Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2012, Az. XII ZR 90/10

XII. Zivilsenat | REWIS RS 2012, 5235

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 90/10
Verkündet am:

27.
Juni 2012

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Mai
2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose
und die Richter
Weber-Monecke, Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.

II.
Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:
Ist §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13.
März
2008 (BGBl.
I S.
313) mit Art.
6 Abs.
5 GG vereinbar?

Gründe:
A.
Das ursprünglich klagende Land hat im Wege der Behördenanfechtung die Vaterschaft des Beklagten
zu
2 (im Folgenden: Vater) zum Beklagten
zu
1 (im Folgenden: Kind) angefochten.
Die Mutter des im November
2005 geborenen Kindes ist vietnamesische Staatsangehörige. Der mit der Mutter nicht verheiratete Vater ist deutscher Staatsangehöriger und erkannte die Vaterschaft vor der Geburt am 7.
Oktober 2005 an. Mit Bescheid vom 14.
Oktober 2005 lehnte das Bundesamt für Migra-tion und Flüchtlinge den Asylantrag der Mutter als offensichtlich unbegründet 1
2
-
3
-
ab. Nach der Geburt des Kindes wurde der Mutter eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Das ursprünglich klagende Land hat geltend
gemacht, dass die Mutter zu keiner Zeit mit dem
Vater
in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt und eine wirt-schaftliche Hausgemeinschaft geführt habe. Es bestünden ernsthafte Zweifel an der biologischen Vaterschaft, weil zwischen den Beklagten nie eine
sozial-fami-liäre Beziehung bestanden habe und durch die Anerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ge-schaffen worden seien.
Die Anfechtungsfrist sei gewahrt, weil das Land erst durch ein Schreiben der Ausländerbehörde vom Juli
2009 von den Anfech-tungstatsachen Kenntnis erlangt habe.

Der Senat des Landes Berlin hatte
bis Dezember 2010 von der
Verord-nungsermächtigung in §
1600 Abs.
6 Satz
1, 2 BGB keinen Gebrauch gemacht und keine für die Anfechtung der Vaterschaft zuständige Behörde bestimmt.
Das Land hat sich darauf berufen, dass sich die zuständige Behörde bereits aus dem bestehenden Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner
Verwaltung (AZG) und dem Verwaltungsverfahrensgesetz ergebe.
Das Amtsgericht
hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Landes zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beru-fungsgericht zugelassene Revision des Landes.
In der Revisionsinstanz ist auf Klägerseite ein Parteiwechsel zugunsten der nunmehr anfechtungsberechtigten Behörde als neuer Klägerin erklärt worden. Das in der Revisionsinstanz durch einen zugelassenen Rechtsanwalt allein vertretene Kind hat dem Parteiwechsel widersprochen.

3
4
5
-
4
-
B.
Das Verfahren ist nach Art.
100 Abs.
1 Satz
1 GG auszusetzen.
Nach Überzeugung des Senats ist das behördliche Anfechtungsrecht nach §
1600 Abs.
1
Nr.
5 BGB
mit Art.
6 Abs.
5 GG unvereinbar, weil die Regelung eine An-fechtung der Vaterschaft nur in Bezug auf die Anerkennung nichtehelicher
Kin-der vorsieht, während eheliche Kinder davon auch im Falle
eines vergleichba-ren Rechtsmissbrauchs nicht betroffen sein können.
Zur Verfassungsmäßigkeit ist eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

Eine bloße Aussetzung entsprechend §
148 ZPO
wegen bereits beim Bundesverfassungsgericht
zu der Frage anhängiger Verfahren (BVerfG 1
BvL
6/10 Vorlage des Amtsgerichts Hamburg-Altona; OLG
Bremen FamRZ 2011, 1073) ohne eigene Vorlage an das Bundesverfassungsgericht
(vgl. BVerfG NJW 2000, 1484; BGH Beschlüsse vom 25.
März 1998 -
VIII
ZR
337/97
-
NJW 1998, 1957 und vom 18.
Juli 2000 -
VIII
ZR
323/99
-
RdE 2001, 20)
ist im vorliegenden Fall nicht zulässig, weil der Senat die verfas-sungsrechtlichen Bedenken im Ergebnis teilt.

