Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2018, Az. XI ZR 17/15

[X.]:[X.]:[X.]:2018:090118UXIZR17.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
TEILURTEIL
XI ZR 17/15
Verkündet am:
9. Januar 2018
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 491 Abs. 2 Nr. 2 (Fassung bis 20.
März 2016, jetzt: § 491 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.]), §§ 1195, 1293
Ein Darlehensvertrag, der dur[X.]h die Bestellung eines Pfandre[X.]hts an einem [X.] gesi[X.]hert wird, fällt ni[X.]ht unter die Ausnahmeregelung des §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (jetzt:
§
491 Abs.
2 Satz
2 Nr. 2 [X.]).

[X.] § 492 Abs. 4 Satz 1, § 494 Abs. 2 Satz 1
a)
Ein [X.], der auf Grund einer formunwirksam erteilten [X.] ges[X.]hlossen wurde, kann unter den Voraussetzungen des §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.] geheilt
werden.
b)
Wird das Darlehen an den vollma[X.]htlosen Vertreter als Empfangsboten ausbezahlt, ist der [X.] erst dann geheilt, wenn jener die Darlehensva-luta mit dessen Einverständnis an den Darlehensnehmer weiterleitet oder aufgrund einer neuen Weisung des Darlehensnehmers über sie disponiert.
[X.], Teilurteil vom 9. Januar 2018 -
XI ZR 17/15 -
O[X.]

[X.]
-
2 -
Der XI.
Zivilsenat des [X.]ndesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 9.
Januar 2018 dur[X.]h den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Ri[X.]hterinnen Dr.
Derstadt und Dr.
Dauber

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 15.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
Januar 2015
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ein
Anspru[X.]h des [X.] auf Herausgabe des [X.]s verneint [X.] ist.
Ein Herausgabeanspru[X.]h aus §
1223 Abs.
1 [X.] besteht ni[X.]ht. Zur Prüfung eines Herausgabeanspru[X.]hs aus §
985 [X.] wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.

Im Übrigen
bleibt das Revisionsverfahren unterbro[X.]hen.
Die Kostenents[X.]heidung bleibt der S[X.]hlussents[X.]heidung vorbehal-ten.

Von Re[X.]hts wegen

-
3 -
Tatbestand:
Der Kläger
verlangt vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Ver-mögen der L.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) die Herausgabe eines [X.]s. Die S[X.]huldnerin, über de-ren Vermögen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröff-net worden ist, betrieb auf Grund einer Erlaubnis na[X.]h §
34 [X.]
ein Pfand-leihgewerbe.
Im Jahre 2011 wandte si[X.]h der Kläger mit der Bitte um Vermittlung eines Kredits an die I.

GmbH
(im Folgenden: I.

GmbH). Deren Mitarbeiter K.

und H.

führten
über einen [X.] D.

ein [X.] mit der S[X.]huldnerin.
Mit notarieller Urkunde vom 22.
Dezember 2011 bestellte der Kläger an seinem Grundstü[X.]k [X.].

in B.

eine Grunds[X.]huld über 250.000

zugunsten des jeweiligen Inhabers des [X.]s und un-terwarf si[X.]h wegen der Verpfli[X.]htung
aus der Grunds[X.]huld der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung. In der notariellen Urkunde wird unter der Übers[X.]hrift "[X.]
Grundbu[X.]herklärungen, [X.] Abtretung, Dur[X.]hführung"
in Ziffer (2)
Folgendes ausgeführt:
"Der Eigentümer hat si[X.]h mit der L.

GmbH
& Co. KG

na[X.]hstehend "L.

"
genannt

geeinigt, dass diese Eigen-tümerin des neuen [X.]es werden soll. Die Übergabe ist dadur[X.]h ersetzt worden, dass der Eigentümer hiermit seinen [X.] auf Herausgabe des [X.]es an L.

abtritt. Der Eigentümer verzi[X.]htet auf den Zugang der Annahmeerklärung der L.

."
Auf Veranlassung des [X.] übersandte der Notar den vom Grund-bu[X.]hamt erteilten [X.] an die S[X.]huldnerin.

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3
4
-
4 -
Am 6.
Januar 2012 wandte si[X.]h der Kläger mit folgendem S[X.]hreiben an die S[X.]huldnerin:
"Pfandbetrag

B.

, [X.].
[X.] und Herren,
Bitte zahlen Sie den gesamten Pfandbetrag an
[X.]

D.

aus.
Herr D.

wird si[X.]h mit Personalausweis oder Reisepass legiti-mieren."
Daraufhin zahlte die S[X.]huldnerin an [X.] D.

am 11.
Januar 2012 zunä[X.]hst einen Betrag in Höhe von 30.000

gegen Übergabe eines [X.] aus und, na[X.]hdem sie eine vollstre[X.]kbare Ausfertigung der Grunds[X.]huldbestellungsurkunde erhalten hatte, am 13.
Januar 2012 einen wei-teren Betrag in Höhe von 70.000

An diesem Tag
übergab die S[X.]huldnerin [X.] D.

das Original
des na[X.]hfolgend abgedru[X.]kten neuen Pfand-s[X.]heins
über den Gesamtbetrag von 100.000

:

5
6
-
5 -
Die mit "Ges[X.]häftsbedingungen umseitig"
im [X.] in Bezug ge-nommenen Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen der S[X.]huldnerin trafen unter anderem folgende Regelungen:
"1.
Dur[X.]h Übergabe des Pfandes, Entgegennahme des [X.] und Auszahlung des Darlehens wird ein Pfandkreditvertrag gemäß der Verordnung über den Ges[X.]häftsbetrieb der gewerbli[X.]hen Pfandleiher, den sonstigen eins[X.]hlägigen Vors[X.]hriften und diesen Ges[X.]häftsbedin-gungen ges[X.]hlossen.

3. Ist das Pfandre[X.]ht gültig bestellt worden, so ist der Verpfänder von je-der persönli[X.]hen Verpfli[X.]htung dem Pfandleiher gegenüber aus dem Pfandkredit befreit. Wird das Pfand ni[X.]ht ausgelöst (Ziffer 4), kann si[X.]h der Pfandleiher auss[X.]hließli[X.]h aus dem Pfand befriedigen.

4. Gegen Zahlung des Darlehens eins[X.]hließli[X.]h der Zinsen und [X.] kann das Pfand unter Ablieferung des [X.] ausge-löst werden, soweit es
ni[X.]ht zum Zwe[X.]ke der Verwertung dem Versteige-

8. Wird das Pfand ni[X.]ht ausgelöst oder erneuert, wird es dur[X.]h öffentli-[X.]"

Der Kläger hat sein Herausgabeverlangen auf §
985 [X.] und auf §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.] gestützt und hierzu geltend gema[X.]ht, er habe keinen wirksamen pfandbesi[X.]herten Darlehensvertrag mit der S[X.]huldnerin ges[X.]hlos-sen. Er habe weder selbst einen sol[X.]hen Vertrag unters[X.]hrieben, no[X.]h habe er [X.] D.

dazu bevollmä[X.]htigt.
Überdies wäre ein sol[X.]her Darlehens-vertrag gemäß §
492 Abs.
1 und Abs.
4 [X.] formunwirksam. Der Kläger hat gemeint, er habe der S[X.]huldnerin ausweisli[X.]h der notariellen [X.] kein Pfandre[X.]ht bestellt, sondern Eigentum an dem Inhaber-grunds[X.]huldbrief übertragen. Es sei kein Pfandkreditvertrag, sondern ein grundpfandre[X.]htli[X.]h gesi[X.]hertes Immobiliendarlehen gewährt worden.
Der Klä-ger hat si[X.]h zudem auf einen deliktis[X.]hen
S[X.]hadensersatzanspru[X.]h gemäß §
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Satz
1 KWG
berufen, weil die S[X.]huldnerin ein Bankges[X.]häft ohne die erforderli[X.]he Erlaubnis betrieben habe. Die Gewäh-7
8
-
6 -
rung eines Darlehens gegen Verpfändung eines [X.]s falle ni[X.]ht unter die Ausnahmeregelung des §
2 Abs.
1 Nr.
5 KWG.
Die S[X.]huldnerin
hat geltend gema[X.]ht, der Kläger habe sie vertreten dur[X.]h die I.

