Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2014, Az. VII ZR 60/14

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 60/14
Verkündet am:
18. Dezember 2014
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] §§ 133 [X.], [X.]; VO[X.]/[X.] §
2 Nr. 5
Die Anwendung der Grundsätze der Mehrvergütung bei verzögerter Vergabe kommt auch bei einem [X.]aukonzessionsvertrag in [X.]etracht (Fortführung von [X.], Urteil vom 11.
Mai
2009 -
VII ZR 11/08, [X.]Z 181, 47).
[X.], Urteil vom 18. Dezember 2014 -
VII ZR 60/14 -
O[X.]

[X.]

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2014 durch [X.]
[X.], [X.], Dr.
Kartzke, Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Grundurteil des 16. Zivil-senats des [X.] vom 14. Februar 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem
und hilfsweise aus eigenem
Recht einen Anspruch wegen einer [X.]auzeitverschiebung auf der Grundlage eines nach öffentlicher Ausschreibung geschlossenen [X.]aukonzessionsvertrags gel-tend.
Die [X.]eklagte schrieb im März 2005
im Verhandlungsverfahren
europa-weit einen Investorenwettbewerb für Planung, Finanzierung, Errichtung und [X.]e-trieb eines [X.] für ein Fußballstadion aus.
Die Ausschreibung sah keine 1
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[X.]auzeit vor. An der Ausschreibung beteiligte sich eine [X.], aus der die [X.] hervorging. Diese [X.] erstellte unter
dem 29.
Juni
2005 ein Angebot. [X.]estandteil des Angebots war ein [X.]auzeitplan, der eine [X.]auzeit von Januar 2006 bis April 2007 beinhaltete.
Zudem wies das Angebot auf "Voraussetzungen"
hin, von denen die [X.]ieterge-meinschaft ausgegangen sei.
Eine dieser Voraussetzungen war die "Gültigkeit der VO[X.]/[X.]". Nach Aufforderung der [X.]eklagten überreichte die [X.]ietergemein-schaft
unter dem 14.
Oktober
2005 ein ergänzendes Angebot mit [X.]. Die
Angebote vom 29. Juni und 14.
Oktober
2005 sollten den Zuschlag erhalten. Dazu kam es aber zunächst nicht, weil mehrere Vergaberü-gen von Konkurrenten erhoben wurden, deren [X.]earbeitung bis März 2007 dau-erte.
Unter dem 27.
März
2007 teilte die [X.] der [X.]eklagten Folgendes mit:
"Durch die massiven Verzögerungen war es uns nicht mehr mög-lich, unsere Nachunternehmer an die ursprünglichen [X.] zu binden. Wir werden daher nicht umhinkommen, zum Zeit-punkt der [X.]eauftragung unseres Angebotes bezogen auf zeitliche wie vergütungsmäßige Auswirkungen unser Angebot auf der Grundlage von §
2
Nr.
5 VO[X.]/[X.] neu zu kalkulieren und Ihnen die Anpassungen mitzuteilen. Ausgangspunkt bleibt dabei selbstver-ständlich die Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Üb-rigen der endverhandelte [X.]aukonzessionsvertrag.
Diese Preisanpassung auf der Grundlage von §
2
Nr.
5 VO[X.]/[X.] entspricht geltendem
Recht und wurde von der Rechtsprechung mehrfach ausdrücklich im vorbezeichneten Sinne entschieden.

