Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2003, Az. 3 StR 397/03

[X.]/03vom27. November 2003in der [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am27. November 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. Juli 2003, soweit es ihn betrifft, mit denzugehörigen Feststellungen aufgehoben,a) in den Fällen [X.] sowie 15 bis 20 der Urteilsgründe,b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Heroin in nicht geringer Menge in 8 Fällen, davon in 5 Fällen als [X.] einer Bande handelnd," zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus [X.] ersichtlichen Erfolg.1. In den Fällen [X.] und 15 der Urteilsgründe wird der Schuldspruchvon den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Diese beschränken sich im- 3 -Fall 9 darauf, daß der Angeklagte 100 g Heroin auslieferte, die vorher bei [X.]bestellt worden waren. Auch aus der der Schilderung einzel-ner Fälle vorangestellten Darlegung, wonach [X.]wiederum für einen nichtidentifizierten "M. " handelte und von diesem als Entgelt jeweils geringeMengen Heroin zum Eigenbedarf erhielt, ist bezüglich des - erkennbar [X.] konsumierenden - Angeklagten nichts weiteres zu entnehmen. Es fehltdeshalb an der Feststellung, daß der Angeklagte eigennützig gehandelt hat,und damit an einem erforderlichen Merkmal des Handeltreibens (st. Rspr.; vgl.[X.]St 28, 308; 31, 145). Zudem fehlt eine Begründung, warum das [X.] den Angeklagten als Täter des Handeltreibens angesehen hat. [X.] wenig aussagekräftigen Schilderung des Tatbeitrags versteht sich die Ein-ordnung als täterschaftliches Handeln nicht von selbst (vgl. hierzu [X.],BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 309 ff. m. w. N.). Gleiches gilt für den Fall 15, in [X.] Angeklagte im Auftrag des "M. " von einem nicht identifizierten [X.] sollte, von diesem aber nur 2.000 Angeklagten ist nicht festgestellt und kann auch dem [X.] nicht entnommen werden. Die im Urteil ([X.]) [X.] Vereinbarung, wonach der Angeklagte für die Lagerung von [X.]n im [X.] seiner Wohnung Geld von dem Mitangeklagten [X.]erhielt, war kurze [X.] vor der Tat allein zwischen diesem und dem [X.] worden; ein Bezug zu nicht näher festgestellten Drogengeschäftendes "Mehmet" ist dem nicht zu entnehmen.2. In den Fällen [X.] bis 20 der Urteilsgründe fehlt eine Begründungdafür, warum das [X.] den Angeklagten als Täter des Bandenhandelsmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat. Nach den [X.] -stellungen schlossen sich der Angeklagte und die Mitangeklagten [X.]und[X.] zusammen, um von einem Heroinlieferanten "Ab. " [X.] zu beziehen, zu strecken, abzupacken und sodann im gemeinsa-men finanziellen Interesse zu verkaufen. In den Wochen darauf bestellte [X.]im Einvernehmen mit den anderen Bandenmitgliedern insgesamt fünfmal grö-ßere Heroinmengen zum Zweck des Weiterverkaufs. Beim Portionieren derletzten Lieferung wurden die Angeklagten verhaftet. Das [X.] folgt derDarstellung des Angeklagten und stellt fest, daß dieser vor den Taten nicht [X.] befaßt war, erst angelernt werden mußte, inner-halb der Gruppe eine eher untergeordnete Position einnahm und weder überdie Person des Lieferanten noch die der Abnehmer noch über die [X.] hatte ([X.]. 12). Diese Feststellungen drängten zu der Erörterung, ob sich der Ange-klagte nicht lediglich der Beihilfe zum Bandenhandel schuldig gemacht hatte,denn auch beim [X.] gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurech-nungsregeln ([X.]St - [X.] - 46, 321, 338; 47, 214). Ein Bandenmitglied kannje nach den Umständen des Einzelfalls als Mittäter oder als Gehilfe handeln([X.], [X.]. vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01).3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen [X.] bis 20 der Urteils-gründe läßt die Verurteilung des Mitangeklagten [X.] unberührt, nachdem diebandenmäßige Begehung dieser Straftaten von den rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen getragen wird und der [X.] allein darin liegt,daß das [X.] die sich bei dem Angeklagten [X.]. aufdrängende Prü-fung unterlassen hat, ob dieser die Taten als Mittäter oder als Gehilfe began-gen hatte. Aus demselben Grund kommt auch eine Erstreckung der Aufhebung- 5 -nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten [X.], der keine Revision eingelegthat, nicht in [X.] [X.] der Urteilsgründe hat die Überprüfung keinen den [X.] [X.] ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). [X.] hält rechtlicher Nachprüfung stand. Hier sind das [X.] des Angeklagten durch die festgestellte Abrede des Angeklagten mit[X.]und die (mit)täterschaftliche Begehungsweise durch die konkret [X.] Abholung und Auslieferung der 100 Gramm Heroin belegt. Der Senatschließt aus, daß die Verhängung einer Einzelstrafe von einem Jahr und [X.] für diesen Fall von der bislang rechtlich nicht fehlerfreien Beurteilungder weiteren Taten des Angeklagten beeinflußt gewesen ist.5. Der neue Tatrichter wird bei der Fassung des Schuldspruchs zu be-achten haben, daß es sich bei dem bandenmäßigen Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) um einen gegen-über dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 aAbs. 1 Nr. 2 BtMG) eigenständigen Verbrechenstatbestand handelt und [X.] deshalb - sollte der alte Schuldspruch Bestätigung finden - [X.] der Klarheit wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen Handeltreibens [X.] in nicht geringer Menge in drei Fällen zu verurteilen wäre.[X.] Miebach Pfister Becker [X.]