GmbH und [X.] D.

als deren Unterbevollmä[X.]htigten um die Gewährung eines Pfandkredits gebeten. Der mündli[X.]he Abs[X.]hluss eines pfandbesi[X.]herten Darlehensvertrags, bei dem der Kläger dur[X.]h die Herren K.

und H.

bzw. D.

vertreten worden sei, ergebe si[X.]h aus dem S[X.]hreiben des [X.] vom 6.
Januar 2012. Soweit in der notariellen Grund-s[X.]huldbestellungsurkunde von einer Eigentumsübertragung am [X.] die Rede sei, handele es si[X.]h um eine falsa [X.].
Die S[X.]huldnerin hat si[X.]h auf die Ausnahmeregelungen in §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] und §
2 Abs.
1 Nr.
5 KWG
berufen.
Der Kläger
hat die S[X.]huldnerin auf Herausgabe

hilfsweise
zusätzli[X.]h zur Herausgabe au[X.]h auf Übereignung

des [X.]s sowie auf [X.] vorgeri[X.]htli[X.]her Anwaltskosten in Anspru[X.]h genommen. Das [X.] hat die S[X.]huldnerin antragsgemäß zur Herausgabe und Übereignung des [X.]s sowie
zur Zahlung vorgeri[X.]htli[X.]her
Anwaltskosten verurteilt. Auf die Berufung der S[X.]huldnerin hat das Berufungsgeri[X.]ht die Klage abgewie-sen.
Mit seiner von dem Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, die der Kläger innerhalb der [X.] zunä[X.]hst auss[X.]hließli[X.]h mit einem Berei[X.]herungsanspru[X.]h wegen Unwirksamkeit des Darlehens (§
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.]) und einem deliktis[X.]hen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h (§
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Satz
1 KWG, §
1004 [X.]) und na[X.]h Ab-lauf der [X.] zusätzli[X.]h wieder mit
einem Herausgabean-spru[X.]h gemäß
§
985 [X.] und erstmals mit einem Herausgabeanspru[X.]h gemäß §
1223
Abs.
1 [X.] begründet hat, verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
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11
-
7 -
Das Revisionsverfahren ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der S[X.]huldnerin dur[X.]h Bes[X.]hluss
des Amtsgeri[X.]hts [X.] vom 26.
Juli 2017 gemäß §
240 ZPO unterbro[X.]hen worden. Mit S[X.]hriftsatz vom 16.
November 2017 hat der Beklagte als Insolvenzverwalter die Aufnahme des Re[X.]htsstreits erklärt.

Ents[X.]heidungsgründe:
A.
Der Beklagte hat das Revisionsverfahren gemäß §
86 Abs.
1 Nr.
1 [X.] [X.]. §
47 [X.] nur insoweit wirksam aufgenommen, als der Kläger die Her-ausgabe des [X.]s
im Sinne der Vers[X.]haffung unmittelba-ren Besitzes aus
§
985 [X.] und aus
§
1223 Abs.
1 [X.]
verlangt.
Nur diesen Ansprü[X.]hen kommt Aussonderungskraft zu.
Im Übrigen bleibt das Revisions-verfahren gemäß §
240 ZPO unterbro[X.]hen.

1. Au[X.]h wenn der Kläger seine Herausgabeklage innerhalb der Revisi-onsbegründungsfrist auss[X.]hließli[X.]h auf einen Berei[X.]herungsanspru[X.]h gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.] wegen Unwirksamkeit des Darlehens sowie auf einen deliktis[X.]hen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Satz
1 KWG und

wegen Eigentumsbeeinträ[X.]htigung an seinem [X.]

"gegebenenfalls [X.]. §
1004 Abs.
1 Satz
1 [X.]"
gestützt hat, sind mögli[X.]he Ansprü[X.]he aus §
985 [X.]
und §
1223 Abs.
1 [X.], die erst na[X.]h Er-öffnung des Insolvenzverfahrens aufgegriffen worden sind, zu prüfen. Es [X.] si[X.]h dabei ledigli[X.]h um unters[X.]hiedli[X.]he re[X.]htli[X.]he Begründungen innerhalb eines einheitli[X.]hen prozessualen Anspru[X.]hs.

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-
8 -
a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ndesgeri[X.]htshofs wird der Streitge-genstand dur[X.]h den Klageantrag, in dem si[X.]h die vom Kläger in Anspru[X.]h ge-nommene
Re[X.]htsfolge konkretisiert, und den
Lebenssa[X.]hverhalt ([X.]) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Re[X.]htsfolge herleitet. Zum [X.] sind alle Tatsa[X.]hen zu re[X.]hnen, die bei einer natürli[X.]hen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sa[X.]hverhalt seinem Wesen na[X.]h erfassenden Betra[X.]htungsweise zu dem zur Ents[X.]heidung gestellten [X.] gehören, den der Kläger zur Stützung seines Re[X.]htss[X.]hutzbegeh-rens dem Geri[X.]ht vorträgt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 5.
Juli 2016

XI
ZR 254/15, [X.]Z 211, 189 Rn.
24 mwN). Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Tatsa[X.]hen des [X.] vom Kläger vorgetragen worden sind oder ni[X.]ht (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012

IX
ZR 207/11, [X.], 2242 Rn.
14 und Bes[X.]hluss vom 3.
März 2016

IX
ZB 33/14, [X.]Z 209, 168 Rn.
27).
b) Hier bildet die Verpfändung des [X.]s zur Absi-[X.]herung des Pfanddarlehens einen sol[X.]hen einheitli[X.]hen Tatsa[X.]henkomplex. Das Pfandre[X.]ht

als mögli[X.]hes Re[X.]ht zum Besitz (§
986 Abs.
1 Satz
1 [X.])

ist akzessoris[X.]h zum Entstehen der gesi[X.]herten Forderung und daher unmittel-bar mit den Fragen verknüpft, die die Revision im Rahmen des [X.] Anspru[X.]hs
aufwirft. Der deliktis[X.]he S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Satz
1 KWG knüpft ebenfalls an die ver-tragli[X.]he Abrede über die Ausführung des Bankges[X.]häfts oder der Finanz-dienstleistung an und ist abgesehen von einer fehlenden Erlaubnis sowie einem

infolge der Unterri[X.]htungspfli[X.]ht

regelmäßig anzunehmenden fahrlässigen Verstoß ni[X.]ht an besondere zusätzli[X.]he Voraussetzungen gekoppelt ([X.], Ur-teil vom 25.
Oktober 2012

IX
ZR 207/11, [X.], 2242 Rn.
15).
2. Gemäß §
86 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
können gegen den S[X.]huldner anhängi-ge

unterbro[X.]hene

Verfahren dur[X.]h den Insolvenzverwalter aufgenommen 15
16
17
-
9 -
werden, soweit sie auf die
Aussonderung eines Gegenstands aus der [X.] geri[X.]htet sind.

a) Der auf Eigentum gestützte Herausgabeanspru[X.]h gemäß §
985 [X.] begründet ein sol[X.]hes Aussonderungsre[X.]ht ([X.] [X.]/Cymutta, Stand: 31.
Oktober 2017, § 86
Rn.
7; HK-[X.][X.], 8.
Aufl., §
86
Rn.
7; KK-[X.]/
[X.], §
86 Rn.
3; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
86 Rn.
6).
b) Der Anspru[X.]h des [X.] gegen den Pfandgläubiger aus §
1223 Abs.
1 [X.] auf Herausgabe der verpfändeten Sa[X.]he na[X.]h Erlös[X.]hen des Pfandre[X.]hts hat ebenfalls Aussonderungskraft ([X.]G/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
47
Rn.
27; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
47 Rn.
29; KK-[X.]/
[X.], §
47 Rn.
316; allgemein für Ansprü[X.]he des Si[X.]herungsgebers auf Rü[X.]k-gabe der Si[X.]herheit na[X.]h Wegfall des Si[X.]herungszwe[X.]ks [X.] [X.]/
[X.], Stand: 31.
Oktober 2017, §
47 Rn.
116a; Mün[X.]hKomm[X.]/Ganter, 3.
Aufl., §
47 Rn.
341).