Wir sind bereit, unseren [X.]eitrag für die kurzfristige Realisierung des Projekts dergestalt zu erbringen, dass die Überprüfung der durch die zeitliche Verzögerung entstandenen Ansprüche aus §
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Nr.
5 VO[X.]/[X.] zunächst zurückgestellt wird und z.[X.]. durch eine ge-meinsame [X.]egutachtung möglichst einvernehmlich geklärt wird."
Eine Preisanpassung wegen des Zeitablaufs lehnte die [X.]eklagte ab.
Am 3.
Mai
2007 erteilte die [X.]eklagte der [X.] den [X.] "auf der
Grundlage der Angebote vom 29.
Juni und 14.
Oktober
2005 sowie des [X.] mit Stand vom 3. Mai 2007".
Der "endverhandelte Vertrag"
([X.]aukonzessionsvertrag)
enthielt unter [X.], §
1 Nummer 3 folgende
Regelung:
"Der Ersatzneubau ist spätestens 24 Monate nach Vorliegen einer vollziehbaren [X.]augenehmigung fertig zu stellen. Der Konzessionär verpflichtet sich, spätestens fünf Monate nach Rechtswirksamkeit des Vertrags einen genehmigungspflichtigen [X.]auantrag bei der zuständigen Stelle einzureichen."
Am 4.
Mai 2007 unterzeichneten die [X.]eklagte und die Stadion D. Pro-jektgesellschaft KG den [X.]aukonzessionsvertrag. Der Vertrag beinhaltete, dass die [X.] einen Ersatzneubau für ein Fußballstadi-on errichtet und diesen dem im Stadion beheimateten Fußballverein als Haupt-mieter für 30 Jahre zur Verfügung stellt. Die Höhe des Mietzinses wurde nach der Ligazugehörigkeit des Fußballvereins gestaffelt. Als Leistung der [X.]eklagten sah
der Vertrag einen einmaligen [X.]aukostenzuschuss von 4,6
Mio.

i-che [X.]etriebskostenzuschüsse vor, um den Refinanzierungsaufwand der [X.] von
knapp 41
Mio.

bei Annuitäten von 2,54
Mio.

Die von der [X.] geforderte Preisanpas-sung berücksichtigt der Vertrag nicht. Unmittelbar vor Unterzeichnung des [X.] teilte die [X.] der [X.]eklagten mit:
"Der [X.]aukonzessionsvertrag wird nunmehr zu [X.] unterzeichnet. Wie angekündigt werden hiermit vor Ver-4
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tragsunterzeichnung Mehrkosten aufgrund der verzögerten [X.]serteilung dem Grunde nach entsprechend § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] angemeldet."
Auf Intervention der [X.]eklagten formulierte die [X.] das Schreiben wie folgt neu:

"Der [X.]aukonzessionsvertrag wird nunmehr durch die [X.] zu Dokumentationszwecken unterzeichnet. Wir bestätigen hiermit nochmals unsere Rechtsposition im Schreiben vom 27. März 2007, die von der [X.] zurück gewiesen wird."
Mit der Durchführung der [X.]auarbeiten beauftragte die Stadion D. Projekt-gesellschaft KG
die Klägerin als Generalübernehmerin. Die wegen des [X.] Zuschlags angemeldeten Ansprüche trat sie an die Klägerin ab.
Die Klägerin hat die [X.]eklagte vor dem [X.] auf Zahlung einer Mehrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] von ca. 6,5
Mio.

in Anspruch ge-nommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil bereits dem Grunde nach kein Anspruch bestehe. Dagegen hat sich die Klägerin mit der [X.]erufung gewandt und ihren Anspruch neu berechnet, indem sie die tatsächlich entstan-denen [X.]aukosten mit den Kosten verglichen hat, die sie bei Einhaltung der [X.] [X.]auzeit hätte tragen müssen. Aus dieser [X.]erechnung hat sie einen Anspruch von knapp 3,2
Mio.

cht hat die Parteien
im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 23.
Februar
2013 darauf hingewiesen, dass es an einer Einigung der Vertragsparteien über die Höhe der Vergütung der [X.]eklagten fehlen könne und deshalb eine Abrechnung des [X.]auprojekts nach §
632 Abs.
2 [X.]G[X.] in [X.]etracht komme. Auf dieser [X.] hat die Klägerin einen Restvergütungsanspruch von ca. 5,1
Mio.

