Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2005, Az. VIII ZR 394/03

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. März 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 543 Abs. 1

Zieht der (vorläufige) Insolvenzverwalter, der für das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines [X.] bestellt worden ist, die Miete von dem [X.] ein, so ist er verpflichtet, die vereinnahmte Miete in der geschuldeten Höhe an den [X.] weiterzuleiten (im Anschluß an [X.] 151, 353). Erklärt er dennoch, er werde die Miete nicht weiterleiten, so ist der [X.] zur fristlosen Kündi-gung des [X.] berechtigt, auch wenn ein Zahlungsrückstand im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 [X.] noch nicht entstanden ist.

[X.], Urteil vom 9. März 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. Leimert und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Die von ihrem Streithelfer geführte Revision der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 7. Juli 2003 wird zurückgewiesen. Der Streithelfer der Beklagten hat die Kosten des [X.] einschließlich der dem Streithelfer des [X.] entstandenen Kosten zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten im Rahmen der Widerklage über den Ersatz von Aufwendungen, die der Beklagten dadurch entstanden sind, daß sie als [X.] des [X.] Leistungen auf eine angebliche Mietschuld des [X.] erbracht hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit [X.] hatte der Streithelfer des [X.] (künftig: [X.]) seine Eigentumswohnung in dem Anwesen [X.]in [X.] an die [X.] als gewerbliche Zwischenmieterin (künftig: Zwischenmieterin) vermietet; diese vermietete die Wohnung am 7. Juli 2000 an den Kläger weiter. Die vertraglich vereinbarte Kaution in Höhe von - 3 -

3.270 DM stellte der Kläger durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten zu Gunsten der Zwischenmieterin. Im November 2000 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Zwischenmieterin beantragt. Zum vorläufigen Insolvenzver-walter bestellte das Amtsgericht den Streithelfer der Beklagten (künftig: [X.]). Dieser teilte den Wohnungseigentümern, die ihre Eigentums-wohnungen an die Zwischenmieterin vermietet hatten, mit Schreiben vom 6. Dezember 2000 mit, er werde zwar zunächst bis zur Eröffnung des [X.] die Miete von den Mietern der Zwischenmieterin einziehen, aufgrund des vom Amtsgericht erlassenen allgemeinen [X.] er sich aber gehindert, die eingehenden Beträge an die Vermieter [X.]; die Eröffnung des Insolvenzverfahrens werde voraussichtlich am 1. Fe-bruar 2001 erfolgen. Daraufhin kündigte der [X.] mit Schreiben vom 12. Dezember 2000 das Zwischenmietverhältnis mit der Zwischenmieterin frist-los. Hierüber unterrichtete er den Kläger und forderte ihn zugleich auf, künftig die Miete nicht mehr an die Zwischenmieterin, sondern unmittelbar an ihn, den [X.], zu zahlen. Dieser Aufforderung kam der Kläger ab Januar 2001 nach. Am 27. Februar 2001 kündigte der Insolvenzverwalter seinerseits das Zwischenmietverhältnis der Zwischenmieterin mit dem [X.] zum 31. Mai 2001. Mit Schreiben vom 7. November 2001 trat die Zwischenmieterin im [X.] mit dem Insolvenzverwalter an die Beklagte heran und erklärte, daß sie wegen eines Mietrückstandes des [X.] in Höhe von 6.935 DM die [X.] in vollem Umfang in Anspruch nehme. Daraufhin kündigte die [X.] am 16. November 2001 dem Kläger schriftlich an, daß sie zum - 4 -

