Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.05.2019, Az. 7 C 34/17

Der Kläger, ein Journalistenverband, begehrt Einsicht in den [X.] (Votum) des Berichterstatters einer Beschlussabteilung des [X.] zur Vorbereitung einer Entscheidung über ein Zusammenschlussvorhaben der beigeladenen Zeitungsverlage.

Im September 2011 gab die [X.] des [X.] das Zusammenschlussvorhaben der Beigeladenen im sogenannten [X.] frei. Im Dezember 2011 teilte die Beigeladene zu 1. dem [X.] mit, dass der angemeldete Erwerb eines Geschäftsanteils von 24,9 % der Beigeladenen zu 2. vollzogen worden sei.

Im Januar 2012 beantragte der Kläger Einsicht in die Antragsunterlagen der Beigeladenen sowie in den [X.] des Berichterstatters. Die Beklagte gab dem Antrag hinsichtlich der Antragsunterlagen insoweit statt, als dadurch keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten betroffen sind, lehnte aber den Zugang zu dem [X.] ab. Widerspruch, Klage und Berufung hiergegen sind ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass im Hinblick auf den [X.] der Informationsanspruch des [X.] ausgeschlossen sei, um die Beratungen von Behörden nicht zu beeinträchtigen. Schutzzweck der Ausschlussnorm sei die Gewährleistung eines unbefangenen und freien Meinungsaustauschs sowie einer offenen Meinungsbildung. Es könne notwendig sein, Beratungsprotokolle und -unterlagen noch nach dem Abschluss von Verhandlung und Beratung zu schützen. Dies gelte insbesondere dann, wenn zukünftige Beratungen absehbar dadurch belastet würden, dass ihnen aufgrund einer Einsichtsmöglichkeit in die Unterlagen die Atmosphäre der Offenheit und Unbefangenheit fehle. Das Votum des Berichterstatters der Beschlussabteilung gehöre unmittelbar zum Beratungsprozess im engeren Sinne. Entscheidend sei dabei, dass die Beschlussabteilungen kollegial zusammengesetzte Entscheidungsgremien seien. Ohne die Gewährleistung von Vertraulichkeit innerhalb der Beschlussabteilung wäre ein unbefangener Meinungsaustausch nicht oder nur erheblich eingeschränkt möglich. Es liege im Wesen des Kollegialprinzips, dass die von der Beschlussabteilung zu treffende Entscheidung von dieser in ihrer Gesamtheit als Kollegium getragen und verantwortet werde. Das funktioniere nur, wenn der Beratungsprozess vertraulich sei. Es könne offen bleiben, ob das Votum des Berichterstatters der Beschlussabteilung typischerweise auch nach Abschluss eines fusionsrechtlichen Kontrollverfahrens der Vertraulichkeit unterliege. Jedenfalls im konkreten Fall treffe dies zu, weil das Zusammenschlussvorhaben der Beigeladenen noch nicht in Gänze abgeschlossen sei. Die Beigeladenen führten Gespräche über die Übernahme weiterer Anteile.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm Einsicht in den [X.] zu gewähren. Zur Begründung der Revision macht der Kläger geltend, dass der [X.] des Berichterstatters nicht Teil des Beratungsprozesses sei, sondern den [X.] bilde, welcher nicht vom [X.] ausgenommen sei. Wesentlicher Charakter einer Beratung sei der Dialog, welcher eine Mindestanzahl von zwei Teilnehmern voraussetze. Der Berichterstatter erstelle den [X.] jedoch allein. Bei dem [X.] handele es sich um eine Unterlage zur Vorbereitung einer Entscheidung, die nach der gesetzlichen Wertung nur schützenswert sei, solange die Entscheidung noch ausstehe. Die Berichterstatter einer Beschlussabteilung würden durch die Zugänglichmachung eines [X.]s auch keinem ungebührlichen Rechtfertigungsdruck ausgesetzt. Sie seien es gewohnt, volkswirtschaftlich bedeutsame Entscheidungen zu treffen. Auch würde ihnen so ein mangelndes Selbstbewusstsein unterstellt. Zumindest hätte ihm Zugang zu Teilen des [X.]s gewährt werden müssen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das Urteil des [X.].