und diesen im Umfang des [X.]erufungsantrags zum Gegenstand des [X.]erufungs-verfahrens gemacht. Die [X.]eklagte ist dem nach Grund und
Höhe entgegenge-8
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treten, hat aber unstreitig gestellt, dass ein gegebenenfalls
dem Grunde nach berechtigter Anspruch aus §
632 Abs.
2 [X.]G[X.] in irgendeiner Höhe bestehe. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien sich mit einer Entscheidung des [X.]eru-fungsgerichts im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Das [X.]erufungsgericht hat durch Grundurteil einen
sich aus §
632 Abs.
2 [X.]G[X.] ergebenden [X.] für gerechtfertigt erklärt. Dagegen wendet sich die [X.]eklagte mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision und begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
der [X.]eklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur
Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht dem Grunde nach ein [X.] zu, soweit ihre [X.]auleistung nach den Maßstäben einer üblichen Vergü-tung nicht abgegolten worden sei,
§§ 631, 632 Abs. 2 [X.]G[X.]. Über die Vergütung hätten sich die Vertragsparteien am 3./4.
Mai
2007 nicht geeinigt. Ein Angebot der [X.] habe nicht mehr vorgelegen. Diese habe klar, und zwar noch kurz vor Unterzeichnung des [X.]aukonzessionsvertrages, zum Ausdruck gebracht, nicht länger an dem angebotenen Preis festhalten zu können. Es ha-11
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be deshalb ein Dissens bestanden, der aber entgegen der Auslegungsregel des §
154 Abs.
1 [X.]G[X.] nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führe, weil sich die Parteien trotz des offenen Vergütungspunktes erkennbar hätten vertraglich bin-den wollen. Die bestehende [X.] sei unter Heranziehung von §
632 Abs.
2 [X.]G[X.] zu schließen.
Dem stehe die Struktur des [X.]aukonzessionsvertra-ges nicht entgegen.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der [X.]aukonzessionsvertrag ent-halte zur Vergütung einen Dissens, und die daraus folgende [X.] sei unter Heranziehung von § 632 Abs. 2 [X.]G[X.] zu schließen, ist von [X.] beeinflusst.
a) Die tatrichterliche Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige [X.] oder Denkgesetze vorliegen oder die Auslegung auf Verfahrensfehlern be-ruht ([X.], Urteil vom 26.
Juni
2014