I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts
ist die Klage unbegründet. Das (ursprünglich) klagende Land sei nicht nach §
1600 Abs.
1
Nr.
5 BGB
anfech-tungsberechtigt, da es
selbst nicht Behörde, sondern der Rechtsträger sei, dem die Landesbehörden angehörten. Der Gesetzgeber habe die Landesregierun-gen ermächtigen wollen, die anfechtungsberechtigten Behörden nach ihrer Eig-nung und den örtlichen Besonderheiten auszuwählen. Dass der Rechtsträger selbst das Anfechtungsrecht wahrnehmen können solle, sei in der Gesetzesbe-6
7
8
-
5
-
gründung nicht in Erwägung gezogen worden. Die schon vor der gesetzlichen Neuregelung bestehenden gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen könnten ein Anfechtungsrecht nicht begründen. So lange von der Verordnungsermächtigung kein Gebrauch gemacht worden sei, bedürfe es auch keiner Entscheidung dar-über, ob die Landesregierung als Adressat der Verordnungsermächtigung in §
1600 Abs.
6 Satz
1 BGB selbst für die Anfechtung
der Vaterschaft zuständig sei.

II.
Die Frage, ob §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB verfassungsgemäß ist, ist für die
Entscheidung des Rechtsstreits erheblich. Würde
§
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB ge-gen
Art.
6 Abs.
5
GG verstoßen, könnte der Rechtsstreit nicht entschieden wer-den.
1.
Der
Revision
bleibt ein Erfolg nicht schon ohne Rücksicht auf die Ver-fassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung versagt.
a) Auf das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
No-vember 2010 -
XII
ZB
197/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10). Das Verfahren der Vaterschaftsanfechtung richtet sich demnach noch nach §§
640
ff. ZPO,
§
1600
e BGB.
Die Klage ist zulässig. Der Parteiwechsel vom Land zu dem Bezirksamt als zuständiger Behörde auf
Klägerseite ist entsprechend §
263 ZPO (vgl. BeckOK ZPO/Bacher [Stand: 15.
April 2012] §
263 Rn.
17 mwN) wirksam. Zwar ist in der Revisionsinstanz ein Parteiwechsel grundsätzlich nicht mehr möglich, 9
10
11
12
-
6
-
wenn dieser mit neuem Tatsachenvortrag verbunden ist (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO
33.
Aufl. Vor §
50 Rn.
24). Die vorliegende Fallgestaltung zeichnet sich indessen durch die Besonderheit aus, dass ein Parteiwechsel we-gen einer Rechtsänderung zur Zuständigkeit der anfechtungsberechtigten Be-hörde erforderlich geworden ist, welche auch im Revisionsverfahren zu berück-sichtigen ist und sowohl aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes wie auch der Prozessökonomie die Möglichkeit des Eintritts der nunmehr zuständigen Behörde erfordert (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 211 =
FamRZ 1990, 283, 284; BVerwGE 44, 148, 151 =
DÖV 1974, 241). Der Zustimmung der Beklagten be-durfte es nicht, weil der Parteiwechsel lediglich in der durch Gesetzesänderung veränderten Zuständigkeit begründet liegt und daher sachdienlich ist. Er beein-trächtigt die Beklagten nicht in ihren Rechten, weil sich außer der neu geregel-ten Zuständigkeit im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB
der Prozessstoff nicht geändert hat. Ob überdies ein Parteiwechsel bereits kraft Gesetzes eingetreten ist oder dem Land eine Fortsetzung des Verfahrens in
entsprechender Anwen-dung von §
265 Abs.
2 ZPO eröffnet war,
erscheint zweifelhaft (vgl. BVerwGE 44, 148, 151 =
DÖV 1974, 241 sowie BGH Urteil vom 7.
Januar
2008 -
II
ZR
283/06
-
NJW-RR 2008, 860), bedarf aber wegen des jedenfalls wirksam erklärten -
gewillkürten
-
Parteiwechsels im vorliegenden Fall keiner Entschei-dung.
Die Parteifähigkeit der Behörde ergibt sich aus der dieser durch §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB übertragenen Aufgabe (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29.
Aufl. §
50 Rn.
25 sowie -
zur Beteiligtenstellung nach dem FamFG
-
§
8 Nr.
3 FamFG
und Staudinger/Rauscher BGB
[2011] §
1600 Rn.
124). Die Wahrnehmung der vom Gesetz zugewiesenen Aufgabe setzt voraus, dass die Behörde im eigenen Namen einen Prozess führen kann. Die Anfechtungsberechtigung der Behörde ist dementsprechend der Regelung zur Eheaufhebung gemäß §
1316 Abs.
1 Nr.
1 BGB
nachgebildet (BT-Drucks. 16/3291 S.
12). Für diese war schon auf-13
-
7
-
grund des vor Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes geltenden Verfahrens-rechts die Parteifähigkeit der antragsberechtigten Behörde nicht zweifelhaft (vgl. §
631 Abs.
5 ZPO sowie Musielak/Borth ZPO 6.
Aufl. §
631 Rn.
11). Dass die Behörde als solche nicht rechtsfähig ist und ob deren Prozessführung -
wie von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwogen
-
etwa als eine Prozessstandschaft für das Land als Rechtsträger zu qualifizieren ist, ist nicht von Bedeutung, weil beides der Prozessführung durch die Behörde im eigenen Namen wie auch deren Parteifähigkeit nicht entgegensteht.
Die Wirksamkeit der gesetzlichen Aufgabenzuweisung an die anfech-tungsberechtigte Behörde ist für das vorliegende Verfahren ungeachtet der Frage der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung zu unterstellen. Denn der Behörde muss zur Geltendmachung ihrer prozessualen Rechte der Zugang zu einer gerichtlichen Sachprüfung eröffnet sein (vgl. BGH Beschlüsse vom 31.
Mai 2010 -
II
ZB
9/09
-
NJW 2010, 3100 und vom 27.
September 2007 -
VII
ZB
23/07
-
FamRZ 2008, 256 jeweils mwN; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO
33.
Aufl. §
50 Rn.
11).

