkaufs-)Fläche oder Verkaufsstätte zukommt, haben die Gutachter Dr. K… und [X.] der [X.] in ihrem Gutachten vom 27. März 2012 nicht eindeutig beantworten können. "Land" sei hier zwar in einer übertragenen (sinnbildlichen) Bedeutung gebraucht und werde daher als Bezeichnung einer Verkaufsstätte verwendet. Es könne aber weder aufgrund der in den Wörterbüchern festgelegten Bedeutungen noch aufgrund der übertragenen Bedeutung von "Land" allein auf die Flächengröße oder auf den Umfang des [X.] geschlossen werden. Damit könne auch jede Art von [X.] unabhängig von Angebots- oder Raumgröße gemeint sein.

Abgesehen davon, dass ein breites Warenangebot eine bestimmte Verkaufsflächengröße regelmäßig bedingt, ist der Senat auch aufgrund der von der Anmelderin durchgeführten Internetrecherche davon überzeugt, dass eine [X.]bezeichnung mit der Endung "-[X.]" nicht nur auf ein umfangreiches Warenangebot, sondern auch auf eine Verkaufsfläche hinweist, die betreten werden kann und deren Größe den Umfang eines Verkaufsautomaten stets weit überschreitet, so dass sich der Begriff "Land" nicht zur Beschreibung eines Verkaufsautomaten oder damit zusammenhängender Dienstleistungen eignet.

Die mit Schriftsatz vom 29. Mai 2012 ([X.] ff. [X.]) von der Anmelderin vorgelegten Internetrecherchebelege zeigen, dass mit dem Begriff "Land" bei [X.] nicht nur ein umfangreiches Warensortiment, sondern regelmäßig auch besonders große, begehbare Verkaufsräume beworben werden:

- "Schuh[X.]": Die fotografierten Schuhgeschäfte zeigen an Lagerhallen erinnernde Verkaufsflächen (schuh[X.]-net, Anlage [X.] 2, [X.]. 91 [X.]);

- "Teppich[X.] – Gardinen[X.] ... Als größter Heimdecor Fachmarkt in [X.] finden Sie bei uns nahezu alles, um Ihre Wohnträume wahr werden zu lassen ... Vom günstigsten Sonderangebot bis zu Spitzenqualitäten finden Sie bei uns die gesamte Palette ..." Die Fotos der drei Filialen zeigen lagerhallenähnliche Gebäude (teppich[X.]-hagen.de, Anlage [X.] 4, [X.]. 95 [X.]);

- "Teppich[X.] Berlin": Die Fotos zeigen ein lagerhallenähnliches Gebäude von außen und innen (teppich[X.]berlin.de, Anlage [X.] 5, [X.]. 96 [X.]);

- "Was gibt´s da Neues im Baby[X.] ... Riesenauswahl auf über 1000 m

- "[X.] ... Größe der Ausstellung: 400 qm" (kuechen[X.].dross-schaffer.com, Anlage [X.] 8, [X.]. 99 f. [X.]);

- "[X.] ... Wir bieten Ihnen auf einer großen Fläche eine riesige Auswahl ..." (moebel[X.].de, Anlage [X.] 9, [X.]. 101 [X.]);

- "Möbel[X.] Kalz ... überzeugen Sie sich selbst von unserem Angebot auf über 500 qm Ausstellungsfläche (moebel[X.]-kalz.de, Anlage [X.] 10, [X.]. 102 f. [X.]);

- "Möbel[X.] [X.] ... Auf einer Ausstellungsfläche von nunmehr

- "ROFU Kinder[X.] ... Sie finden bei uns eine Sortimentsauswahl von über 15.000 Artikeln, d. h. alle bekannten Markenartikel sowie Spielwaren aus aller Welt, zu besonders günstigen Preisen. ..." mit einem Innenraumfoto, das eine große Verkaufsfläche zeigt (rofu.de, Anlage [X.] 12, [X.]. 105 f. [X.]);

- "[X.]" ... Top-Sortiment auf 2.400 m

- "[X.] HAMBURG ... Ihr findet bei uns auf ca. 200 qm Ladenfläche Brett-, Rollen- und Kartenspiele. ,,," (spiele[X.]-hamburg.org, Anlage [X.] 17, [X.]. 111 [X.]);

- "Betten[X.] ... Auf über 1300 qm erlebt der Kunde ... eine sensationelle Auswahl an Matratzen, Wasserbetten, Bettgestelle und Bettwaren ..." (betten[X.]-halstenbeck, Anlage [X.] 18, [X.]. 112 [X.]).

Da die angesprochenen Verkehrskreise bei dem als "[X.]" verstandenen Wortelement des angemeldeten [X.]s den Vertrieb von Tabakwaren in begehbaren Räumlichkeiten von einer gewissen Größe und keinen Verkaufsautomaten erwarten, kann es nicht einmal einen funktionalen Bezug zu den in [X.] versagten Waren "Verkaufsautomaten, einschließlich Verkaufsautomaten für Tabakwaren, Zigaretten, Feuerzeuge, Guthabenkarten, einschließlich [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen, sowie Lebensmitteln, auch mit Bildschirmen" herstellen. Auch für die in derselben Klasse zurückgewiesenen "Guthabenkarten, einschließlich kodierter Identifikationskarten, insbesondere in Form von [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen" enthält das Markenwort keine Sachaussage, zumal eine Bezeichnung für eine Vertriebsstätte bzw. einen kaufmännischen Betrieb nicht notwendig auch eine beschreibende Sachangabe für die in einem solchen Betrieb veräußerten Waren darstellt ([X.] GRUR 1999, 988, 989 – [X.] OF [X.]; 28 W (pat) 22/02, juris [X.]. 7 - Schinken[X.]).

e) e)

Einen engen funktionalen Bezug kann das Anmeldezeichen "[X.][X.]", das auf eine größere, begehbare Verkaufsfläche für Tabakwaren hinweist, auch nicht zu den in Klasse 35 und 39 angemeldeten Dienstleistungen eines Verkaufs- und Verpflegungsautomatenbeschickers herstellen. Die in Klasse 39 beanspruchte Dienstleistung "Verpackung von Waren" dient zudem lediglich der Verkaufsvorbereitung, also einer begleitenden Tätigkeit, die zu einer Verkaufsstätte als solcher keinen direkten Bezug aufweist ([X.] (pat) 128/05 – KAUFLAND).

Dies gilt auch für die in Klasse 38 angemeldeten "Telekommunikationsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Übermittlung von Codes unter Freischaltung von Wertkarten gleich welcher Art, nämlich [X.] für Mobilkommunikationsanwendungen".

Da sich auch die in Klasse 42 beanspruchten Dienstleistungen "Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software für Verkaufs- und Verpflegungsautomaten; Bereitstellung von Verkaufs- und Verpflegungsautomaten sowie Lade- und Dialogterminals einschließlich technische Beratung hierfür" auf Verkaufs- und Verpflegungsautomaten beziehen, kann der Gesamtbegriff "[X.][X.]" bzw. "Tabakwelt" nichts Sinnvolles über sie aussagen.

Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen kann bei dem angemeldeten Wortbildzeichen auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.