3.
Über einen Herausgabeanspru[X.]h gemäß §
985 [X.] oder gemäß §
1223 Abs.
1 [X.] hinaus konnte
der Beklagte den Re[X.]htsstreit jedo[X.]h ni[X.]ht aufnehmen, so dass das Revisionsverfahren
insoweit
gemäß §
240 ZPO unter-bro[X.]hen
bleibt.
a) Soweit der Kläger seine Herausgabeklage

unabhängig
vom Eigen-tum am [X.]

auf einen Berei[X.]herungsanspru[X.]h gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.]
und einen deliktis[X.]hen S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h gemäß §
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Satz
1 KWG
stützt, handelt es si[X.]h ni[X.]ht um einen Re[X.]htsstreit im Sinne des §
86 Abs.
1 Nr.
1 bis 3 [X.].

Weder der Herausgabeanspru[X.]h aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.], den der Kläger damit begründet, dass das abzusi[X.]hernde Darlehen mangels Vertretungsma[X.]ht ni[X.]ht wirksam ges[X.]hlossen, jedenfalls aber formunwirksam
18
19
20
21
22
-
10 -
(§
492 Abs.
1, Abs.
2
und Abs.
4 Satz
1, §
494 Abs.
1
[X.]) und
sittenwidrig (§
138 [X.]) sei, no[X.]h der auf Naturalrestitution geri[X.]htete deliktis[X.]he S[X.]ha-densersatzanspru[X.]h aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1
Satz
1 KWG
we-gen Betreibens
eines Bankges[X.]häfts ohne die erforderli[X.]he Erlaubnis
bringen zum Ausdru[X.]k, dass der herausverlangte Gegenstand haftungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht der Insolvenzmasse, sondern dem Anspru[X.]hssteller
zuzuordnen ist
(zur [X.] vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

IX
ZR 73/10, [X.], 612 Rn.
19 mwN).
Die Ansprü[X.]he sind im Gegenteil darauf geri[X.]htet, eine re[X.]hts-grundlos zugunsten des S[X.]huldners erfolgte Vermögensvers[X.]hiebung aus der Masse zu korrigieren bzw. einen dur[X.]h re[X.]htswidriges Handeln des S[X.]huldners bewirkten S[X.]haden aus der Masse wieder
auszuglei[X.]hen. Derartige [X.] begründen kein Aussonderungsre[X.]ht, sondern

abgesehen von den hier ni[X.]ht vorliegenden Voraussetzungen des §
55 Abs.
1 [X.]

nur eine Insolvenzforderung ([X.]G/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
47 Rn.
30; [X.] [X.]/[X.], Stand: 31.
Oktober 2017, §
47 Rn.
8; FK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
47 Rn.
74; HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
47 Rn.
17;
KK-[X.]/[X.],
§
47 Rn.
327; [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl.,
§
47 Rn.
45;
Mün[X.]hKomm[X.]/Ganter, 3.
Aufl., §
47
Rn.
347; [X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand: September
2017, §
47 Rn.
50; [X.],
[X.], Stand: September 2017, §
47 Rn.
48).
Insolvenzgläubiger können ihre Forderung aber nur na[X.]h den Vors[X.]hriften über das Insolvenzverfahren verfol-gen (§
87 [X.]). Eine Fortsetzung des Revisionsverfahrens käme mithin nur
na[X.]h §§
174
ff., 179, 180 Abs.
2, §
184 [X.] in Betra[X.]ht.

b) Das gilt ebenso für den auf Zahlung vorgeri[X.]htli[X.]h entstandener An-waltskosten
geri[X.]hteten Klageantrag und den
hilfsweise weiter verfolgten [X.] auf Übereignung des [X.]s. Au[X.]h insoweit handelt es si[X.]h um Insolvenzforderungen.

23
-
11 -
4. Der teilweisen Aufnahme des Re[X.]htsstreits steht ni[X.]ht entgegen, dass der aufgenommene und der weiterhin unterbro[X.]hene
Teil dieselben Re[X.]htsfra-gen aufwerfen.
Zwar darf na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ndesgeri[X.]htshofs eine Teil-ents[X.]heidung grundsätzli[X.]h nur ergehen, wenn sie von der Ents[X.]heidung über den verbleibenden Teil in der Art unabhängig ist, dass die Gefahr einander wi-derstreitender Erkenntnisse in der Teil-
und in der S[X.]hlussents[X.]heidung ni[X.]ht besteht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 20.
Juni 2017

XI
ZR 72/16, [X.], 1599 Rn.
17 mwN). Das gilt aber ni[X.]ht,
wenn die Aufnahme eines dur[X.]h die Er-öffnung des Insolvenzverfahrens unterbro[X.]henen Re[X.]htsstreits dem Insolvenz-verwalter, dem Gläubiger oder dem S[X.]huldner nur zu einem Teil mögli[X.]h ist und Anhaltspunkte dafür, dass der unterbro[X.]hene Teil des Verfahrens alsbald fort-gesetzt werden kann,

wie hier

ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h sind. Denn andernfalls würde der Re[X.]htss[X.]hutz des das Verfahren aufnehmenden Insolvenzverwalters, [X.] oder S[X.]huldners ohne sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung verkürzt ([X.], [X.] vom 7.
Juli 2010

XII
ZR 158/09, [X.], 2410 Rn.
17
ff.; [X.], Urteil vom 30.
November 2011

XII
ZR 170/06, [X.], 1091 Rn.
15;
Senatsbe-s[X.]hluss vom 6.
Dezember 2016

XI
ZR 46/14, juris Rn.
14).

B.
Soweit der Beklagte den Re[X.]htsstreit
wirksam aufgenommen hat, hat die Revision teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und -
soweit ein Anspru[X.]h aus § 985 [X.] verneint worden ist -
zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.
Im Hinbli[X.]k auf § 1223 Abs. 1 [X.] hat sie keinen Erfolg.

24
25
26
-
12 -
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung

soweit für den aufgenommenen Teil des Re[X.]htsstreits relevant

im Wesentli[X.]hen [X.]:
Dem Herausgabeverlangen des [X.]
aus §
985
[X.] stehe das
wirk-same Pfandre[X.]ht der S[X.]huldnerin als Re[X.]ht zum Besitz entgegen.
Der Kläger habe mit der S[X.]huldnerin wirksam einen Pfanddarlehensver-trag ges[X.]hlossen und den [X.] verpfändet. Er habe der S[X.]huldnerin den [X.] ni[X.]ht übereignet.
Etwas anderes ergebe si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus Ziffer [X.] (2) der notariellen Grunds[X.]huldbestellungsurkunde.
Dort sei ledigli[X.]h wiedergegeben, worüber si[X.]h Kläger und S[X.]huldnerin angeb-li[X.]h zuvor geeinigt hätten. Dass es eine sol[X.]he Einigung, die S[X.]huldnerin solle Eigentümerin des neuen [X.]s werden, tatsä[X.]hli[X.]h gegeben habe, sei allerdings weder vorgetragen no[X.]h ersi[X.]htli[X.]h.
Die S[X.]huldnerin habe si[X.]h mit [X.] D.