Berufung
und Revision
sind vom ursprünglich klagenden Land in zulässi-ger Weise eingelegt und begründet worden.
b)
Nach dem Parteiwechsel stellt sich die vom Berufungsgericht vernein-te Frage, ob das Land als ursprüngliche Klägerin als Behörde im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
6 BGB eine Anfechtungsklage erheben konnte, in diesem Zusammenhang nicht mehr. Denn
für die Begründetheit der Klage ist auf den Zeitpunkt der Revisionsentscheidung abzustellen. Die Anfechtungsbe-rechtigung der nunmehr klagenden Behörde ist
demnach auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet nicht mehr zweifelhaft.

14
15
16
-
8
-
c) Die übrigen Voraussetzungen der behördlichen Vaterschaftsanfech-tung hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
nicht geprüft. Aufgrund des von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es an einer Anfechtungsvoraus-setzung fehlt
und die Klage schon aus anderen Gründen als der Verfassungs-widrigkeit der gesetzlichen Regelung abzuweisen
ist.
aa) Zu der Frage
des Bestehens einer
sozial-familiären Beziehung zwi-schen den Beklagten im Sinne von §
1600 Abs.
3 BGB
haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher der Kläger-vortrag zu unterstellen, dass keine sozial-familiäre Beziehung besteht
und be-standen hat.

Einen weitergehenden als
den die Voraussetzungen nach §
1600 Abs.
3 BGB umfassenden Klägervortrag setzt die Schlüssigkeit der von der Behörde erhobenen Anfechtungsklage nicht voraus. Zwar erfordert die Schlüssigkeit der Anfechtungsklage nach der Rechtsprechung
des Senats bei der Anfechtung nach §
1600 Nr.
1 bis 4 BGB
-
entsprechend der den Lauf der Anfechtungsfrist nach §
1600
b BGB
auslösenden Kenntniserlangung
-
einen Klägervortrag zum Anfangsverdacht, dass das Kind nicht das leibliche Kind des Vaters ist (vgl. Se-natsurteile vom 22.
April 1998 -
XII
ZR
229/96
-
FamRZ 1998, 955, 956; vom 30.
Oktober 2002 -
XII
ZR
345/00
-
FamRZ 2003, 155, 156; BGHZ 162, 1 =
FamRZ 2005, 340 und nunmehr §
171 Abs.
2 Satz
2 FamFG). Demgegen-über hat die anfechtungsberechtigte Behörde -
wiederum entsprechend der den Lauf der Frist in Gang setzenden Kenntniserlangung gemäß §
1600
b Abs.
1
a BGB
-
lediglich vorzutragen, dass die Anfechtungsvoraussetzungen nach §
1600 Abs.
3 BGB
vorliegen (vgl. BT-Drucks. 16/3291 S.
14
f. sowie nunmehr §
171 Abs.
2 Satz
3 FamFG; i.E. ebenso MünchKommBGB/Wellenhofer 6.
Aufl. §
1600 Rn.
24; aA Genenger FPR 2007, 155, 158).
17
18
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-
9
-
bb) Auch die aufenthaltsrechtlichen
Voraussetzungen
der Vaterschafts-anfechtung liegen vor.
Nach §
1600 Abs.
3 BGB
müssen durch die Anerkennung rechtliche Vo-raussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kin-des oder eines Elternteiles geschaffen worden sein. Das Kind hat durch die An-erkennung nach §
4 Abs.
1
StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und unterliegt damit keinen Aufenthaltsbeschränkungen
(Art.
11 GG). Die Mut-ter hat durch die Anerkennung
einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis
nach §
28 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 AufenthG
erworben. Deren Befristung hat sich gemäß §
7 Abs.
2 Satz
1 AufenthG am Aufenthaltszweck zu orientieren, der im vorliegenden Fall in der Ausübung der Personensorge besteht. Zudem ist ei-nem aufenthaltsberechtigten Ausländer nach §
28 Abs.
2 AufenthG in der Regel nach drei Jahren eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Vor der Anerken-nung hatte die Mutter keinen Aufenthaltstitel inne.
cc) Die kenntnisabhängige Anfechtungsfrist nach §
1600 Abs.
1
a Satz
2 BGB ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen durch die Klageerhebung gewahrt worden. Die Frist wurde erst in Gang gesetzt, nachdem das zuständige Bezirksamt durch die Ausländerbehörde gemäß §
90 Abs.
5 AufenthG im Juli 2009 über die Voraussetzungen der Behördenanfechtung informiert worden war (zur Kenntniszurechnung vgl. BGH Urteil vom 28.
Februar 2012 -
VI
ZR
9/11
-
VersR 2012, 738 Rn.
9 mwN; BVerwG
NJW 1985, 819; Palandt/Brudermüller BGB 71.
Aufl. §
1600
b Rn.
33).
Die Frist ist durch die im Juli
2009 eingereichte Anfechtungsklage ge-wahrt worden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war
das
(ur-sprünglich)
klagende Land zur Erhebung der Anfechtungsklage aktivlegitimiert.
20
21
22
23
-
10
-
Das Land war bei Erhebung der Klage
zuständige Behörde
im Sinne
von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB.
Es war nicht gehalten,
von der
Verordnungsermächtigung nach §
1600 Abs.
6 Satz
1 BGB Gebrauch zu machen und eine Behörde zu bestimmen, um die ihm übertragene Ausführung des Gesetzes zu gewährleisten
(aA -
mit dem Berufungsgericht
-
Staudinger/Rauscher BGB [2011] §
1600 Rn.
107). Vielmehr konnte es
die Aufgabe durch die nach dem allgemeinen
Organisationsrecht zu-ständige Behörde
selbst wahrnehmen.