28. November 2001 eine Zahlung aus der Bürgschaft zu leisten beabsichtige. Obwohl der Kläger mit Schreiben vom 22. November 2001 unter ausführlicher Darlegung seiner Rechtsauffassung der Beklagten mitteilte, daß ein Anspruch der Zwischenmieterin ihm gegenüber nicht bestehe, zahlte die Beklagte im [X.] mit dem Insolvenzverwalter in der Folgezeit den [X.] an die Zwischenmieterin und belastete das Kontokorrentkonto des [X.] mit dem entsprechenden Betrag. Da die Beklagte die Belastung trotz Aufforderung des [X.] nicht rück-gängig machte, erhob der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Feststellung, daß ihr ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 3.270 DM nebst Neben-forderungen nicht zustehe. Nach Erhebung einer Widerklage auf Zahlung von 1.671,93 • haben die Parteien die Feststellungsklage übereinstimmend für er-ledigt erklärt. Das Amtsgericht hat der Widerklage stattgegeben, das [X.] hat sie auf die Berufung des [X.] abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Streithelfer der Beklagten die Wiederher-stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat sich an dem Revisions-verfahren nicht beteiligt. Der Kläger und sein Streithelfer beantragen, die Revi-sion zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der [X.] sei zwar nicht aufgrund der vom vorläufigen Insolvenzverwalter zum 31. Mai 2001 erklär-ten Kündigung des [X.] Inhaber der bis dahin entstandenen Mietforderungen geworden; eine solche Rechtsfolge lasse sich weder den Be-- 5 -

stimmungen des [X.] noch des Endmietvertrages über die Rechte und Pflichten des [X.]s und des [X.]s im Falle der Beendigung des [X.] entnehmen. Vielmehr sei nach der gesetzlichen Regelung des § 549 a [X.] a.F. und des § 565 [X.] n.F. durch den [X.] eine Zäsur zwischen Alt- und Neuforderungen entstan-den, der zufolge die in der [X.] von Januar bis Mai 2001 entstandenen Mietfor-derungen nicht dem [X.] zugefallen seien. Jedoch habe der Kläger deshalb mit befreiender Wirkung an den [X.] geleistet, weil dieser das Zwischenmietverhältnis mit der Zwischenmieterin im Dezember 2000 ge-mäß § 554 a [X.] a.F. wirksam fristlos gekündigt habe; denn angesichts der Erklärung des vorläufigen Insolvenzverwalters, künftig die Mieten von den [X.] zwar einziehen zu wollen, sie aber nicht an die jeweiligen [X.] weiterzuleiten, sei ihm - dem [X.] - eine Fortset-zung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten gewesen. An der Kündigung sei er auch nicht durch die gesetzliche [X.] des § 112 [X.] gehindert gewesen, da ihr Zweck, dem Verwalter die Sachen zu erhalten, die er zur Fort-führung, Sanierung oder Gesamtveräußerung des Unternehmens benötige, im vorliegenden Fall nicht entscheidend berührt sei. Der Beklagten stehe auch kein Anspruch aus § 675 [X.] zu. Sie sei vom Kläger über die Sachlage informiert worden und hätte bei der gebotenen sachkundigen Prüfung zumindest die Zweifelhaftigkeit der Berechtigung der Zahlungsaufforderung (der Zwischenmie-terin) erkennen und die Zahlung ablehnen müssen. I[X.] Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen [X.] jedenfalls im Ergebnis stand. Der Beklagten steht der im Wege der [X.] gegen den Kläger geltend gemachte Anspruch weder aus dem überge-- 6 -

gangenen Recht der Zwischenmieterin (§§ 774, 535 Abs. 2 [X.]) noch aus dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes (§§ 675, 670 [X.]) zu. 1. Ob in Fällen der gewerblichen Zwischenvermietung bei einem [X.]wechsel durch Beendigung des [X.] die bis dahin be-gründeten Mietforderungen des [X.] gemäß § 565 Abs. 1 [X.], § 549 a [X.] a.F. auf den (Haupt-)Vermieter übergehen (so z.B. [X.], Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 565 [X.]. 24; [X.]/[X.], 64. Aufl., § 565 [X.]. 5; ebenso wohl [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., [X.]. 1360) oder ob sie - wie das [X.] meint - beim ausgeschiedenen Zwischenmieter verbleiben (so die h.M., z.B. [X.]/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 565 [X.]. 6; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 565 [X.]. 6, § 566 [X.]. 9 und 10; [X.]/ [X.], Miet- und Pachtrecht, § 565 [X.]. 10 und 11; [X.], 8. Aufl., § 565 [X.]. 36; ebenso - zu § 571 [X.] a.F. - Senatsurteil vom 19. [X.] 1988 - [X.] ZR 22/88, NJW 1989, 451 = [X.], 57 unter [X.] b = [X.]R, [X.] § 571 Abs. 1, [X.] 2), kann dahinstehen. Diese [X.] stellt sich nämlich nur, wenn das [X.] zwischen dem [X.] und der Zwischenmieterin in dem [X.]raum, auf den sich die dem Zahlungsverlangen der Zwischenmieterin und der Leistung der Beklagten zugrunde liegenden Mietforderungen beziehen, noch bestanden hat und es nicht bereits vorher durch die fristlose Kündigung des [X.]s vom 12. Dezember 2000 beendet worden war. Das Berufungsgericht hat die [X.] dieser Kündigung jedoch zu Recht bejaht, so daß die Mietansprüche für den [X.]raum ab Januar 2001 von Anfang an dem [X.] und nicht der Zwischenmieterin zustanden (§ 549 a Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F., § 565 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Auf die Frage, welche Rechtsfolgen der [X.] in [X.] der vorliegenden Art hat, kommt es deshalb nicht an. - 7 -

