Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2017, Az. 1 StR 517/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:071117B1STR517.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 517/17

vom
7. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
versuchten Totschlags u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des [X.]

zu 3. auf dessen Antrag

am 7.
November
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Juni 2017 im Strafausspruch aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Frei-heitsstrafe aus einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet.
Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-ten auf. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher
Überprüfung nicht stand.
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Das [X.] hat die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 213 2. Alt. StGB nach Bewertung der allgemeinen Strafzumessungsumstände
verneint. Es hat jedoch nicht

wie es in einem vorrangigen Prüfungsschritt ge-boten gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 4. Oktober 2017

4 StR 289/17 mwN)

den vertypten [X.] des § 23 Abs. 2 StGB bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls miteinbezogen,
29) eine Strafrahmenverschie-bung nach § 49 Abs. 1 StGB, mit jedoch höherem Strafrahmen im Vergleich zu dem des § 213 StGB, vorgenommen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die für die Tat verhängte [X.] auf diesem Rechtsfehler beruht.
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Die Aufhebung der [X.] entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann weitergehen-de Feststellungen treffen, soweit diese nicht mit den bisherigen in Widerspruch stehen.
Raum Jäger Bellay

Cirener Fischer
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