Die Revision macht zutreffend geltend, dass die Bundesgesetze nach Art.
83 GG von den Ländern grundsätzlich als eigene Angelegenheit auszufüh-ren
sind. Nach Art.
84 Abs.
1 Satz
1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren.
Der Bundesgesetzgeber darf dabei nicht in die Organisationshoheit der Länder eingreifen. In diesem Sinne ist auch die Vorschrift des §
1600 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
6 BGB auszulegen. Denn diese enthält lediglich eine Verordnungsermächtigung. Durch sie wird weder ein Zwang zur Einrichtung bestimmter Landesbehörden ausgeübt noch vorge-schrieben, in welcher Organisationsform die Aufgabe wahrzunehmen ist.
Die Revision weist zutreffend darauf hin,
dass der Begriff der Behörde vom Gesetzgeber
in vielfältigem Sinne verwendet wird
und allein mit der
Verwendung
des Begriffs der Behörde
daher kein
-
nach Art.
84 GG unzulässi-ger
-
Zwang zu einer bestimmten
Organisationsform verbunden ist. Der Begriff bleibt dementsprechend im vorliegenden Regelungszusammenhang nicht auf unselbständige Stellen öffentlicher Verwaltung
ohne eigene Rechtspersönlich-keit
beschränkt, sondern ermöglicht auch die Tätigkeit eines selbständigen Verwaltungsträgers. Dementsprechend haben einzelne Bundesländer die be-hördliche Vaterschaftsanfechtung auf die Landkreise und kreisfreien Städte und 24
25
26
-
11
-
somit auf rechtlich selbständige Verwaltungsträger übertragen (§
1 Abs.
1 Satz
1
AV-ZustV Brandenburg GVBl.
II 2009, S.
62;
§
1 Abs.
1 VatAnfZustV Niedersachsen
Nds. GVBl. 2008, 273).
Mangels anderweitiger Delegation des Anfechtungsrechts auf eine Be-hörde oblag die Wahrnehmung der in §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB vorgesehenen Behördenanfechtung nach Art.
83 GG dem Land. Nach §§
5 Abs.
2, 4 Abs.
1 Satz
2
des Berliner Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner
Verwaltung (AZG Berlin) wird die Zuständigkeit für die der Berliner Verwaltung durch Bundesgesetz zugewiesenen neuen
Aufgaben in der Form wahrgenommen, dass das Land als Rechtsträger von den zuständigen Bezirks-ämtern vertreten wird.
Diese waren bis zum Erlass der Ausführungsverordnung mangels einer gesetzlichen Zuweisung der Anfechtungsbefugnis an eine Behörde noch nicht parteifähig (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO
29.
Aufl. §
50 Rn.
25). Demnach war bis zum Erlass der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörde im Vaterschaftsanfechtungsverfahren vom 14.
Dezember 2010 das Land die zuständige Behörde im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB und konnte, vertre-ten durch das Bezirksamt, fristwahrend die vorliegende Klage erheben.
dd) Schließlich fehlt es bislang auch an Feststellungen zur biologischen
Vaterschaft