2. Ob der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, Prüfungs-maßstab für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung sei § 554 a [X.] a.F., zutrifft, oder ob schon die nunmehr für das gesamte Mietrecht geltende [X.] des § 543 [X.] heranzuziehen ist, die ein schuld-haftes Verhalten der vertragsbrüchigen Partei nicht voraussetzt, kann [X.] bleiben. Auch nach dem Rechtszustand, wie er vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes bestand, war die Möglichkeit einer fristlosen Kündi-gung aus wichtigem Grund bei schuldlosem Verhalten des Kündigungsgegners anerkannt (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - [X.] ZR 218/03 unter [X.], m.w.Nachw.). 3. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 [X.], der die bisherige Rechtslage ein-schließlich der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung kodifiziert hat, kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertrags-parteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin über-prüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat. Nach diesen Kriterien ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dem [X.] sei aufgrund der Mitteilung des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 6. Dezember 2000 die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Zwi-- 8 -

schenmieterin nicht mehr zuzumuten gewesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine Beurteilung, der Insolvenzverwalter habe sich grob ver-tragswidrig verhalten, als er in seinem Schreiben vom 6. Dezember 2000 den Vermietern eindeutig erklärte, er werde bis zur Eröffnung des Insolvenzverfah-rens die Mieten bei den Mietern der Zwischenmieterin, der Schuldnerin, einzie-hen, die "eingehenden Beträge" aber nicht an den [X.] "[X.]," ist zutreffend. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammen-hang klargestellt, daß ihm als Insolvenzverwalter nicht die - von ihm nicht zu vertretende - finanzielle Zwangslage der Zwischenmieterin zum Vorwurf zu ma-chen ist. Es liegt auf der Hand, daß diese Situation auch bei vorhandenem Lei-stungswillen des Verwalters es mit sich bringen konnte, daß in Zukunft Miet-rückstände entstehen würden, die nicht sogleich, sondern erst nach Erreichen der in § 543 Abs. 2 Nr. 3 [X.] genannten Beträge eine fristlose Kündigung des Vermieters erlauben würden (s. dazu unten 4.). Dies hätten die Vermieter - wie sonst auch - nach dem Sinn und Zweck des § 543 Abs. 2 [X.] hinnehmen müssen. Erklärt der Mieter jedoch von vornherein, er sei zur Zahlung der Miete künftig und auf unbestimmte [X.] nicht bereit, so verweigert er für die Zukunft die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht, die Zahlung des vereinbarten Entgelts für die Nutzung des gemieteten Gegenstandes. Unter diesen [X.] ist dem Vermieter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses, wenn auch nur bis zum Auflaufen eines für eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ausreichenden Betrages, nicht zumutbar. Die Begründung des Insolvenzverwal-ters, wegen des vom Amtsgericht erlassenen allgemeinen Verfügungsverbots sei es der Zwischenmieterin nicht mehr möglich, die Miete zu bezahlen, ist un-richtig. Jeder vorläufige Insolvenzverwalter ist im Rahmen seiner Verwaltungs-tätigkeit gehalten, nützliche Bestandteile des [X.] zu erhalten. Das schließt im Zweifel die Befugnis zur Fortführung eines Mietverhältnisses mit den sich daraus ergebenden Pflichten ein, insbesondere der Verpflichtung - 9 -