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Die Entscheidung des [X.] verstößt nicht gegen [X.] (§ 137 Abs. 1 VwGO): Zwar ist das [X.] als [X.] grundsätzlich auskunftspflichtig (1.); auch gehört der Beratungsvermerk zu den amtlichen Informationen, die gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 des [X.] ([X.]) den Gegenstand von Zugangsansprüchen bilden (2.). Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht aber davon ausgegangen, dass dem Informationsbegehren des Klägers die Vorschrift des § 3 Nr. 3 Buchst. [X.] entgegensteht (3.).

1. Ein Anspruch auf amtliche Informationen besteht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegenüber den Behörden des [X.]. Der Senat legt diesem Begriff ein funktionelles Verständnis zugrunde, wonach eine Behörde jede Stelle im Sinne einer eigenständigen Organisationseinheit ist, die öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnimmt (BVerwG, Urteile vom 15. November 2012 - 7 [X.] 1.12 - [X.] 404 [X.] Nr. 10 Rn. 22 und vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - juris Rn. 15). Das [X.] ist eine solche Stelle, die mit der Kontrolle von Wettbewerbsbeschränkungen und insbesondere der [X.] gemäß §§ 32 ff. des [X.] ([X.]) öffentliche Verwaltungsaufgaben erfüllt.

2. Ohne Verstoß gegen [X.]recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Beratungsvermerk (Votum) um eine amtliche Information handelt. Gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 [X.] ist eine amtliche Information jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. (Allein) Entwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen, gehören gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nicht dazu. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voten der Berichterstatter Inhalt der Akten. Auch wenn ihnen im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung ein vorläufiger [X.]harakter zukommt, bilden sie einen wesentlichen Bestandteil des Verwaltungsverfahrens und sind nicht lediglich als Entwurf oder Notiz einzuordnen.

3. Ebenfalls ohne Verstoß gegen [X.]recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Informationsbegehren des Klägers aufgrund der Vorschrift des § 3 Nr. 3 Buchst. [X.] ausgeschlossen ist. Gemäß dieser Vorschrift besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn und solange die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden. Das Votum des Berichterstatters einer Beschlussabteilung des [X.]s unterfällt dem Begriff der Beratungen im Sinne dieser Vorschrift (a). Es unterliegt dabei der auch hier vom Gesetz vorausgesetzten notwendigen Vertraulichkeit (b), welche im konkreten Fall durch den Informationszugang des Klägers gefährdet würde (c).

a) Schutzgut des § 3 Nr. 3 Buchst. [X.] ist der behördliche Entscheidungsprozess, der eine offene Meinungsbildung erfordert, um eine effektive, funktionsfähige und neutrale Entscheidungsfindung zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. August 2012 - 7 [X.] 7.12 - [X.] 406.252 § 2 [X.] Nr. 2 Rn. 26 zu § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Dem Schutz der Beratung unterfällt dabei nur der eigentliche Vorgang der behördlichen Entscheidungsfindung als solcher. Ausgenommen sind das Beratungsergebnis und der [X.] (BVerwG, Urteile vom 2. August 2012 - 7 [X.] 7.12 - [X.] 406.252 § 2 [X.] Nr. 2 Rn. 26 und vom 30. März 2017 - 7 [X.] 19.15 - [X.] 404 [X.] Nr. 23 Rn. 10). Der Begriff der Beratung erfasst die Vorgänge interner behördlicher Meinungsäußerung und Willensbildung, die sich inhaltlich auf die Entscheidungsfindung beziehen. Dem Schutz der Beratung unterfallen Interessenbewertungen und die Gewichtung einzelner Abwägungsfaktoren, deren Bekanntgabe Einfluss auf den behördlichen Entscheidungsprozess haben könnte. Der Schutz gilt danach vor allem dem Beratungsprozess als solchem, also der Besprechung, Beratschlagung und Abwägung, mithin dem eigentlichen Vorgang des Überlegens. Zum demgegenüber nicht geschützten [X.] können insbesondere Sachinformationen oder gutachterliche Stellungnahmen im Vorfeld gehören, also die Tatsachengrundlagen und Grundlagen der Willensbildung. Die amtlichen Informationen sind deshalb nur dann geschützt, wenn sie den Vorgang der behördlichen Willensbildung und Abwägung abbilden oder jedenfalls gesicherte Rückschlüsse auf die Meinungsbildung zulassen (BVerwG, Urteil vom 2. August 2012 - 7 [X.] 7.12 - [X.] 406.252 § 2 [X.] Nr. 2 Rn. 26 zu § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Zur offenen Meinungsbildung in einem Kollegialorgan gehört auch die Möglichkeit, vorläufige und noch nicht ausgereifte oder pointierte Argumente in die Entscheidungsfindung einzubringen, die wegen anderer Überzeugungen oder mit Rücksicht auf eine Konsensfindung wieder verworfen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 7 [X.] 19.17 - NVwZ 2019, 807 Rn. 24 zu [X.] der [X.]regierung).