über die Gewährung eines Pfanddarlehens in Höhe von 100.000

des [X.] geeinigt, den [X.] erhalten und die Darlehensvaluta ausgezahlt. Ob

entspre[X.]hend dem Vortrag der S[X.]huldnerin

eine sol[X.]he Eini-gung bereits vor dem 22.
Dezember 2011 erfolgt sei, könne dahinstehen, weil spätestens mit Eingang des [X.]s bei der S[X.]huldnerin und Aus-händigung der [X.]e an [X.] D.

sowohl ein Pfanddarlehens-vertrag ges[X.]hlossen
als au[X.]h ein wirksames Pfandre[X.]ht an dem [X.] bestellt worden sei. Mit [X.] D.

sei eine Einigung darüber ge-troffen worden, dass der [X.] verpfändet werden solle. Allein in diesem Sinne sei die Entgegennahme der [X.]e und der Darlehensva-luta dur[X.]h [X.] D.

zu verstehen. Entspre[X.]hend der Allgemeinen Ge-s[X.]häftsbedingungen der S[X.]huldnerin sei dur[X.]h Übergabe des Pfandes, Entge-27
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29
30
-
13 -
gennahme des [X.] und Auszahlung des Darlehens ein Pfandkredit-vertrag gemäß der Pfandleiherverordnung
ges[X.]hlossen worden.
Dabei sei der Kläger wirksam dur[X.]h [X.] D.

vertreten worden. Er habe diesen mit S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012 hinrei[X.]hend deutli[X.]h gemäß §
167 [X.] zum Abs[X.]hluss des [X.] bevollmä[X.]htigt. Dabei könne ebenfalls dahinstehen, ob s[X.]hon vorher eine s[X.]huldre[X.]htli[X.]he Einigung zwis[X.]hen
der S[X.]huldnerin und [X.] D.

im Namen des [X.] getrof-fen worden sei, die der Kläger mit dem S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012 gemäß §
184 [X.] genehmigt habe, oder ob eine endgültige Einigung erst bei Überga-be der [X.]e und des Geldes am 11. und 13.
Januar 2012 erfolgt sei, wofür der Kläger [X.] D.

mit dem S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012 gemäß §
167 [X.] Vollma[X.]ht erteilt habe.
Die Formvors[X.]hriften des §
492 Abs.
1 und Abs.
4 [X.] für [X.] seien gemäß §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] auf den Pfanddarle-hensvertrag und die Vollma[X.]ht ni[X.]ht anwendbar, weil si[X.]h die Haftung des [X.] auf die im [X.] verkörperte Grunds[X.]huld bes[X.]hränke. Gemäß Ziffer 3 der Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen
der S[X.]huldnerin
sei der Ver-pfänder von jeder persönli[X.]hen Verpfli[X.]htung aus dem Pfandkredit befreit. Falls das Pfand ni[X.]ht ausgelöst werde, könne si[X.]h der Pfandleiher auss[X.]hließli[X.]h aus dem Pfand befriedigen. Der Kläger hafte weder persönli[X.]h no[X.]h unmittelbar mit dem Grundstü[X.]k.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsre[X.]htli[X.]her Prüfung in einem ent-s[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand.
Das Berufungsgeri[X.]ht hätte auf Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ni[X.]ht annehmen dürfen, das
Herausgabever-31
32
33
-
14 -
langen des [X.] gemäß §
985 [X.] s[X.]heitere
an §
986 [X.],
weil der S[X.]huldnerin ein Pfandre[X.]ht an dem [X.] zustehe.
1. Ohne Re[X.]htsfehler ist das Berufungsgeri[X.]ht allerdings davon [X.],
dass die S[X.]huldnerin kein Eigentum an dem [X.] erworben hat.
Gemäß
§
1195 Satz
1 [X.] kann eine Grunds[X.]huld in der Weise bestellt werden, dass der [X.] auf den Inhaber ausgestellt wird. Der [X.], der für die Inhabergrunds[X.]huld erstellt wird, ist ein Inhaber-papier ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
1195 Rn.
8). Die
darin verbriefte Inhabergrunds[X.]huld steht bei Entstehung stets dem [X.] zu und wird dur[X.]h Übereignung des Briefs na[X.]h den Vors[X.]hriften über die Übereignung bewegli[X.]her Sa[X.]hen (§§
929
ff. [X.]) übertragen (Be[X.]kOGK/
R.
Rebhan/S.
Rebhan, [X.], Stand: 1.
Juli 2017, §
1195 Rn.
3, 6; Mün[X.]h-Komm[X.]/Lieder, 7.
Aufl., §
1195 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.], Neube-arb.
2015, §
1195 Rn.
10
f.).
Die tatri[X.]hterli[X.]he Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts, die notarielle Grunds[X.]huldbestellungsurkunde enthalte keine dahingehende Willenserklärung des [X.], unterliegt im Revisionsverfahren nur der einges[X.]hränkten [X.] darauf, ob gesetzli[X.]he oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentli[X.]her Auslegungs-stoff außer [X.] gelassen wurde (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 12.
April 2016

XI
ZR 305/14, [X.]Z 210, 30 Rn.
49 mwN). Sol[X.]he Re[X.]htsfehler sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h und werden von der Revision au[X.]h ni[X.]ht gerügt.
2. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts,
der Kläger habe si[X.]h vertreten dur[X.]h [X.] D.

mit der S[X.]huldnerin über die Bestellung eines Pfand-re[X.]hts an dem [X.] geeinigt (§
1293,
§§
1204
ff. [X.]), hält
revisionsre[X.]htli[X.]her Überprüfung ebenfalls stand.
34
35
36
37
-
15 -
a)
Re[X.]htsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das [X.] zu dem Ergebnis gelangt, dur[X.]h die Auszahlung der insgesamt 100.000

an [X.] D.

unter Entgegennahme des entspre[X.]henden [X.] am 13.
Januar 2012 habe si[X.]h dieser im Namen des [X.] mit der S[X.]huldnerin sowohl über die Bestellung eines Pfandre[X.]hts an dem Inhaber-grunds[X.]huldbrief, der si[X.]h bereits im Besitz der S[X.]huldnerin befunden habe,
geeinigt (§
1205 Abs.
1 Satz
2 [X.])
als au[X.]h über den Abs[X.]hluss eines pfand-gesi[X.]herten Darlehensvertrags (§
488 [X.]).
b) Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Revision gegen die Ansi[X.]ht
des [X.]s, Herr
D.

sei zur Bestellung eines Pfandre[X.]hts an dem [X.] im Namen des [X.] au[X.]h bevollmä[X.]htigt gewesen (§
167 Abs.
1 [X.]).

Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, das S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012, in dem der Kläger unter der Eingangszeile "Pfandbetrag

B.

, [X.].

