Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.08.2014, Az. 24 W (pat) 34/14

Die am 2. April 2011 angemeldete, am 6. Juni 2011 eingetragene und am 8. Juli 2011 veröffentlichte Wortmarke 30 2011 019 702

[X.]rovital

genießt nach einer Teillöschung vom 8. Dezember 2011 noch Schutz für Waren der Klassen 3, 5 und 30, wobei es sich in [X.] um folgende Waren handelt:

Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide, mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Vitaminpräparate, Präparate von Spurenelementen für Human- und Tierkonsum.

[X.]egen diese Marke ist am 14. September 2011 ein gegen die Waren der [X.] der angegriffenen Marke gerichteter und insoweit beschränkter Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

([X.]): Pharmazeutische und veterinärmedizinische [X.]rzeugnisse sowie Präparate für die [X.]esundheitspflege; diätetische [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel

am 26. Juni 2001 angemeldeten, am 24. Oktober 2001 eingetragenen und am 22. November 2011 veröffentlichten Wortmarke 301 38 624

[X.]elovital.

Die Markenstelle für Klasse 3 des [X.] hat diesen Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer am 5. Februar 2014 im [X.]rinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, ausgehend von [X.] und einer normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke wahre die jüngere Marke in schriftbildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht den zum Ausschluss einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erforderlichen Abstand zum älteren Zeichen.

[X.]egen diese [X.]ntscheidung richtet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Sie hält die [X.] für schriftbildlich und klanglich verwechselbar ähnlich. [X.] unterscheide sich die Widerspruchsmarke von der angegriffenen Marke in lediglich zwei, dazuhin noch in der Wortmitte angeordneten Buchstaben von insgesamt 9 Buchstaben. Bei einer Wiedergabe in Normalschrift handele es sich sowohl bei beiden Wortanfängen, dem großen „[X.]“ und dem großen „[X.]“, um rundungsgeprägte, leicht verwechselbare Buchstaben. [X.]ine klangliche Zeichenähnlichkeit ergebe sich aus einer [X.]liederung der [X.] in jeweils vier Silben, einer Betonung auf der ersten Silbe, einer identischen Vokalfolge und einem identischen Sprachrhythmus. Die Buchstabenkombination „[X.]e“- der Widerspruchsmarke sei klanglich vom Buchstaben „[X.]“ am Wortanfang der angegriffenen Marke kaum zu unterscheiden. Die verbleibenden Unterschiede in den in der Wortmitte angeordneten Konsonanten „l“ und „r“ fielen demgegenüber nicht ins [X.]ewicht.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für die Klasse 3 des [X.] vom 17. Dezember 2012 und 5. Februar 2014 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 301 38 624 in Bezug auf die Waren der [X.], für die die angegriffene Marke 30 2011 019 702 registriert ist, zurückgewiesen worden ist und die Löschung dieser Marke in Bezug auf die vorgenannten Waren anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt. [X.]r ist zu der auf den Hilfsantrag der Widersprechenden durchgeführten mündlichen Verhandlung nicht erschienen und hat sich im Beschwerdeverfahren auch schriftsätzlich nicht geäußert.

[X.]rgänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gem. § 66 Abs. 1 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen [X.]rfolg. [X.]ntgegen der Auffassung der Widersprechenden besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen nicht die [X.]efahr markenrechtlicher Verwechslungen [X.] §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.]uropäischen [X.]erichtshofes als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des [X.]inzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. [X.]u[X.]H [X.]RUR 2010, 933, [X.]. 32 - [X.]; [X.]RUR 2010, 1098, [X.]. 44 - [X.]/[X.]; B[X.]H [X.]RUR 2012, 64, [X.]. 9 - Maalox/Melox-[X.]RY; [X.]RUR 2012, 1040, [X.]. 25 - [X.]/pure; [X.]RUR 2013, 833, [X.]. 30 – Culinaria/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.]u[X.]H [X.]RUR 2008, 343, [X.]. 48 - [X.]/[X.]; B[X.]H [X.]RUR 2012, 64, [X.]. 9 - Maalox/Melox-[X.]RY; [X.]RUR 2012, 1040, [X.]. 25 - [X.]/pure; siehe auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 [X.]. 40 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im [X.]inzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

a) Nach der [X.] genießen die Vergleichsmarken Schutz für identische Waren. Die für die jüngere Marke in [X.] registrierten Waren „diätische [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster; Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel“ sind identisch mit den entsprechenden, für die Widerspruchsmarke registrierten Waren.