1599 BGB), so dass es entscheidend auf die Verfassungsmäßig-keit von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB ankommt.

ee) Dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit nach einer weiteren Sachaufklärung, die im vorliegenden Fall von den Vorinstanzen noch nicht ab-schließend durchgeführt worden ist, möglicherweise nicht beantwortet werden müsste, hindert die Vorlage durch den Senat nicht. Anders als in der
die Vorla-ge durch die Tatsachengerichte betreffenden Rechtsprechung
des Bundesver-27
28
29
30
-
12
-
fassungsgerichts ist der Bundesgerichtshof
als Revisionsgericht nicht in der Lage, die gebotenen Ermittlungen selbst durchzuführen (vgl. BVerfGE 24, 119, 133
f.). Die Feststellung und Würdigung des
Sachverhalts ist vielmehr dem Tatrichter vorbehalten. Eine die Revisionsinstanz abschließende Entscheidung unterscheidet sich auch dann, wenn sie das Gesamtverfahren nicht beendet, sondern die Sache zurückverweist, wesentlich von einer Zwischenentscheidung nach Art eines Beweisbeschlusses innerhalb derselben Instanz. Sie enthält in-haltlich eine Entscheidung über Rechtsfragen, sie hebt die bis dahin gültige Sachentscheidung
auf und bindet das untere Gericht im Rahmen der für die Aufhebung maßgebenden Begründung. Vor allem aber stellt sich die Frage der Prozessökonomie bei einer Zurückverweisung anders als bei einer Zwi-schenentscheidung in derselben Instanz. Der Gesichtspunkt, das Bundesver-fassungsgericht vor einer Überlastung mit Verfahren der konkreten Normenkon-trolle zu bewahren, tritt in diesem Fall nach der Rechtsprechung
des Bundes-verfassungsgerichts
hinter dem berechtigten Interesse der Verfahrensbeteilig-ten und der Gerichte, ein erneutes Durchlaufen des Instanzenzuges nach Mög-lichkeit zu vermeiden, zurück (BVerfGE 24, 119, 133
f.).
2. Somit kommt es für die vom Senat zu treffende Entscheidung auf
die Verfassungsmäßigkeit von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB an. Wäre die Norm anzu-wenden, so müsste das Berufungsurteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-wiesen werden. Da der Senat die Regelung für verfassungswidrig hält, hat er die Sache dem Bundesverfassungsgericht
vorzulegen.

31
-
13
-
III.
Der Senat ist der Überzeugung, dass die behördliche Vaterschafts-anfechtung nach §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB in ihrer derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung
wegen Verletzung von Art.
6 Abs.
5 GG verfassungswidrig ist
(ebenso OLG Bremen FamRZ 2011, 1073, AG Hamburg-Altona StAZ 2010, 306; vgl. auch Frank StAZ 2006, 281, 284; Helms StAZ 2007, 69, 71
f.; Genenger
FPR 2007, 155, 160).