1"
die S[X.]huldnerin bat, den gesamten Pfandbetrag an [X.] D.

auszuzahlen, beinhalte aus der maßgebli[X.]hen Si[X.]ht der S[X.]huldnerin als Erklärungsempfängerin (§§
133, 157 [X.])
eine Außenvoll-ma[X.]ht, sowohl
das Pfandre[X.]ht an dem der S[X.]huldnerin bereits übersandten [X.] zu bestellen
als au[X.]h den pfandgesi[X.]herten Darle-hensvertrag zu s[X.]hließen, lässt revisionsre[X.]htli[X.]h bea[X.]htli[X.]he Fehler ni[X.]ht er-kennen. Gerade auf
Grundlage des von der Revision in Bezug genommenen Klägervortrags, es habe
vor Übersendung des S[X.]hreibens keine re[X.]htsge-s[X.]häftli[X.]he Einigung mit der S[X.]huldnerin gegeben,
lässt si[X.]h
das
S[X.]hreiben nur so auffassen, dass diese bei Auszahlung des Geldbetrags no[X.]h zustande kommen sollte. Soweit die Revision geltend ma[X.]ht, das Berufungsgeri[X.]ht habe wesentli[X.]hen Auslegungsstoff
übergangen, ist die Verfahrensrüge s[X.]hon
ni[X.]ht ordnungsgemäß ausgeführt (§
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2
[X.][X.]hst. [X.]).
Hierfür wäre es erforderli[X.]h gewesen, die Tatsa[X.]hen zu bezei[X.]hnen, aus denen si[X.]h 38
39
40
-
16 -
die Verfahrensverletzung ergeben soll, unter Angabe der Fundstelle in den S[X.]hriftsätzen der Tatsa[X.]heninstanzen (Senatsurteil vom 22.
Februar 2005

XI
ZR 359/03, [X.], 782, 786 mwN).
Daran fehlt es.
Wel[X.]her Vortrag [X.] übergangen
worden sein soll, wird in der Revisionsbegründung ni[X.]ht wiedergegeben.

3.
Die weitere Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, die gesi[X.]herte [X.], zu deren Entstehen das Pfandre[X.]ht am [X.] akzessoris[X.]h ist (vgl. §
1204 [X.]), sei wirksam begründet worden, ist jedo[X.]h re[X.]htsfehlerhaft.
a)
Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings, soweit sie geltend ma[X.]ht, der Darlehensvertrag sei gemäß §
138 Abs.
1 [X.] unwirksam, weil die [X.] der S[X.]huldnerin in besonders grobem Missverhältnis zum Marktzins für grundpfandre[X.]htli[X.]h gesi[X.]herte Kredite gestanden hätten, wie sie bei Vereinba-rung des Pfanddarlehens Anfang des Jahres 2012 gegolten hätten. Dieses Vorbringen, das weder aus dem Berufungsurteil no[X.]h dem Sitzungsprotokoll ersi[X.]htli[X.]h ist, ist revisionsre[X.]htli[X.]h unbea[X.]htli[X.]h (§
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Die Revisionsbegründung zeigt ni[X.]ht auf, diesen Verglei[X.]h bereits in der Berufungs-instanz angestellt zu haben, so dass die auf eine Verletzung
des Art.
103 Abs.
1 GG, §
286 ZPO gestützte Verfahrensrüge (§
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 [X.][X.]hst. [X.]) ihr ebenfalls ni[X.]ht zum Erfolg verhelfen kann. Unabhängig davon lässt die Revision bei ihrer Betra[X.]htung die Besonderheiten eines Pfanddarlehens
ge-genüber
einem Immobiliardarlehen
außer [X.]. Zum einen hat der Pfandleiher na[X.]h den Bestimmungen der Verordnung über den Ges[X.]häftsbetrieb der ge-werbli[X.]hen Pfandleiher (im Folgenden: Pfandleiherverordnung), an denen das Vertragsverhältnis na[X.]h den Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen der [X.] hier ausgeri[X.]htet ist, das Pfand spätestens se[X.]hs Monate na[X.]h Eintritt der Verwertungsbere[X.]htigung, die regelmäßig einen Monat na[X.]h Fälligkeit des ge-samten Darlehens entsteht, zu verwerten (§
9 Abs.
1 und Abs.
2 Pfandleiher-41
42
-
17 -
verordnung). Für die [X.] dana[X.]h werden Zinsen und Unkostenvergütung ni[X.]ht mehr ges[X.]huldet ([X.], Pfandleiherverordnung, 2.
Aufl., §
9 Rn.
19).
Zum anderen ist der Verpfänder
von jeder persönli[X.]hen Verpfli[X.]htung dem [X.] gegenüber aus dem Pfandkredit befreit.
Wird das Pfand ni[X.]ht ausgelöst, kann si[X.]h der Pfandleiher auss[X.]hließli[X.]h aus dem Pfand befriedigen (vgl.
Ziffer
3 der Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen der S[X.]huldnerin
und §
5 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Pfandleiherverordnung).

b) Der Darlehensvertrag ist au[X.]h ni[X.]ht gemäß §
134 [X.] ni[X.]htig. Dabei kann dahinstehen, ob die S[X.]huldnerin, wie die Revision
meint, diesen ohne eine na[X.]h §
32 Abs.
1 Satz 1 KWG erforderli[X.]he Erlaubnis abges[X.]hlossen hat. Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ndesgeri[X.]htshofs führt das Erfordernis der Erlaubnis für das Betreiben von Kreditges[X.]häften ni[X.]ht dazu, dass die ohne Er-laubnis abges[X.]hlossenen Darlehensverträge gemäß §
134 [X.] ni[X.]htig sind (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2011 -
XI [X.], [X.], 1168 Rn.
20 mwN).
[X.]) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h ni[X.]ht davon ausgehen dürfen, die auf Abs[X.]hluss des vorliegenden [X.] [X.] D.

erteilte Vollma[X.]ht und der Darlehensvertrag seien ni[X.]ht gemäß §
494 Abs.
1 [X.] in der hier maßgebli[X.]hen vom 30.
Juli
2010 bis zum 20.
März 2016 geltenden Fassung formunwirksam. Mangels Feststellun-gen des Berufungsgeri[X.]hts ist revisionsre[X.]htli[X.]h zu unterstellen, dass der Klä-ger vorliegend als Verbrau[X.]her gehandelt hat.
aa) Wie bereits
ausgeführt, ist es aus revisionsre[X.]htli[X.]her Si[X.]ht ni[X.]ht zu beanstanden, dass das Berufungsgeri[X.]ht das S[X.]hreiben vom 6.
Januar
2012
als Außenvollma[X.]ht (§
167 Abs.
1 [X.]) zum Abs[X.]hluss eines [X.] zu den im [X.] niedergelegten Konditionen
ausgelegt hat. Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht verkannt, dass das S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012 43
44
45
-
18 -
und der im [X.] niedergelegte Darlehensvertrag die Anforderungen des §
492 Abs.
1, Abs.
2, Abs.
4 Satz
1 [X.] an Form und Inhalt eines Verbrau-[X.]herdarlehensvertrags und einer auf Abs[X.]hluss eines sol[X.]hen Vertrags erteilten Vollma[X.]ht
ni[X.]ht erfüllen.
[X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgeri[X.]hts ist die Anwendbarkeit der verbrau[X.]herkreditre[X.]htli[X.]hen Formvors[X.]hriften vorliegend ni[X.]ht aufgrund der
Ausnahmeregelung in §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] in der hier maßgebli[X.]hen vom 11.
Juni 2010 bis zum 20.
März 2016 geltenden Fassung (im Folgenden: aF; jetzt: §
491 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.]) ausges[X.]hlossen. Gemäß §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] sind Verträge, bei denen si[X.]h die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sa[X.]he bes[X.]hränkt, keine Verbrau[X.]herdarlehensverträge. Diese Voraussetzungen erfüllt ein Darlehens-vertrag, der dur[X.]h die Bestellung eines Pfandre[X.]hts an einem [X.] (§§
1195, 1293 [X.]) abgesi[X.]hert wird, ni[X.]ht (aA [X.] in S[X.]himansky/[X.]nte/[X.], Bankre[X.]hts-Handbu[X.]h, 5.
Aufl., §
81 Rn.
30).
(1) Bereits vor Inkrafttreten der gesetzli[X.]hen Ausnahmeregelung in §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] im Zuge der Umsetzung der

auf den vorliegenden Fall bereits aus anderen Gründen ni[X.]ht anwendbaren (vgl. deren Art.
2 Abs.
2 [X.][X.]hst. [X.])