Zu den durch diese Waren angesprochenen Verkehrskreisen zählen der jeweilige Fachverkehr sowie – abgesehen von „Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“ - auch der allgemeine, angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher. Die hier in Rede stehenden diätischen [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke und die Waren Pflaster, Verbandsmaterial und Desinfektionsmittel werden zur Steigerung des gesundheitlichen Wohlbefindens erworben und angewendet. [X.]benso wie Babykost werden diese Produkte nicht nur in Supermärkten und Drogerien, sondern auch in Apotheken vertrieben. Da es sich um Waren handelt, die der [X.]esundheitspflege und/oder dem körperlichen und gesundheitlichen Wohlbefinden dienen, ist ferner davon auszugehen, dass die vorgenannten Verkehrskreise diesen Waren mit erhöhter Aufmerksamkeit begegnen.

b) Nachdem für eine [X.] gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, ist der Senat im Rahmen der gebotenen [X.]esamtbetrachtung von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft des [X.]esamtzeichens „[X.]elovital“ für die hier beanspruchten Waren der [X.] ausgegangen. Angesichts dessen hält die angegriffene Marke den unter Berücksichtigung von [X.] gebotenen deutlichen [X.] ein.

c) [X.]ine für die Beurteilung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr rele-vante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen. Dabei reicht es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich aus, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (Strö-bele/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 224 m. w. N.). Dabei sind grundsätzlich die Vergleichsmarken als [X.]anzes gegenüberzustellen, da der [X.] eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analy-sierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen (Strö-bele/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 211 m. w. N.). Die angegriffene Marke hebt sich klanglich, schriftbildlich und begrifflich jedoch hinreichend deutlich von der Widerspruchsmarke ab, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht gegeben ist.

aa) In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die [X.] am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang deutlich voneinander. Der erste Wortbestandteil „[X.]elo“- der Widerspruchsmarke teilt mit dem Wortanfang „[X.]ro“ - der angegriffenen Marke lediglich die Vokalfolge „e – o“.

Die in den Wortanfängen enthaltenen Konsonanten sind sämtlich verschieden und gehören, insbesondere was die Laute „r“ und „l“ betrifft, im [X.] und angloamerikanischen Sprachraum nicht zu den typischerweise verwechselbar ähnlich artikulierten Konsonanten. Denn das „r“ gehört zu den [X.], welche in der der Phonetik einen stimmhaften konsonantischen Schwinglaut bezeichnen, wohingegen das „l“ zu den Approximanten zählt, welche durch das ungestörte Strömen der Luft durch den Mundraum gebildet werden.