1. Art.
6 Abs.
5 GG enthält nach der Rechtsprechung
des Bundesverfas-sungsgerichts
einen Verfassungsauftrag, der die Gleichstellung und Gleichbe-handlung aller Kinder ungeachtet ihres Familienstandes zum Ziel hat und den Gesetzgeber verpflichtet, nichtehelichen Kindern durch positive Regelungen die gleichen Bedingungen für ihre körperliche und seelische Entwicklung zu schaf-fen wie ehelichen Kindern (BVerfGE 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
40
mwN). Dabei darf sich der Gesetzgeber grundsätzlich nicht mit einer bloßen Annähe-rung der Stellung des nichtehelichen Kindes an die des ehelichen Kindes zu-frieden geben. Ein Kind darf wegen seiner nichtehelichen Geburt nicht benach-teiligt werden. Auch eine mittelbare Schlechterstellung nichtehelicher Kinder im Verhältnis zu ehelichen Kindern ist durch Art.
6 Abs.
5 GG verboten. Eine diffe-renzierende Regelung für nichteheliche Kinder ist verfassungsrechtlich nur ge-rechtfertigt, wenn sie aufgrund der unterschiedlichen tatsächlichen Lebenssitua-tion zwingend erforderlich ist, um das Ziel der Gleichstellung von nichtehelichen Kindern mit ehelichen Kindern zu erreichen. Fehlt es an solchen zwingenden tatsächlichen Gründen für die Ungleichbehandlung nichtehelicher
Kinder, lässt sich diese nur durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen, das mit Art.
6 Abs.
5 GG abzuwägen ist (BVerfGE 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
40 mwN).
32
33
-
14
-
An Art.
6 Abs.
5 GG ist auch die Zu-
oder Aberkennung eines bestehen-den Verwandtschaftsstatus
zu messen
(vgl. BVerfGE 25, 167).
Denn dieser ist Grundbedingung für zahlreiche elementare Rechte und Rechtspositionen wie etwa Elternverantwortung, Unterhalt, Erbrecht
und Staatsangehörigkeit. Zwar steht
es dem Gesetzgeber frei, die -
auch rückwirkende
-
Beseitigung eines Verwandtschaftsstatus, der nicht durch die leibliche Abstammung oder eine so-zial-familiäre Beziehung gedeckt ist, zu ermöglichen, was dann auch zum Ver-lust der Staatsangehörigkeit des Kindes führen kann (vgl. BVerfG
FamRZ 2007,
21, 22). Im Ausgangspunkt stehen dabei aber nichteheliche und eheliche Kin-der gleich, weil der rechtliche Status der Verwandtschaft mit dem Vater
in bei-den Fällen zunächst wirksam begründet worden ist. Es fällt demnach nicht nur in
den Schutzauftrag des Art.
6 Abs.
5 GG, bei jeweils gesicherter Vaterschaft die gleichen Bedingungen zu schaffen
(so etwa bei Zuerkennung von Unter-haltsansprüchen an den kinderbetreuenden Elternteil;
BVerfGE 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
55
ff. mwN), sondern auch die
Entziehung eines ein-mal erlangten rechtlichen Status nicht aus sachlich nicht gerechtfertigten Ge-sichtspunkten für eheliche und nichteheliche Kinder unterschiedlich auszuge-stalten.
2.
Der Gesetzgeber behandelt die durch Anerkennung und
die durch Geburt während bestehender Ehe begründete Vaterschaft auf unterschiedliche Weise.
a) Nach §
1600 Abs.
1 Nr.
5 BGB ist die zuständige Behörde (anfech-tungsberechtigte Behörde) in den Fällen des §
1592 Nr.
2 BGB (Anerkennung der Vaterschaft) berechtigt, die Vaterschaft anzufechten. Die behördliche An-fechtung setzt nach §
1600 Abs.
3 BGB
voraus, dass zwischen dem Kind und dem Anerkennenden keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeit-punkt der Anerkennung oder seines Todes bestanden hat und durch die Aner-34
35
36
-
15
-
kennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaub-ten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteiles geschaffen werden. Die Rege-lung ist durch das Gesetz zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vater-schaft vom 13.
März 2008 (BGBl.
I S.
313) eingefügt worden.
Mit der behördlichen Vaterschaftsanfechtung hat der Gesetzgeber eine Abhilfemöglichkeit für missbräuchliche Vaterschaftsanerkennungen geschaffen, die weder auf biologischer Vaterschaft noch auf einem -
angestrebten
-
sozialen Vater-Kind-Verhältnis beruhen (BT-Drucks. 16/3291 S.
1
f.). Dabei hat er dem Umstand Rechnung getragen, dass die (leibliche) Abstammung wie die sozial-familiäre Verantwortungsgemeinschaft gleichermaßen den Gehalt von Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG ausmachen (BVerfG
FamRZ 2003, 816, 820; BT-Drucks. 16/3291 S.
1
f.). Der Gesetzgeber hat das
Elternrecht berücksichtigt, indem er die Anfechtungsvoraussetzungen so ausgestaltet hat, dass die Anfechtung nur Erfolg haben kann, wenn kein auf leiblicher Abstammung oder auf einer sozial-familiären Beziehung beruhendes Eltern-Kind-Verhältnis besteht.
Die Anfechtung der Vaterschaft durch die Behörde ist allein für eine nach §
1592 Nr.
2 BGB begründete Vaterschaft vorgesehen und beschränkt sich so-mit auf
die Vaterschaft kraft Anerkennung.
b) Dagegen ergibt sich bei während einer bestehenden Ehe geborenen Kindern die Vaterschaft des mit der Mutter verheirateten Mannes kraft Gesetzes aus § 1592 Nr. 1 BGB. Bei durch eine
sogenannte
Scheinehe erwirkten Aufent-haltsvorteilen sieht das Gesetz die Möglichkeit eines behördlichen Antrags auf Aufhebung der Ehe nach §§
1314 Abs.
2 Nr.
5, 1316 Abs.
1 Nr.
1 BGB vor. Die Aufhebung der Ehe wirkt allerdings nicht zurück, sondern nur für die Zukunft
(vgl. Hepting FamRZ 1998, 713, 727
f.). Die durch
das Eheschließungsreform-gesetz vom 4.
Mai 1998 (BGBl.
I S.
833) eingefügte Regelung beruht auf einer 37
38
39
-
16
-
entsprechenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 13/9416
S.
27
f.). Eine Rückwirkung im Hinblick auf die Vaterschaftszuordnung des Ehemannes war bereits aufgrund der vorausgehenden Rechtslage ausge-schlossen, die selbst im Fall der (rückwirkenden) Nichtigerklärung der Ehe das Vater-Kind-Verhältnis ausdrücklich aufrechterhielt (§
1591 Abs.
1 Satz
1 Halb-satz
2 BGB in der bis 30.
Juni 1998 geltenden Fassung). An diesen Folgen für das Kindschaftsverhältnis ist durch das Eheschließungsreformgesetz nichts geändert worden.
Eine Anfechtung der durch eine zu Aufenthaltszwecken geschlossenen Ehe begründeten Vaterschaft sieht das Gesetz nicht vor,
und zwar auch dann nicht,
wenn die Ehe
als sogenannte
Scheinehe gemäß §§
1313, 1314 Abs.
1 Nr.
5, 1316 Abs.
1 Nr.
1 BGB aufgehoben wurde.
c)
Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass eheliche und nichteheli-che Kinder in vergleichbaren Situationen, namentlich in Bezug auf die Begrün-dung und den Bestand eines Verwandtschaftsverhältnisses bei jeweils miss-bräuchlicher Statusbegründung, unterschiedlich behandelt werden. Daraus, dass sich die Verwandtschaft im Fall des §
1592 Nr.
1 BGB
nur mittelbar aus der Ehe des Mannes mit der Mutter ergibt, während die Anerkennung der Va-terschaft das Verwandtschaftsverhältnis unmittelbar begründet, ergeben sich jedenfalls im Hinblick auf die Beseitigung des Status nach aufgehobener Ehe keine wesentlichen Besonderheiten,
die eine Besserstellung der ehelichen Ab-stammung rechtfertigen könnten.
3. Zwingende Gründe für eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft liegen nicht vor. Die bestehenden Besonderheiten der ehelichen Abstammung können es jedenfalls nach Aufhebung einer Scheinehe nicht rechtfertigen, dass der Status dem nichtehelichen Kind auf An-40
41
42
-
17
-
trag einer staatlichen Behörde genommen wird, während er dem ehelichen Kind erhalten bleibt.
a) Der mit einer sogenannten
Scheinehe (Aufenthaltsehe) verbundene Rechtsmissbrauch ist allerdings typischerweise zunächst auf die Person des Ehegatten bezogen, der durch die Statusbegründung unmittelbar begünstigt wird. Die Herbeiführung von Aufenthaltsvorteilen für ein später geborenes Kind mag demgegenüber in vielen Fällen nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge sein (vgl. Helms StAZ 2007, 69, 71). Auf den subjektiven Zweck der jeweiligen Sta-tusbegründung kann indessen nicht entscheidend abgestellt werden, zumal dieser auch bei der Anerkennung
nach der derzeitigen Ausgestaltung des be-hördlichen Anfechtungsrechts nicht ausschlaggebend ist (vgl. BT-Drucks. 16/3291 S.
14). Das Gesetz erfasst demnach auch den Fall, dass eine Verbes-serung des Aufenthaltsstatus von dem die Anerkennung erklärenden Mann nicht beabsichtigt war. Überdies läuft der gesetzliche Zweck der Aufhebung ei-ner Scheinehe weitgehend leer, weil die Mutter unabhängig von der Ehe eine Aufenthaltserlaubnis aus der Personensorge für das Kind herleiten kann, das seinen Status durch die Eheaufhebung nicht
verliert. Zwar dürfte sich die Ein-gehung einer Scheinehe durch hier vorgesehene präventive Maßnahmen (§
13 Abs.
2 PStG)
effizienter verhindern lassen als die Abgabe einer missbräuchli-chen Vaterschaftsanerkennung (vgl. allerdings für die Anerkennung vor dem Standesbeamten §
44 Abs.
1 Satz
3 PStG). Auch dadurch wird aber nur ein mehr oder weniger großer Teil der Fälle erfasst, während es bei durchgeführter Eheschließung und späterer Aufhebbarkeit bei der Ungleichbehandlung ver-bleibt.
b) Der Schutz der Ehe
nach Art.
6 Abs.
1 GG
rechtfertigt die Ungleichbe-handlung nicht. Da Art.
6 Abs.
5 GG fordert, nichtehelichen Kindern gleiche Le-bensbedingungen wie ehelichen Kindern zu schaffen, untersagt die Verfas-43
44
-
18
-
sungsnorm zugleich eine Privilegierung ehelicher Kinder, die mit dem Schutz der Ehe aus Art.
6 Abs.
1 GG begründet wird, weil dies dem Gleichstellungsge-bot gerade zuwiderliefe (BVerfGE 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
55). Vor al-lem bleibt dem während bestehender Ehe geborenen Kind der Status auch dann
erhalten, wenn die Ehe nach §§
1313, 1314 Abs.
2 Nr.
5 BGB aufgehoben worden ist, auch wenn in diesem Fall vom Gesetz im Hinblick auf die Schei-dungsfolgen keine nachwirkende Solidarität gefordert wird, die dem Schutz des Art.
6 Abs.
1 GG unterfallen könnte (vgl. §
1318 BGB). Die Vergleichbarkeit der jeweiligen Ausgangslage bei der nichtehelichen und der ehelichen Abstammung (vgl. BVerfG
Beschluss vom 2.
Mai 2012 -
1
BvL
20/09
-
juris Rn.
79) wird über-dies bereits dadurch gewährleistet, dass mangels biologischer Abstammung und einer sozial-familiären Beziehung in beiden Fällen für ein Eltern-Kind-Verhältnis keine hinreichende Grundlage besteht.

