Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.12.2009, Az. IV ZR 1/08

[X.] BESCHLUSS IV ZR 1/08vom 29. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] am 29. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 29. November 2007 insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Forderung in Höhe von 48.597 • unberücksich-tigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-ten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde [X.]. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30.677,51 • festgesetzt.

- 3 -

Gründe: 1 I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darle-hens in Höhe von 30.677,51 • in Anspruch. Das [X.] hat die [X.] abgewiesen, das [X.] hat ihr stattgegeben. Der [X.] erstrebt die Zulassung der Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen möchte.
Das [X.] hat die Hilfsaufrechnung, die der Beklagte mit einem in der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten [X.] mit einer am selben Tag von seiner Ehefrau abgetretenen Forde-rung in Höhe von 48.597 • erklärte, nicht zugelassen. Zur Zahlung die-ses Betrages an die Ehefrau des Beklagten und an diesen wurde die hie-sige Klägerin in einem weiteren Verfahren verurteilt. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in jenem Verfahren hat der Senat durch Beschluss vom 23. September 2009 ([X.]) zurückgewie-sen. 2 II. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 3 1. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit dieses die [X.] erklärte Aufrechnung nicht zugelassen und damit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat. 4 a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Hilfsaufrechnung abgelehnt, weil es mangels einer entsprechenden Einwilligung der [X.] - 4 -

rin an der gemäß § 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO erforderlichen Sachdienlichkeit fehle. Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, dass die Einwilligung entsprechend § 267 ZPO als erteilt galt, weil die Klägerin nach Geltend-machung der [X.] zur Hauptsache verhandelte. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist es im Zu-sammenhang mit § 533 ZPO in entsprechender Anwendung von § 267 ZPO als Einwilligung anzusehen, wenn der Gegner vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt ([X.], Urteile vom 6. Dezember 2004 - [X.]/02 - NJW-RR 2005, 437 unter II 1 a; vom 28. Mai 1990 - II ZR 248/89 - [X.], 1938 unter [X.] 4 m.w.[X.]; Musielak/Ball, ZPO 7. Aufl. § 533 Rdn. 12 m.w.[X.]; [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 533 Rdn. 5). So liegt der Fall hier. Nachdem die Klägerin zu Beginn der mündlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht den Schriftsatz des Beklagten, in dem er die Hilfsaufrechnung erklärte, erhalten hatte, nahm sie Bezug auf ihre Anträge in der Berufungsbegründung. Nach Durchführung der Be-weisaufnahme verhandelten die Parteien zur Sache sowie zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit den eingangs protokollierten Anträgen. Einen Vorbehalt hinsichtlich der Hilfsaufrechnung hat die Klägerin hierbei nicht erklärt und insoweit [X.] verhandelt.
b) Das Berufungsgericht wird nunmehr gemäß § 533 Nr. 2 ZPO zu prüfen haben, ob die Tatsachengrundlage der [X.] nach § 529 ZPO zulässig in den Prozess eingeführt werden kann. Dabei wird es die rechtskräftige Entscheidung über die zur Aufrechnung ge-stellte Gegenforderung zu beachten haben. Im Übrigen konnte der [X.] die Hilfsaufrechnung nicht bereits im ersten Rechtszug geltend machen, weil er erst durch die Abtretungserklärung vom 30. Oktober 2007 alleiniger Inhaber der Gegenforderung wurde. 6 - 5 -

7 2. Im Übrigen ist die Revision nicht zuzulassen. Soweit der Kläge-rin die geltend gemachte Darlehensforderung zuerkannt worden ist, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weitergehenden Begründung wird diesbezüglich abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO). Terno [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.11.2006 - 11 O 542/05 - [X.], Entscheidung vom 29.11.2007 - 18 U 212/06 -