Vor diesem Hintergrund ist das Votum des Berichterstatters einer Beschlussabteilung des [X.]s dem Beratungsvorgang zuzuordnen. Gemäß § 51 Abs. 2 und 3 [X.] werden die Entscheidungen des [X.]s durch die [X.]n getroffen; diese entscheiden in der Besetzung von einem Vorsitzenden und zwei Beisitzenden. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wird die Entscheidung der Beschlussabteilung regelmäßig durch das Votum des Berichterstatters vorbereitet. Dieses setzt sich danach typischerweise aus einer Sachverhaltsschilderung, die in der Regel auch Beweiswürdigungselemente enthält, einer rechtlichen Würdigung, einem Entscheidungsvorschlag, Zweckmäßigkeitserwägungen und gegebenenfalls Erwägungen zum weiteren kartellrechtlichen Vorgehen zusammen. Die [X.] entscheiden in fachlicher Unabhängigkeit. Innerhalb der [X.] haben die drei Mitglieder dasselbe Stimmrecht. Mit diesen Vorkehrungen wird sichergestellt, dass weder von außen noch durch den Präsidenten des [X.]s Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung genommen wird (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/Pohlmann/[X.] (Hrsg.), [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Stand November 2015, § 51 [X.] 2013 Rn. 9; Klaue, in: [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 51 [X.] Rn. 5; [X.], in: [X.]/Montag/[X.] (Hrsg.), [X.] Kommentar Europäisches und [X.] Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, § 51 [X.] Rn. 13 f.; Ortwein, Das [X.], 1998, [X.] ff.; [X.], in: [X.], Kartellrecht, [X.], 13. Aufl. 2018, § 51 [X.] Rn. 10, 13 ff.).

Das Votum stellt einen zentralen Bestandteil des Beratungsvorgangs dar. Das wird besonders deutlich, wenn man mit der Revision den dialogischen [X.]harakter der Beratung hervorhebt. Denn das Votum ist regelmäßig der "erste Aufschlag", der die anderen Mitglieder der Beschlussabteilung in die Lage versetzt, hierauf zu reagieren, den Vorschlag und die ihm zugrunde liegenden Überlegungen zu kommentieren, ihnen zu widersprechen oder zuzustimmen. Anders als von der Revision angenommen steht das Votum nicht außerhalb des Dialogs der Beschlussabteilung, nur weil es von einem einzelnen Autor (dem Berichterstatter) vor der mündlichen Beratung erstellt wird. Das Votum mag ohne Dialog entstanden sein. Auf die Entstehung kommt es aber nicht an, sondern auf seinen Zweck und seine Verwendung. Das Votum bildet auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den zentralen Bestandteil des Dialogs der Beschlussabteilung; durch das Votum wird die spätere Beratung strukturiert und gelenkt. Dadurch dass vorliegend das Votum von einem Mitglied des zur Entscheidung berufenen und unabhängigen [X.] für die Beratung dieses Gremiums erstellt wird, unterscheidet es sich von den von dem Kläger angeführten (Ausschuss)Vorlagen, die nicht selbst entscheidungsbefugte Verwaltungsmitarbeiter für Beratungen erstellen.