VII
ZR
289/12, [X.], 1773 Rn.
13 = NZ[X.]au 2014, 555). Das [X.]erufungsurteil beruht auf der Außerachtlassung der Auslegungsregel des §
133 [X.]G[X.], dass für das Verständnis von Willenserklä-rungen der Wille der Vertragsparteien maßgeblich ist.
Die deshalb notwendige neue Auslegung des [X.]aukonzessionsvertrags kann der Senat selbst vorneh-men, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
b) Die Vertragsparteien
haben den [X.]aukonzessionsvertrag auf der Grundlage des in den
Angeboten
der [X.] vom 29.
Juni und 15
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14.
Oktober
2005 entwickelten Konzepts geschlossen. Abweichendes hat die [X.] nicht erklärt. Im Schreiben vom 27.
März 2007
weist sie ausdrücklich darauf hin, dass sie ihren Anspruch auf Mehrkostenvergütung auf der "Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Übrigen des endverhan-delten [X.]aukonzessionsvertrags"
geltend macht. Hierauf nimmt die [X.]ieterge-meinschaft mit dem Schreiben vom 4.
Mai
2007
[X.]ezug. Es war daher der Wille der [X.], den [X.]aukonzessionsvertrag so zu schließen wie [X.]. Die [X.] hat allein die Rechtsauffassung vertreten, aus dem geschlossenen [X.] mit § 2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] ergebe sich der von ihr geltend gemachte Anspruch. Deshalb hat sie im Schreiben vom 27.
März
2007 vorgeschlagen, den [X.]aukonzessionsvertrag abzuschließen, um im Rahmen der Vertragsdurchführung die [X.]erechtigung der Forderung zu [X.].
Mit diesem Willen der [X.] und mit dem Willen der [X.]eklag-ten, dem Vergütungsanspruch die Angebote vom 29.
Juni und 14.
Oktober
2005 zugrunde zu legen, ist es unvereinbar, einen zur Unwirksam-keit der Vergütungsabrede führenden Dissens anzunehmen und die Vergütung nach § 632 Abs. 2 [X.]G[X.] zu bestimmen.
Dieses Auslegungsergebnis wird durch die weitere Vertragsabwicklung bestätigt. Die aus der [X.] her-vorgegangenen Gesellschaften führten das [X.]auvorhaben durch und berechne-ten parallel die Mehrkosten wegen einer [X.]auzeitverschiebung und klagten diese ein.
Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die [X.] habe mit dem Schreiben vom 4.
Mai 2007 darauf hingewiesen, den Vertrag "nunmehr zu Dokumentationszwecken zu unterzeichnen", folgt daraus nichts anderes. Mit einer Dokumentation soll nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Absicht bekundet und durch Dokumente bewiesen werden. Dementsprechend 19
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hat die [X.] den
[X.]aukonzessionsvertrag mit dem gewollten Inhalt unterzeichnet.
c) Auf dieser Grundlage sind die Willenserklärungen der Vertragsparteien dahingehend auszulegen, dass der [X.]aukonzessionsvertrag in der unterzeichne-ten Fassung dem
Willen aller [X.]eteiligten entsprach. Offen blieb allein die Rechtsfrage, ob sich aus dem
[X.]aukonzessionsvertrag ein Anspruch auf Mehr-kostenvergütung aus §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] wegen einer [X.]auzeitverschiebung
ergibt.
Soweit das [X.] ausgeführt hat, worauf die Revision [X.]ezug nimmt, die Vertragsparteien hätten mit der Vertragsgestaltung den von der [X.]ie-tergemeinschaft dem Grunde nach geltend gemachten Anspruch auf [X.] ausgeschlossen, entspricht diese Auslegung ebenfalls nicht dem Willen der Vertragsparteien. Ebenso wie die [X.] war die [X.]e-klagte daran interessiert, den [X.]aukonzessionsvertrag abzuschließen und die Frage der [X.]erechtigung einer Mehrkostenvergütung im Zuge der Durchführung des [X.]auvorhabens zu klären. Dementsprechend hat die [X.]eklagte an der [X.] [X.] vom 4.
Mai 2007 mitgewirkt, um die politische Sprengkraft der ursprünglich beabsichtigten Formulierung ("Nach Ermittlung der Mehrkosten wird Ihnen die Höhe des [X.] mitgeteilt") zu vermeiden.
Daraus folgt der übereinstimmende Wille der Parteien, mit dem Abschluss des [X.]aukonzessionsvertrags den geltend gemach-ten Anspruch auf Mehrkostenvergütung nicht auszuschließen.
2. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das [X.]erufungsgericht
zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuver-weisen. Damit erhalten die Parteien Gelegenheit, über das [X.]estehen und den Umfang eines Anspruchs auf Mehrkostenvergütung wegen einer [X.]auzeitver-schiebung
mündlich
zu verhandeln.
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Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass nach den bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch der Klägerin in Anlehnung an die Grundsätze des
§ 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] dem Grunde nach besteht.
a) Die Vertragsparteien haben die Geltung der VO[X.]/[X.] vereinbart. Die [X.] hat die Geltung der VO[X.]/[X.] zur Grundlage ihrer Angebote gemacht. Das hat die [X.]eklagte akzeptiert. Weder aus dem Zuschlag noch aus dem [X.]aukonzessionsvertrag, die auf die Angebote der [X.] [X.]e-zug nehmen, ergibt sich anderes.
b) Die Frage der Anpassung der [X.]auzeit und des Vergütungsanspruchs im Wege ergänzender Auslegung des [X.]auvertrags bei Zuschlagsverzögerung aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens war bereits Gegenstand mehrerer Ent-scheidungen des Senats. Daraus ergeben sich folgende Grundsätze:
Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfverfahren verzögerten
öffentli-chen Vergabeverfahren über [X.]auleistungen erfolgt auch dann zu den angebo-tenen Fristen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt [X.], wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur [X.]auzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält. Die im Rahmen des §
150 Abs.
2 [X.]G[X.] gelten-den Grundsätze erfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, will er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen, dies in der
Annahmeer-klärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Fehlt es daran, kommt der Vertrag zu den [X.]edingungen des Angebots zustande ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2009

VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
34
f.; Urteil vom 22.
Juli
2010

VII ZR 213/08, [X.]Z 186, 295
Rn.
19; Urteil vom 25.
November
2010

VII
ZR
201/08, [X.], 503 Rn. 14 = NZ[X.]au 2011, 97).
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Der so zustande gekommene [X.]auvertrag ist, wenn die Parteien sich im Nachhinein nicht einigen,
ergänzend dahin auszulegen, dass die [X.]auzeit unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergü-tungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] anzupas-sen
sind ([X.],
Urteil vom 11.
Mai
2009

VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
44
ff.). Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-tung gilt bei einem [X.]auvertrag nicht unabhängig von der Leistungszeit, weil [X.] regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des [X.] hat ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR
213/08, [X.]Z 186, 295 Rn. 25). Vereinbaren die Parteien nach dem Zuschlag neue Fristen und Termine, ohne sich zu den Folgen dieser Änderung zu einigen, verbleibt es deshalb bei der Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs in [X.] an §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] ([X.], Urteil vom 26.
November
2009

VII
ZR
131/08, [X.], 455 Rn.
13 = NZ[X.]au 2010, 102).
c) aa) Die [X.]eklagte hat mit dem Zuschlag vom 3. Mai 2007 die Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 einschließlich des von der [X.]ietergemein-schaft aufgestellten [X.]auzeitplans angenommen.
In dem Zuschlag wird an erster Stelle auf die Angebote der [X.]ieterge-meinschaft [X.]ezug genommen. Damit war der in den Angeboten genannte [X.]au-zeitplan [X.]estandteil des Zuschlags. Soweit in dem Zuschlag des Weiteren auf den "[X.] mit Stand 3. Mai 2007"
verwiesen wird, ergibt sich daraus im Ergebnis nichts anderes. Zwar enthielt der "endverhandelte [X.]"
in [X.], § 1, Nummer
3 eine vom [X.]auzeitplan abweichende Regelung. Dass diese vorrangig gelten sollte, ergibt sich aber mit der erforderlichen Klarheit und Unzweideutigkeit weder aus dem Zuschlag selbst noch aus den für die [X.]ieter-gemeinschaft erkennbaren Umständen.
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Der Zuschlag nennt die Angebote und den [X.]aukonzessionsvertrag ohne Einschränkungen gleichberechtigt nebeneinander. Ein
Vorrangverhältnis könnte sich aber aus dem Verhandlungsergebnis ergeben, wenn die Vertragsparteien ohne Streit über die [X.]auzeit und die Vergütung endverhandelt hätten. Das war aber nicht der Fall. Während die [X.] die Auffassung vertrat, [X.]auzeit und Vergütung seien anzupassen, meinte die [X.]eklagte, nur die [X.]auzeit bedürfe einer Neuregelung. Dieser Streit der Parteien war, wie das Schreiben der [X.] vom 4. Mai 2007 zeigt, nicht geklärt. Die Vertragspar-teien rangen vielmehr um eine
pragmatische Lösung, die einen [X.]aubeginn er-möglichte, jedoch die unterschiedlichen Rechtsauffassungen unberührt ließ. Wenn vor diesem Hintergrund die Angebote der [X.] und der [X.]aukonzessionsvertrag, ohne ein Vorrangverhältnis zum Ausdruck zu
bringen, nebeneinander genannt werden, ist das eine den unterschiedlichen Auffassun-gen der Vertragsparteien geschuldete Formulierung, die die [X.] nicht anders verstehen musste. Die Geltung der im [X.]aukonzessionsvertrag vor-gesehenen [X.]auzeit hätte den Zusammenhang von [X.]auzeit und Vergütung auf-gehoben, der für die [X.] erkennbar von besonderer [X.]edeutung war.
bb) Die Lücke des
mit dem Zuschlag geschlossenen Vertrags
haben die Vertragsparteien