Ri[X.]htlinie 2008/48/EG des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 23.
April 2008 über Verbrau[X.]herkreditverträge und zur Aufhebung der Ri[X.]htlinie 87/102/EWG des Rates ([X.]. EU
L 133 S.
66) wurde die Vergabe von Darlehen dur[X.]h gewerbli[X.]he Pfandleiher (§
34 [X.]) anerkanntermaßen ni[X.]ht von den Vors[X.]hriften zum Verbrau[X.]herkreditre[X.]ht, sondern auss[X.]hließli[X.]h von den
Regelungen der aufgrund der Ermä[X.]htigungsnorm des §
34 Abs.
2 [X.] erlassenen
Pfandleiherverordnung
erfasst, die au[X.]h Vorgaben dazu ma[X.]ht, wie das Pfandleihverhältnis auszugestalten ist ([X.] in [X.]/[X.], Verbrau[X.]her-kreditre[X.]ht, 9.
Aufl., §
491 Rn.
163; Mün[X.]hKomm[X.]/S[X.]hürnbrand,
7.
Aufl., 46
47
-
19 -
§
491 Rn.
10; [X.]/[X.], VerbrKrG, §
1 Rn.
14; [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
491 Rn.
8, 77).
Die Ausnahmeregelung des §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (jetzt: §
491 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.]) setzt voraus, dass ein Pfandre[X.]ht an einer bewegli-[X.]hen Sa[X.]he (§§
1204
ff. [X.]) vereinbart und die verpfändete Sa[X.]he übergeben worden ist. Der Begriff der "Haftung"
ums[X.]hreibt sämtli[X.]he Verpfli[X.]htungen aus dem Darlehensvertrag. Der [X.] muss daher kraft Vertrags alle zukünftigen Zahlungsverpfli[X.]htungen des Darlehensnehmers abde[X.]ken. Die Vors[X.]hriften zum Verbrau[X.]herdarlehen sind nur dann ni[X.]ht anwendbar, wenn der Darlehensgeber keine weiteren Ansprü[X.]he aus dem Darlehensvertrag oder aus dem Gesetz (z.B. Verzug oder Ni[X.]hterfüllung) gegen den Darlehensnehmer geltend ma[X.]hen kann als die Befriedigung aus dem Pfand (BT-Dru[X.]ks. 16/11643, S.
76; Mün[X.]hKomm[X.]/S[X.]hürnbrand, 7.
Aufl., § 491 Rn.
66; [X.]/
No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
491 Rn.
31; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
491 Rn.
77 ).

(2) Der dur[X.]h Bestellung eines Pfandre[X.]hts an dem Inhabergrunds[X.]huld-brief gesi[X.]herte Darlehensvertrag zwis[X.]hen dem Kläger und der S[X.]huldnerin wird na[X.]h dem Wortlaut und dem Sinn und Zwe[X.]k der

grundsätzli[X.]h eng aus-zulegenden ([X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
491 Rn.
31; [X.]/
[X.],
[X.], Neubearb. 2012, §
491 Rn.
77)

Ausnahmeregelung von dieser ni[X.]ht erfasst.
Zwar wird der [X.] als [X.]
na[X.]h den
Vor-s[X.]hriften über das Pfandre[X.]ht an bewegli[X.]hen Sa[X.]hen gemäß §§
1205
f. [X.] verpfändet (§ 1293 [X.]). Wirts[X.]haftli[X.]he Bedeutung hat die Verpfändung des Briefs aber nur deshalb, weil sie es ermögli[X.]ht, die darin verbriefte Grunds[X.]huld zu verwerten. Obwohl das Pfandre[X.]ht am [X.] festgema[X.]ht wird, ist sein wesentli[X.]her Gegenstand das Re[X.]ht aus dem Papier (Mün[X.]hKomm[X.]/
48
49
50
-
20 -
[X.], 7.
Aufl., §
1293 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
1293 Rn.
1). Gemäß §
1294 [X.] kann der Pfandre[X.]htsinhaber an einem In-haberpapier die verbriefte Forderung bereits vor [X.] im Sinne des §
1228 Abs.
2 [X.] und ohne Rü[X.]ksi[X.]ht auf die Höhe der eigenen Forderung in vollem Umfang einziehen (Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
1294 Rn.
1
bis 3; [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
1294 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], Neu-bearb. 2009, §
1294
Rn.
4). Na[X.]h Eintritt der [X.] und in Höhe der gesi-[X.]herten Forderung kann er an Zahlungs statt gemäß §
1282
Abs.
1 Satz
3 [X.] au[X.]h die Abtretung der verbrieften
Forderung verlangen (vgl. Mün[X.]hKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
1294 Rn.
4; [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
1294 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.],
Neubearb. 2009, §
1294 Rn.
4; [X.]/Habersa[X.]k, [X.], 13.
Aufl., §
1294 Rn.
2). Wahlweise kann er das verbriefte Re[X.]ht ohne Vollstre[X.]kungstitel dur[X.]h Pfandverkauf gemäß §§
1228, 1235 Abs.
1 [X.] oder mit Vollstre[X.]kungstitel gemäß §
1233 Abs.
2 [X.] bzw. §
1277 [X.] im Wege der Zwangsvollstre[X.]kung verwerten (Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
1293 Rn.
4; [X.]/Wi[X.]ke, [X.], 77.
Aufl., §
1293 Rn.
3; [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
1293 Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
1293 Rn.
9). Vorliegend wurde der S[X.]huldnerin bereits eine vollstre[X.]kbare Ausferti-gung der notariellen Grunds[X.]huldbestellungsurkunde mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstre[X.]kung
erteilt, die es ihr als Pfandgläubigerin ermög-li[X.]ht, die Zwangsversteigerung des Grundstü[X.]ks zu betreiben (vgl. [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
1277 Rn.
9). Die Verwertungsmögli[X.]hkeiten des Inhabers eines Pfandre[X.]hts am [X.] verdeutli[X.]hen, dass der Verpfänder ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h mit der "zum Pfand übergebenen Sa-[X.]he", sondern mit dem darin verbrieften Re[X.]ht haftet. Der Umstand, dass si[X.]h Übertragung und Belastung der Inhabergrunds[X.]huld im Interesse erlei[X.]hterter Verkehrsfähigkeit (vgl. Be[X.]kOGK/[X.]/S.
Rebhan, [X.], Stand: 1.
Juli 2017, §
1195 Rn.
1) an den Brief als bewegli[X.]he Sa[X.]he knüpfen, ändert daran ni[X.]hts. Bereits na[X.]h dem Wortlaut des §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (jetzt: §
491 -
21 -
Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.]) ist allein ents[X.]heidend, womit der Verpfänder haftet, und ni[X.]ht auf wel[X.]he Weise diese Haftung begründet wird.
Vor allem lässt es si[X.]h mit dem Sinn und Zwe[X.]k der Ausnahmeregelung des §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (jetzt: §
491 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.]) ni[X.]ht ver-einbaren, von einem Verbrau[X.]her aufgenommene Darlehen, die dur[X.]h ein Pfandre[X.]ht an einem [X.] abgesi[X.]hert sind, vom Anwen-dungsberei[X.]h der verbrau[X.]hers[X.]hützenden Vors[X.]hriften generell auszunehmen. Die Ausnahmetatbestände
des §
491 Abs.
2 [X.] (jetzt: §
491 Abs.
2 Satz
2 [X.]) tragen besonderen Situationen Re[X.]hnung, in denen einerseits der Ver-brau[X.]her ni[X.]ht oder signifikant weniger s[X.]hutzbedürftig ist sowie andererseits die Einhaltung der §§
491
ff. [X.] dem Unternehmer ni[X.]ht zumutbar ist und aus Si[X.]ht des Verbrau[X.]hers nur zu einer sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigten Verteuerung des Darlehens führte (Mün[X.]hKomm[X.]/S[X.]hürnbrand, 7.
Aufl., §
491 Rn.
62). Der Verpfänder einer bewegli[X.]hen Sa[X.]he, den §
491 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (jetzt: §
491 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 [X.]) im Bli[X.]k hat, ist deshalb weniger s[X.]hutzbedürf-tig, weil er die Sa[X.]he, deren Verlust er im s[X.]hlimmsten Falle zu besorgen hat, bereits übergeben und damit zu erkennen gegeben hat, dass er sie in einer Notsituation entbehren kann. Dur[X.]h die Übergabe des [X.]s ist der Verpfänder hinrei[X.]hend vor den Folgen gewarnt ([X.] in S[X.]himansky/
[X.]nte/[X.], Bankre[X.]hts-Handbu[X.]h, 5.
Aufl., §
81 Rn.
30). Damit lässt si[X.]h der vorliegende Fall ni[X.]ht verglei[X.]hen. Die Übergabe des Inhabergrunds[X.]huld-briefs führt dem Verbrau[X.]her die wirts[X.]haftli[X.]hen Folgen, die
ihm bei ni[X.]ht re[X.]htzeitiger Auslösung des Pfandes drohen, gerade ni[X.]ht vor Augen. Au[X.]h wenn die S[X.]huldnerin vom Kläger persönli[X.]h keine Zahlung verlangen, sondern "nur"
die Grunds[X.]huld verwerten kann, ist der Kläger deshalb ni[X.]ht signifikant weniger s[X.]hutzbedürftig als ein Darlehensnehmer, der dem Darlehensgeber zur Absi[X.]herung der Ansprü[X.]he aus dem Darlehensvertrag an seinem Grundstü[X.]k eine Grunds[X.]huld bestellt hat.
51
-
22 -