Der Einwand der Revision, bei dem Votum handele es sich um den [X.], der nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteile vom 30. März 2017 - 7 [X.] 19.15 - [X.] 404 [X.] Nr. 23 Rn. 10 und vom 13. Dezember 2018 - 7 [X.] 19.17 - NVwZ 2019, 807 Rn. 17) nicht dem Beratungsvorgang selbst unterfällt, geht fehl. Zum [X.] zählen insbesondere Sachinformationen oder gutachterliche Stellungnahmen im Vorfeld, die die Tatsachengrundlagen der Willensbildung darstellen (BVerwG, Urteil vom 2. August 2012 - 7 [X.] 7.12 - [X.] 406.252 § 2 [X.] Nr. 2 Rn. 26). Hierzu gehören etwa Auskünfte und Gutachten, die eingeholt werden, um das [X.] besser beurteilen zu können, insbesondere die von der Beklagtenseite erwähnten Sachinformationen, welche von Unternehmen aus dem jeweiligen Marktsegment eingeholt werden, um sie bei der Erstellung des Votums zu verwenden. Nicht hierzu zählt jedoch das Votum des Berichterstatters, welches im Schwerpunkt Bewertungen enthält und selbst in seinem Sachbericht nicht einfach nur Sachinformationen aufführt, sondern auch Beweiswürdigungselemente umfasst.

b) Die Beratungen der [X.] des [X.]s unterliegen auch der notwendigen Vertraulichkeit im Sinne des § 3 Nr. 3 [X.]. Dem Wortlaut nach stellt diese Vorschrift das Erfordernis der notwendigen Vertraulichkeit nur im Rahmen des Buchstaben a) auf. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht es angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift gleichermaßen bezüglich der Beratungen von Behörden, welche durch Buchstabe b) geregelt werden (BVerwG, Urteile vom 3. November 2011 - 7 [X.] 4.11 - [X.] 400 [X.] Nr. 7 Rn. 31 und vom 30. März 2017 - 7 [X.] 19.15 - [X.] 404 [X.] Nr. 23 Rn. 10; vgl. auch [X.]. 15/4493 S. 10 sowie [X.], [X.], 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 166 und 180).

Ohne Verstoß gegen [X.]recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die notwendige Vertraulichkeit der Beratungen der [X.] ihren Grund im Wesentlichen im [X.] findet, das in § 51 Abs. 2 und 3 [X.] normiert ist (vgl. oben, Rn. 14). Wie oben bereits ausgeführt, ermöglicht die Vertraulichkeit der Beratung erst den für die kollegial zu treffende Entscheidung erforderlichen offenen Meinungsaustausch.

Anders als von der Revision angenommen ist die Vertraulichkeit nicht deswegen zu verneinen, weil die Mitglieder der [X.] über ein ausreichendes Selbstbewusstsein verfügen müssten, um mit der Zugänglichmachung ihrer in dem Votum enthaltenen Auffassung umgehen zu können. Dieser Ansatz widerspricht der gesetzlichen Regelung des [X.]s in § 51 Abs. 2 [X.], wonach die Entscheidungen des [X.]s den [X.] und nicht ihren einzelnen Mitgliedern überantwortet sind.

c) § 3 Nr. 3 [X.] schließt es nicht auf Dauer aus, amtliche Informationen zugänglich zu machen; dieser Ausschluss greift nur "wenn und solange" die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden. Hierdurch wird deutlich, dass der Informationszugang grundsätzlich nur aufgeschoben ist (BVerwG, Urteil vom 2. August 2012 - 7 [X.] 7.12 - [X.] 406.252, § 2 [X.] Nr. 2 Rn. 29). Eine Beeinträchtigung der Beratungen ist zuvörderst anzunehmen, solange die Entscheidung, die den Gegenstand der Beratungen betrifft, noch nicht getroffen worden ist. Aber auch der Abschluss des Verfahrens bildet keine unüberwindbare zeitliche Grenze. Vielmehr ist maßgeblich, ob die nachträgliche Publizität die offene Willensbildung im Beratungsprozess der [X.] beeinträchtigen kann, indem sie eine einengende Vorwirkung auf diesen Beratungsprozess ausübt. Dies ist im Wege einer Prognose zu ermitteln, bei der die informationspflichtige Behörde die Darlegungslast für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes trägt (BVerwG, Urteile vom 30. März 2017 - 7 [X.] 19.15 - [X.] 404 [X.] Nr. 23 Rn. 10 ff. und vom 13. Dezember 2018 - 7 [X.] 19.17 - NVwZ 2019, 807 Rn. 18).

Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus der gesetzlichen Regelung des § 4 Abs. 1 [X.] nicht, dass Beratungen grundsätzlich nur bis zum Abschluss des Verfahrens geschützt sind. Diese Vorschrift regelt nur, dass der Antrag auf Informationszugang abgelehnt werden soll, solange durch die vorzeitige Bekanntgabe der Informationen der Erfolg der Entscheidung oder bevorstehender behördlicher Maßnahmen vereitelt würde. Sie bedeutet indes keine zeitliche Begrenzung des § 3 Nr. 3 [X.]. Letztere enthält vielmehr einen eigenständigen Ausschlussgrund, der unabhängig von § 4 Abs. 1 [X.] zu prüfen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 2011 - 7 [X.] 3.11 - BVerwGE 141, 122 Rn. 31 und Beschluss vom 18. Juli 2011 - 7 [X.] - [X.] 400 [X.] Nr. 5 Rn. 5).

Hier wäre der Prozess der Meinungsbildung auch über den Abschluss des konkreten Verfahrens hinaus gefährdet, wenn das schriftliche Votum als maßgeblicher Beratungsbeitrag eines Mitglieds der Beschlussabteilung, die als Kollegialorgan entscheidet, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würde und der getroffenen Entscheidung gegenüber gestellt werden könnte. So könnten Rückschlüsse auf den Prozess der Meinungsbildung innerhalb des [X.] ermöglicht werden, die der offenen Meinungsbildung in zukünftigen Verfahren abträglich sind. Im Wissen um die spätere Publizität wäre ein offener und unbefangener Meinungsaustausch, in dessen Rahmen auch noch nicht abschließend durchdachte Argumente in das Votum und die Diskussion einfließen, nicht gewährleistet. Das würde die Qualität und die gesetzlich vorgesehene Art der Entscheidungsfindung beeinträchtigen. Ein Berichterstatter wäre bei der Abfassung seines Votums gezwungen, nicht nur die für das konkrete Zusammenschlussverfahren maßgeblichen Aspekte in den Blick zu nehmen, sondern er müsste zugleich erwägen, welchen Einfluss die nachträgliche Publizität des Votums auf andere Verfahren und gegebenenfalls auch auf seine Rolle bei weiteren Berichterstattungen für das [X.] haben könnte. Es ist hier nicht ersichtlich, dass bereits ein Zeitraum verstrichen wäre, der diese Umstände entfallen ließe.

Durch die Berücksichtigung der einengenden Vorwirkungen einer möglichen Publizität auf die Erstellung der Voten wird keine dem gesetzgeberischen Willen widersprechende Teilbereichsausnahme von der grundsätzlichen Informationspflicht der [X.]behörden geschaffen. Die Prognose hinsichtlich der Beeinträchtigung der Beratungen von Behörden kann auch auf allgemeinen Erfahrungswerten beruhen (BVerwG, Urteile vom 15. November 2012 - 7 [X.] 1.12 - NVwZ 2013, 431 Rn. 41 und vom 30. März 2017 - 7 [X.] 19.15 - [X.] 404 [X.] Nr. 23 Rn. 17). Keinesfalls stellt dieses Verständnis des Ausschlussgrundes eine Teilbereichsausnahme bezogen auf die Gesamttätigkeit des [X.]s dar. Erfasst wird allein der interne Entscheidungsprozess der [X.] des [X.]s.

Im konkreten Fall ist das Berufungsgericht zudem zu Recht davon ausgegangen, dass die Beratungen auch deswegen beeinträchtigt würden, weil die Beigeladenen die Übernahme weiterer Anteile der Beigeladenen zu 2 durch die Beigeladene zu 1 planen und somit die Publizität des Votums das (weitere) Beratungsverfahren in seinem Ergebnis beeinflussen könnte.

Das Votum des Berichterstatters ist dem Kläger auch nicht teilweise zugänglich zu machen. Insoweit mangelt es schon an einer Teilbarkeit des Votums. Die rechtliche Würdigung, der Entscheidungsvorschlag und die Zweckmäßigkeitserwägungen sind ihrem [X.]harakter nach subjektiv wertend und somit Kernbestandteil der Meinungsbildung des [X.]. Aber auch die die maßgeblichen Fakten aufführende Sachverhaltsschilderung kann nicht sinnvoll von den wertenden Elementen getrennt werden. Das folgt zum einen schon daraus, dass durch die Auswahl und Gewichtung der präsentierten Fakten notwendigerweise subjektive Wertungen des Berichterstatters erkennbar werden können. Zum anderen enthält die Sachverhaltsschilderung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch Beweiswürdigungselemente, die ebenfalls subjektiv wertend geprägt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.