Die klanglich in beiden [X.] übereinstimmenden Wortenden „-vital“ vermögen weder für sich allein genommen, noch im Rahmen der insoweit gemeinsam mit der in den Wortanfängen übereinstimmenden Vokalfolge „e – o“ gebotenen [X.]esamtbetrachtung [X.]rundlage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr zu sein. Denn die Übereinstimmung beider Wortenden beschränkt sich auf beschreibende, für sich genommen schutzunfähige Zeichenbestandteile (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., Rn. 258, 160, 167 zu § 9 m. w. N.). Die in [X.] von der Widersprechenden beanspruchten Waren, „pharmazeutische und veterinärmedizinische [X.]rzeugnisse; diätische [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke“ und „Babykost“ werden im Vertrieb regelmäßig mit dem Versprechen beworben, ihren Konsumenten zu mehr Vitalität zu verhelfen. In Verbindung mit „Pflaster“ und „Verbandsmaterial“ vermag „vital“ als Sachangabe darauf hinzuweisen, dass diese Waren zur Verminderung verletzungsbedingter Bewegungseinschränkungen beitragen und den Heilungsprozess fördern können. Für „Zahnfüllmittel“ gilt letzteres in gleicher Weise. Auch die von beiden [X.] beanspruchten Waren „Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“ und „Desinfektionsmittel“ kommen typischerweise im Rahmen von ärztlichen Heilbehandlungen mit dem Ziel der Steigerung oder Wiederherstellung von Vitalität und [X.]esundheit zum [X.]insatz. Der Verkehr entnimmt einer Übereinstimmung beider Zeichen im Wortbestandteil „-vital“ daher allenfalls dieselbe beschreibende Aussage und schließt daraus nicht auf eine übereinstimmende betriebliche Herkunft der so gekennzeichneten Waren (vgl. hierzu auch B[X.]H, [X.]RUR 2012, 1040, 1042, - [X.]/pure; [X.]/[X.], a. a. [X.], [X.]. 258 zu § 9 m. w. N.).

Beim Vergleich der hier gegenüberstehenden Zeichen in ihrer [X.]esamtheit fallen diese Übereinstimmungen am jeweiligen Markenende mithin nicht wesentlich ins [X.]ewicht. Vielmehr genügen die festgestellten klanglichen Unterschiede, um eine klangliche unmittelbare Verwechslungsgefahr [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sicher auszuschließen.

bb) [X.]iner schriftbildlichen Verwechslungsgefahr wirken ebenfalls die unterschiedlich ausgestalteten, in ihrer [X.] nicht übereinstimmenden Wortanfänge beider Zeichen entgegen. Der Buchstabe „[X.]“ am Wortanfang der Widerspruchsmarke, der in Druckschrift über eine deutlich andere Umrisscharakteristik als ein „[X.]“ verfügt und sich von diesem Buchstaben bei einer Darstellung in Schreibschrift durch eine zusätzliche [X.] unterscheidet, ist dem am Wortanfang der angegriffenen Marke stehenden „[X.]“ nicht hinreichend ähnlich. Der Wortanfang einer Marke beeinflusst deren Schriftbild jedoch in markanter Weise. [X.]rfahrungsgemäß bleibt das Schriftbild einer Marke, das eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet, dem Betrachter zudem sehr viel besser in [X.]rinnerung als das schnell verklingende gesprochene Wort (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2011, Rn. 251 zu § 9 m. w. N.).

Auch eine schriftbildliche Ähnlichkeit beider Zeichen ist folglich nicht gegeben.

cc) In begrifflicher Hinsicht weisen die [X.] ebenfalls zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr hinreichende Unterschiede auf. Denn der in beiden Zeichen übereinstimmende Markenbestandteil „-vital“, dem ein ohne weiteres erkennbarer Sinngehalt zukommt, hat bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der [X.] als [X.]anzes, wie ausgeführt, wegen seiner für die beanspruchten Waren beschreibenden Bedeutung kein entscheidendes [X.]ewicht.

[X.]ine unmittelbare Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden [X.] [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] scheidet somit hinsichtlich der vorgenannten Waren aus.

Die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind ebenfalls nicht gegeben. Die Widersprechende hat nicht vorgetragenen, etwa Inhaberin einer benutzten Zeichenserie zu sein, in die sich das angegriffene Zeichen einfügte. Wer die Unterschiede zwischen beiden Zeichen erkennt, wird nicht aufgrund einer Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichen davon ausgehen, dass die Hersteller von mit „[X.]elovital“ und „[X.]rovital“ gekennzeichneten Waren identisch oder wirtschaftlich miteinander verbunden sind.

Liegt bereits in Bezug auf identische Waren ein hinreichender Markenabstand vor, so ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr erst recht in Bezug auf die übrigen Waren der angegriffenen Marke zu verneinen, die sich hinsichtlich der Waren der Widersprechenden allenfalls im Ähnlichkeitsbereich befinden.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 [X.].