Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2011, Az. 5 StR 376/11

5 [X.]/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 27. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. Oktober 2011
beschlossen:

Auf die Revision des
Angeklagten wird
das Urteil des [X.] vom 21. April 2011 nach § 349 Abs. 4
StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu sechs Jahren und sechs [X.] Freiheitsstrafe verurteilt. Der Revision des Angeklagten kann wegen
einer Verfahrensrüge nach §
338 Nr.
3 StPO der Erfolg nicht versagt werden, mit der die Mitwirkung des Schwurgerichtsvorsitzenden an der Entscheidung über ein gegen die beisitzenden [X.] gerichtetes Ablehnungsgesuch be-anstandet wird.

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers knüpfte an die Mitwir-kung der abgelehnten [X.] an der Zurückweisung eines vorangegangenen Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden wegen einer beanstandeten Äußerung an, die dieser während einer Vorbesprechung zwischen [X.], Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Nebenklagevertretung abge-Zurückweisungsbeschlusses der nach § 27 Abs. 1 StPO besetzten Straf-1
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kammer, in dem die Äußerung des Vorsitzenden als erkennbar scherzhaft in gelockerter Gesprächsatmosphäre bewertet worden ist, wurde nunmehr, namentlich mit der Behauptung der Vernachlässigung einer abweichenden Bewertung durch einen beim
Vorgespräch anwesenden Verteidiger und einer daraus vom Beschwerdeführer geschlossenen Billigung der zuvor beanstan-deten Äußerung des Vorsitzenden, die Besorgnis der Befangenheit auch der beisitzenden [X.] abgeleitet.

Ungeachtet dessen, dass seitens
der Strafkammer wiederholte [X.]-ablehnungen

für den Senat nachvollziehbar

als besonders lästig und auf-hältlich empfunden worden sein mögen, hat das [X.] auch diesen zweiten Antrag zutreffend nicht als unzulässig bewertet. Daher haben die abgelehnten beisitzenden [X.] an der Beschlussfassung nach § 27 Abs. 1 StPO auch nicht mitgewirkt. Der Beschluss über das zweite Ablehnungsge-such erging nun aber unter dem Vorsitz des in dem zuvor gestellten Gesuch abgelehnten Schwurgerichtsvorsitzenden.

2. Das wird von der Revision mit Recht als unvertretbar erachtet.

Auch der Vorsitzende hätte wegen des engen sachlichen Zusammen-hangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO

und zwar ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche Bewertung der [X.]ablehnungen

an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich nicht mitwir-ken dürfen ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2006

5 StR 500/05, [X.]R StPO § 27 Entscheidung 3). Denn im [X.] der Entscheidungsfindung stand weiterhin die Bewertung seiner Äußerung in der Vorbesprechung, die Anlass für die erste Ablehnung gewesen war.

zu vermeiden ist (vgl. [X.] [Kammer], NJW 2005, 3410), liegt hierin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im [X.]. Dies 4
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aber begründet

nicht anders als ein entsprechender Besetzungsmangel im Rahmen unvertretbarer Anwendung des § 26a StPO ([X.], Beschluss vom 10. August 2005

5 [X.], [X.]St 50, 216)

die Revision nach § 338 Nr. 3 StPO (vgl. schon [X.], Urteil vom 12.
Februar 1998

1 StR 588/97, [X.]St 44, 26, 28).

3. Der Senat weist ausdrücklich auf die Bedenken im Aufhebungsantrag des [X.] hin, der die bislang gegebene Begründung für den Tötungsvorsatz als unzureichend erachtet.

[X.] Raum Schaal

König Bellay

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