hinsichtlich der [X.]auzeit durch die Zeichnung des [X.]aukonzes-sionsvertrags geschlossen. Da der [X.]aukonzessionsvertrag aber keine Rege-lung zu einer Mehrkostenvergütung enthält, ist diese [X.] in [X.] an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] zu schließen.
Daran ändert nichts der Umstand,
dass es der [X.]eklagten darauf ankam, ihre eigene finanzielle [X.]e-teiligung so gering wie möglich zu halten. Jedem Auftraggeber ist daran gele-gen, den kalkulierten Kostenrahmen nicht zu überschreiten. Das rechtfertigt aber nicht, durch Änderungen der [X.]auzeit,
die der Auftragnehmer nicht zu ver-30
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treten hat, das vermutete Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung ein-seitig zu Lasten des Auftragnehmers zu verschieben.
d) Die Eigenart des hier maßgeblichen [X.]aukonzessionsvertrags steht einer
Anlehnung an die Grundsätze des
§
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] nicht entgegen.
Eine [X.]aukonzession ist nach §
22 VO[X.]/A (vgl. auch § 32 VO[X.]/[X.]) ein Vertrag über die Durchführung eines [X.]auauftrags, bei dem die Gegenleistung für die [X.]auarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich
der Zahlung eines Preises be-steht.
[X.]esteht das Entgelt ausschließlich in dem Recht, die bauliche Anlage zu nutzen, und ist der Konzessionär frei in der Gestaltung des Nutzungsrechts, kann möglicherweise eine Anlehnung an die Grundsätze des
§
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] ausgeschlossen sein, wenn durch die Einräumung des Nutzungsrechts das wirtschaftliche Risiko vollständig auf den Konzessionär verlagert wird (vgl. [X.] in Kapellmann/[X.],
VO[X.] Teile A und [X.], 4.
Aufl., §
22 VO[X.]/A Rn.
42, 47). Das kann dahingestellt bleiben. Denn die Vertragsparteien haben neben der Übertragung des Nutzungsrechts einen einmaligen [X.]aukos-tenzuschuss und jährliche [X.]etriebskostenzuschüsse vorgesehen. Zudem wurde die [X.] in der [X.] einge-schränkt. Diese Vertragsgestaltung beruhte auf dem von der [X.]eklagten verfolg-ten Zweck, dem örtlichen Fußballklub zu festgelegten [X.]edingungen die Nutzung des Stadions zu ermöglichen. Zugleich sollte es der [X.] ermöglicht werden, ihren Refinanzierungsaufwand zu sichern. Damit haben die Vertragsparteien mit der Erteilung der Konzession das wirtschaftliche Risiko nicht (vollständig)
auf die [X.] verlagert. Die Anlehnung an die Grundsätze des §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.], der das [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung sichern will, ist
also gerechtfertigt.

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e) Für die Ermittlung der Höhe der
zu zahlenden Mehrvergütung sind die-jenigen Mehrkosten
maßgeblich, die ursächlich auf die Verschiebung der [X.]au-zeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich aus der Differenz zwischen den Kos-ten, die tatsächlich angefallen sind,
und den Kosten, die bei Erbringung der [X.]auleistung in dem angebotenen Zeitraum hätten
aufgewendet werden
müssen ([X.], Urteil vom 10.
September
2009

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ZR
152/08, [X.], 1901 Rn.
42 =
NZ[X.]au 2009, 771; Urteil vom 8.
März
2012

VII
ZR
202/09, [X.], 939 Rn. 16 = NZ[X.]au 2012, 287).
Diese Grundsätze sind unter [X.]erück-sichtigung etwaiger
[X.]esonderheiten des [X.]aukonzessionsvertrags anzuwenden.
[X.]
[X.]
Kartzke

Jurgeleit
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.07.2012 -
4 O 3189/11 -

O[X.], Entscheidung vom 14.02.2014 -
16 U 1480/12 -

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