c) Die unterschiedliche Behandlung lässt sich auch nicht damit rechtferti-gen, dass sich das Gesetz in zulässiger Weise auf die Bekämpfung einzelner, besonders verbreiteter oder gravierender Missbrauchsformen beschränken könnte. Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts niemand darauf berufen, dass ein von ihm begangenes Unrecht deshalb nicht zu ahnden sei, weil andere, vergleichbare Begehungsformen vom Gesetz nicht geahndet
werden (vgl. BVerfGE 50, 142 =
NJW 1979, 817 juris Rn.
59 aE; "keine Gleichheit im Unrecht"). Darin liegt indessen noch keine hin-reichende Begründung dafür, dass die Vaterschaft nach einer aufgehobenen Scheinehe Bestand hat, während die Vaterschaft durch Anerkennung von staat-licher Seite beseitigt werden kann. Denn das nichtehelich geborene Kind ist am Rechtsmissbrauch nicht beteiligt und hat von Verfassungs wegen einen An-spruch auf gleichen Schutz wie das ehelich geborene Kind. Dass das Kind bei der Vaterschaftsanerkennung zum Objekt der missbräuchlichen Rechtsgestal-tung geworden ist, darf seinen Schutz vor Verlust des ihm von der Rechtsord-45
-
19
-
nung zuerkannten Status nicht schwächen. Dementsprechend ist hier aus-schließlich auf die Rechtsstellung des Kindes abzustellen.
Zwar verdient der jeweils auf missbräuchlicher Gestaltung beruhende Status im einen wie im anderen Fall keinen Schutz durch die Rechtsordnung. Der Gesetzgeber wäre daher nicht gehindert, nach Aufhebung einer sogenann-ten
Scheinehe auch die behördliche Anfechtung einer durch sie vermittelten Vaterschaft zu ermöglichen. Bei seiner Entscheidung, ob der Status auf Antrag einer staatlichen Behörde beseitigt werden kann oder nicht, ist er indessen zur Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder verpflichtet.