III.
Na[X.]h Maßgabe des vorliegend zulässigen Prüfungsumfangs stellt si[X.]h das Berufungsurteil au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§
561 ZPO).
Das Berufungsgeri[X.]ht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger das Darlehen als Verbrau[X.]her aufgenommen
hat,
so dass dies revisi-onsre[X.]htli[X.]h zu seinen Gunsten zu unterstellen ist. Auf dieser Basis
kann der Senat mangels hinrei[X.]hender Feststellungen ni[X.]ht davon ausgehen, dass der formunwirksam ges[X.]hlossene [X.]
gemäß §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.] geheilt worden ist. Der Kläger als Darlehensnehmer hat die Darlehensvaluta ni[X.]ht dadur[X.]h
empfangen, dass sie aufgrund seines S[X.]hrei-bens vom 6.
Januar 2012 an [X.] D.

ausbezahlt wurde.
1. Die
Heilungsmögli[X.]hkeit des §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist au[X.]h dann eröffnet, wenn

wie hier aufgrund unter anderem
fehlender Angaben gemäß
Art.
247 §
6 Abs.
1 Nr.
1 [X.]. §
3 Abs.
1 Nr.
3, Nr.
4 und Nr.
5 EG[X.]

die auf Abs[X.]hluss des [X.]s geri[X.]htete Vollma[X.]ht formun-wirksam erteilt wurde. Sind die Voraussetzungen einer Genehmigung des voll-ma[X.]htlosen Vertreterhandels gemäß §
177 Abs.
1 [X.], die als s[X.]hlüssige Er-klärung voraussetzt, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr re[X.]hnet (vgl. Senatsurteil vom 14.
Mai 2002

XI
ZR 155/01, [X.], 1273, 1275), ni[X.]ht erfüllt, tritt unter den in §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.] genannten Voraussetzungen Heilung des Vertrags genauso ein, wie wenn der Verbrau[X.]her selbst einen formwidrigen Vertrag abges[X.]hlossen hätte ([X.] in [X.]/[X.], Verbrau[X.]herkreditre[X.]ht, 9.
Aufl., §
494 Rn.
9, 59; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
494 Rn.
18; Mün[X.]hKomm[X.]/S[X.]hürnbrand, 7.
Aufl., §
494 Rn.
17; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
494 Rn.
4; No[X.]e/
Müller-Christmann, Kommentar zum Kreditre[X.]ht, 2.
Aufl., §
494 Rn.
16; [X.] 52
53
-
23 -
in S[X.]himansky/[X.]nte/[X.], Bankre[X.]hts-Handbu[X.]h, 5.
Aufl., §
81 Rn.
251; [X.], [X.], 2356, 2358; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
494 Rn.
38; [X.], BB 2003, Beilage 6, 23, 30; wohl au[X.]h Habersa[X.]k, Neues S[X.]huld-re[X.]ht und Bankges[X.]häfte -
Wissenszure[X.]hnung bei Kreditinstituten, S[X.]hriften-reihe der Bankre[X.]htli[X.]hen Vereinigung Bd.
20, S.
3, 26
f.; aA nur Genehmigung na[X.]h §
177 Abs.
1 [X.]: [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
494 Rn.
4; [X.]/
[X.],
[X.], Neubearb. 2012, §
494 Rn.
13).
Hierfür spri[X.]ht bereits der Wortlaut des §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.], na[X.]h dem die Mögli[X.]hkeit der Heilung des Vertrags in allen Fällen der in Absatz
1 benannten Mängel
besteht. Der Gesetzeszwe[X.]k des §
492 Abs.
4 Satz
1 [X.], den mit den Formvors[X.]hriften erstrebten Verbrau[X.]hers[X.]hutz in [X.] ni[X.]ht leer laufen zu lassen (BT-Dru[X.]ks. 14/7052, S.
201), re[X.]htfertigt eine unter-s[X.]hiedli[X.]he Behandlung beider Formfehler ebenfalls ni[X.]ht. Es gibt keinen Grund, dem Verbrau[X.]her in den Fällen, in denen die Formvors[X.]hriften au[X.]h oder
nur bei der Vollma[X.]htserteilung missa[X.]htet wurden, die Heilungsmögli[X.]h-keit des §
494
Abs.
2 Satz
1 [X.] mit den ihm günstigen Modifikationen des
§
494 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 bis 6 [X.] zu versagen und ihn auss[X.]hließli[X.]h auf die Mögli[X.]hkeit zu verweisen, den Vertrag unter
Inkaufnahme des vorgesehe-nen [X.] zu genehmigen, um ni[X.]ht na[X.]h Berei[X.]herungsre[X.]ht die [X.] sofort zurü[X.]kzahlen zu müssen.
Die Stellungnahme des Re[X.]htsauss[X.]husses
im Gesetzgebungsverfahren führt zu keinem anderen
Auslegungsergebnis. Dieser hielt es nur deshalb ni[X.]ht für erforderli[X.]h, die Heilungsmögli[X.]hkeit au[X.]h auf die formunwirksam erteilte
Vollma[X.]ht zu erstre[X.]ken, weil er re[X.]htsirrig davon ausging,
jede Empfangnahme des Darlehens dur[X.]h den Darlehensnehmer bringe bereits konkludent eine Ge-nehmigung
des Darlehensvertrags gemäß §§
177, 182 [X.] zum Ausdru[X.]k (BT-Dru[X.]ks. 14/7052, S.
202).
54
55
-
24 -
2. Die Voraussetzungen einer Heilung des Vertrags gemäß §
494 Abs.
2 Satz
1 [X.] lassen si[X.]h aufgrund der vom Berufungsgeri[X.]ht bislang getroffenen
Feststellungen jedo[X.]h ni[X.]ht bejahen. Die Auszahlung an [X.] D.

