Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2008, Az. IX ZR 49/07

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 49/07 vom 28. Februar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Ganter und Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 28. Februar 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird die Revision gegen das Ur-teil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 16. Februar 2007 zugelassen. Auf die Revision des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Der Wert des Revisionsverfahrens wird auf 28.847,06 • festge-setzt. Gründe: [X.] Der Kläger beauftragte die beklagten Rechtsanwälte, für ihn [X.] gegen eine Frau [X.]einzuklagen ([X.]). 1 - 3 - Frau S. rechnete mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln der vom Kläger erbrachten Planungs- und Überwachungsleistungen auf. Am 13. September 2002 schlossen die [X.]en des [X.] - der Kläger ver-treten durch den jetzigen [X.]n zu 3 - einen Widerrufsvergleich des Inhalts, dass keine gegenseitigen Ansprüche mehr bestünden. Der [X.] zu 3 [X.] namens des [X.] den Vergleich. Unter dem 8. Oktober 2002 schrieb er an den Kläger, der Widerruf sei erforderlich geworden, weil noch keine Äuße-rung des [X.] des [X.] vorliege. Nachdem der Kläger die Korrespondenz mit dem Versicherer übernommen habe und ihm, dem [X.] zu 3, noch nicht einmal eine Schadensnummer vorliege, bitte er um [X.], damit die weitere Vorgehensweise besprochen werden könne. Am 25. Oktober 2002 schloss der [X.] zu 3 den widerrufenen Vergleich er-neut, jedoch ohne Widerrufsvorbehalt. Der Haftpflichtversicherer des [X.] lehnte jegliche Leistungen ab, weil der Vergleich weder vorab mitgeteilt noch von ihm genehmigt worden sei. Der Kläger wirft den [X.]n vor, den Vergleich voreilig ohne die not-wendige Beteiligung des [X.] geschlossen zu haben. Er [X.] Schadensersatz in Höhe der Honorarforderung von 32.432,78 • abzüglich der Selbstbeteiligung sowie der Kosten einer Streitverkündung, insgesamt 28.847,06 •. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. 2 I[X.] Die Revision ist zulässig und begründet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Sie 3 - 4 - führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe den Vortrag der [X.]n dazu, dass ihr Mandat die Abstimmung mit dem Haftpflichtversiche-rer nicht umfasst habe, nicht widerlegt. Der [X.] zu 3 habe die ihm auf-grund des [X.] obliegenden Pflichten auch nicht dadurch verletzt, dass er den Vergleich ohne Weisung des [X.] geschlossen habe. In erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass am 11. Oktober 2002 eine Besprechung zwischen dem Kläger und dem [X.]n zu 3 stattgefunden habe, in deren Verlauf der Kläger sein Einverständnis mit dem Abschluss des Vergleichs erteilt habe. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz bestritten habe, dass es diese Besprechung gegeben habe, handele es sich um neues Vorbringen, das nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert sei. 4 2. Damit hat das Berufungsgericht Teile des entscheidungserheblichen Vorbringens des [X.] übergangen. 5 a) Der Kläger hat in erster Instanz zugestanden (§ 288 Abs. 1 ZPO), dass die Besprechung vom 11. Oktober 2002 mit dem Ergebnis, dass der [X.] geschlossen werden sollte, stattgefunden hat. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die [X.] (§ 535 ZPO). Ein Widerruf ist nur unter den Voraussetzungen des § 290 Satz 1 ZPO möglich, dann also, wenn die [X.] beweist, dass das [X.] nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst war. Das ist nicht geschehen. 6 - 5 - b) Den erstinstanzlichen Vortrag des [X.] dazu, was am 11. Oktober 2002 besprochen worden sein soll, hätte das Berufungsgericht jedoch [X.] verwerten müssen. Der Kläger hat behauptet, der [X.] zu 3 habe am 11. Oktober 2002 erklärt, die Abstimmung mit dem Haftpflichtversicherer zwi-schenzeitlich vorgenommen zu haben. Zum Beweis hat er sich auf den Zeugen R. berufen, der an der Besprechung teilgenommen haben soll. Ergänzend hat der Kläger den [X.]zum Beweise dessen be-nannt, dass der [X.] zu 3 diesem gegenüber ausdrücklich eingeräumt ha-be, die Schadensmeldung versäumt zu haben. Beide Zeugen hätten gehört werden müssen. Das Gericht darf nicht neuen Vortrag zurückweisen, früheren Vortrag aber als durch den neuen Vortrag überholt behandeln. Ein solches Ver- fahren findet in Vorschriften des Prozessrechts oder des materiellen Rechts keine Stütze und verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 7 Dr. [X.] [X.] Prof. Dr. Gehrlein

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.07.2005 - 5 O 546/04 - [X.], Entscheidung vom 16.02.2007 - 8 U 1292/05 -