4. Auch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigt die Ungleichbehand-lung nicht.
Wie ausgeführt, ist der Schutz der Ehe nach Art.
6 Abs.
1 GG jeden-falls
dann nicht mehr berührt, wenn eine Scheinehe vom Gericht aufgehoben worden ist.
5. Bei der unterschiedlichen Behandlung ehelicher und nicht ehe-
licher Kinder handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzge-bers. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erhobene Bedenken gegen
die unterschiedliche
Behandlung der Vaterschaft kraft Anerkennung und kraft Ehe (vgl. etwa Helms Stellungnahme zum Gesetzentwurf an den Rechtsaus-schuss des Bundestags vom 17.
Mai 2007 S.
7
f., 13, abrufbar unter www.gesmat.bundesgerichtshof.de
Stand: 30.
Mai 2012) haben ihm keine Ver-anlassung dazu gegeben, die behördliche Anfechtung auch auf die Vaterschaft nach §
1592 Nr.
1 BGB zu erstrecken. Demnach ist eine Auslegung der Anfech-tungsvorschrift, die bereits aufgrund der bestehenden Rechtslage zu einer Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder führt, nicht möglich (zu-treffend OLG Bremen FamRZ 2011, 1073, 1075). Eine verfassungskonforme Auslegung gegen den Willen des Gesetzgebers ist schließlich nicht zulässig 46
47
48
-
20
-
(vgl. Senatsurteil vom 24.
Juni 2009 -
XII
ZR
161/08
-
FamRZ 2009, 1477 Rn.
28 mwN).

Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 09.10.2009 -
26 F 3954/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2010 -
3 UF 123/09 -

Meta

XII ZR 90/10

27.06.2012

Bundesgerichtshof XII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2012, Az. XII ZR 90/10 (REWIS RS 2012, 5235)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 5235

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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