führte ni[X.]ht dazu, dass der Kläger als Darlehensnehmer die Darlehensvaluta empfangen hat.
a) Anders als die Revision meint, folgt dies allerdings ni[X.]ht daraus, dass Herr D.

dabei als "verlängerter Arm"
der S[X.]huldnerin gehandelt hat.
Na[X.]h der gefestigten Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ndesgeri[X.]htshofs ist von einem Empfang des Darlehens auszugehen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausges[X.]hieden und dem Vermögen des Vertragsgegners in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (Se-natsurteile vom 9.
Mai 2006

XI
ZR 119/05, [X.], 1243 Rn.
19 und vom 9.
Dezember 2008

XI
ZR 513/07, [X.]Z 179, 126 Rn.
27 und mwN). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen [X.], so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Kreditbetrag empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gema[X.]hte Dritte das Geld vom [X.] erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist ni[X.]ht überwiegend im Inte-resse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm"
des Darlehensgebers tätig geworden (Senatsurteile vom 12.
November 2002

XI
ZR 47/01, [X.]Z 152, 331, 336
f., vom 25.
April 2006

XI
ZR 29/05, [X.]Z 167, 223, 235
f., vom 9.
Mai 2006

XI
ZR 119/05, [X.], 1243 Rn.
19 und vom 15.
Juni 2010

XI
ZR 309/09, [X.], 1399 Rn.
22, jeweils mwN). [X.] liegt hier ni[X.]ht vor. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass das Darlehen überwiegend oder zumindest glei[X.]hrangig im (Si[X.]herungs-)Interesse der S[X.]huldnerin an [X.] D.

ausbezahlt worden sein könnte (vgl. da-zu [X.], Urteile vom 13.
April 1978

III
ZR 125/76, [X.], 878 und vom 7.
März 1985

III
ZR 211/83, [X.], 653). Sol[X.]he Anhaltspunkte ergeben si[X.]h
au[X.]h
ni[X.]ht aus dem von der Revision in Bezug genommenen Klägervor-56
57
58
-
25 -
trag, na[X.]h dem Herr D.

"im Lager"
der S[X.]huldnerin gestanden habe und für diese als Pfandvermittler tätig geworden sei. Daraus lässt si[X.]h ein Inte-resse der S[X.]huldnerin daran, die Darlehensvaluta an ihn als Dritten auszukeh-ren, ni[X.]ht herleiten.
b) Im S[X.]hreiben vom 6.
Januar 2012
liegt jedo[X.]h keine dem Kläger zure-[X.]henbare Auszahlungsanweisung.
Eine entgegen §
492 Abs.
4
Satz
1, §
494 Abs.
1 [X.] formunwirksam erteilte Vollma[X.]ht kann in den Fällen, in denen der Vertreter au[X.]h das Erfül-lungsges[X.]häft vornimmt, ni[X.]ht herangezogen werden, um die Heilung des Kau-salges[X.]häfts mit [X.] der Darlehensvaluta dur[X.]h den Vertreter als Empfangsboten zu begründen (zutreffend BT-Dru[X.]ks. 14/7052, S.
202; [X.], [X.], 2356, 2358
f.). Wird das Darlehen an den vollma[X.]htlosen Vertreter als Empfangsboten ausbezahlt, ist der formunwirksam ges[X.]hlossene Darle-hensvertrag vielmehr erst dann gemäß §
494
Abs.
2 Satz
1 [X.]
geheilt, wenn jener die Darlehensvaluta mit dessen Einverständnis an den Darlehensnehmer weiterleitet oder aufgrund einer
neuen Weisung des Darlehensnehmers
über sie disponiert
([X.] in [X.]/[X.], Verbrau[X.]herkreditre[X.]ht, 9.
Aufl., §
494 Rn.
59; Mün[X.]hKomm[X.]/S[X.]hürnbrand, 7.
Aufl.,
§
494 Rn.
17; No[X.]e/
Müller-Christmann, Kommentar zum Kreditre[X.]ht, 2.
Aufl., §
494 Rn.
16; [X.]/
[X.], [X.], 77.
Aufl., §
494 Rn.
4; [X.], [X.], 2356, 2359).
Hierzu fehlen Feststellungen.

[X.]
Das Berufungsurteil ist
daher aufzuheben, soweit das Berufungsgeri[X.]ht einen Anspru[X.]h auf Herausgabe des [X.]s verneint hat (§
562 Abs.
1 ZPO).
59
60
61
-
26 -
1. Ein Herausgabeanspru[X.]h aus
§
1223 Abs.
1 [X.], der von der Auf-nahme des Re[X.]htsstreits dur[X.]h den Beklagten
erfasst ist
(vgl.
dazu oben unter [X.]), steht dem Kläger entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ni[X.]ht zu.
Der Anspru[X.]h ist
Teil des in §§
1215
ff. [X.] näher geregelten
gesetzli-[X.]hen S[X.]huldverhältnisses, das mit Verpfändung der Sa[X.]he zwis[X.]hen dem Ver-pfänder und
dem Pfandgläubiger entsteht. Er setzt voraus, dass das einmal wirksam bestellte Pfandre[X.]ht dur[X.]h na[X.]hträgli[X.]h eingetretene Umstände, z.B. Tilgung der gesi[X.]herten Forderung (§
1252 [X.]), Übertragung der Forderung unter Auss[X.]hluss des Pfandre[X.]htsübergangs
(§
1250 Abs.
2 [X.]), re[X.]htsge-s[X.]häftli[X.]he Aufhebung des Pfandre[X.]hts (§
1255 [X.]), Zusammentreffen
von Pfandre[X.]ht und Eigentum (§
1256 [X.]) oder den Eintritt einer auflösenden Be-dingung (§
158 Abs.
2 [X.]), erlos[X.]hen ist
(Erman/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
1223 Rn.
1, 3; [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
1223 Rn.
1; Mün[X.]hKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
1223 Rn.
1, 2; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
1223 Rn.
1, 4).
Ein sol[X.]her Sa[X.]hverhalt steht hier ni[X.]ht in Rede. Aus den bei-den von der Revision angeführten Urteilen des [X.]ndesgeri[X.]htshofs vom 3. Feb-ruar 1971 (VIII
ZR 94/69, [X.], 346) und vom 26.
Januar 1983 (VIII
ZR 257/81, [X.]Z 86, 340, 346
ff.), in denen das Pfandre[X.]ht für eine künftige For-derung bestellt wurde (§
1204 Abs.
2 [X.]), ergibt si[X.]h ni[X.]hts anderes.
62
63
-
27 -
2. Mangels Ents[X.]heidungsreife ist die Sa[X.]he aber insoweit zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen,
als es einen Herausgabeanspru[X.]h aus §
985 [X.] verneint hat (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Ellenberger
[X.]
Matthias

Derstadt
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 12.02.2014 -
330 O 558/12 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 07.01.2015 -
15 U 7/14 -

64