zur vertragsgerechten Bezahlung der nach dem Eröffnungsantrag fällig wer-denden Mieten aus dem Schuldnervermögen ([X.] 151, 353, 370; dazu unten 4). Mit dieser insolvenz- und mietrechtlichen Situation ist die Erklärung des Insolvenzverwalters vom 6. Dezember 2000 nicht zu vereinbaren. Letztlich läuft das den [X.]n angesonnene Verhalten, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt hat, darauf hinaus, daß der Insolvenzverwalter sich durch Einziehung und Nichtweitergabe der der Zwischenmieterin zufließenden Gelder - in Höhe der dem [X.] geschuldeten Miete - laufend auf Kosten des Vermieters und zugunsten anderer Gläubiger in erheblichem Umfang Liquidität verschafft und der Vermieter - nach der Vorstellung des Insolvenzverwalters - sich sehenden Auges damit abfinden soll. Der Insolvenzverwalter hätte sich vor seiner Zahlungsverweigerung in dem Schreiben vom 6. Dezember 2000 über die Rechtslage vergewissern müssen und war als Rechtsanwalt auch zu einer eigenen Prüfung befähigt. Im übrigen würde selbst eine unverschuldete Ver-kennung der Rechtslage der Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung durch den [X.] nicht entgegenstehen (vgl. oben zu [X.]). Die bei der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag grundsätzlich er-forderliche Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung war im [X.] Fall entbehrlich, weil sie nach dem Inhalt des Schreibens des [X.]s offensichtlich keinen Erfolg versprach (§ 543 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]). 4. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch in seiner Annahme, die [X.] des § 112 [X.] stehe der vom Streithelfer des [X.] aus-gesprochenen Kündigung nicht entgegen. - 10 -

§ 112 Nr. 1 [X.] schränkt ein an sich bestehendes Kündigungsrecht des Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters dadurch ein, daß er die Kündi-gung für unzulässig erklärt, wenn der Verzug mit der Entrichtung der Miete vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist, der [X.] dies jedoch nicht zum Anlaß einer Kündigung genommen hat. Hinsichtlich des Verzuges, der nach diesem [X.]punkt eingetreten ist, steht die Kündigungs-sperre einer Kündigung nach den allgemeinen Regeln nicht entgegen ([X.] 151, 353, 370 ff.). Dasselbe gilt für einen sonstigen, zur fristlosen Kündigung berechtigenden Grund, gleichgültig, ob dieser vor oder nach dem Eröffnungsan-trag eingetreten ist. Der Mieter bzw. der Insolvenzverwalter muß sich also - in den Grenzen der allgemeinen Bestimmungen - vertragsgerecht verhalten, will er eine Kündigung durch den Vermieter vermeiden ([X.] aaO [X.], 372). 5. Hat nach alledem die von der Beklagten angenommene Hauptverbind-lichkeit nicht bestanden, so scheidet ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 774 Satz 1 [X.]) von vornherein aus. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus aber auch einen Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 675, 670 [X.] verneint. Nach diesen Vorschriften kann der Beauftragte - hier: die Beklagte - vom Auftraggeber Ersatz derjenigen zur Ausführung des Auftrages gemachten Auf-wendungen verlangen, die er nach den Umständen für erforderlich halten [X.]. Jedoch darf die Bank, die zu Unrecht als [X.] in Anspruch genommen wird, grundsätzlich nicht zu Lasten des [X.] zahlen und kann ihm etwa geleistete Zahlungen nicht in Rechnung stellen (vgl. zum ähnlich gelager-ten Aufwendungsersatzanspruch einer Akkreditivbank [X.], Urteil vom 23. Juni 1998 - [X.], [X.], 1436 = [X.], 1769 = NJW-RR 1998, 1511 = [X.]R [X.] § 670, Prozeßkosten 2, unter [X.]). Etwas anderes gilt nur dann, - 11 -

wenn sie nach sorgfältiger, den Umständen des Falles nach gebotener Prüfung der Sach- und Rechtslage zu der Überzeugung gelangt ist, daß die verbürgte [X.] begründet ist ([X.] 95, 375, 388 m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Der Kläger hatte der Beklagten gegenüber seine tatsächlichen und rechtlichen Einwände gegen die Forderung der Zwischenmieterin in einem Schreiben vom 22. November 2001 ausführlich dargelegt. Daß sie diese [X.] sorgfältig geprüft habe, behauptet die Beklagte nicht. In ihrem [X.] an den Kläger vom 2. Januar 2002 ist lediglich von einer —erneuten Überprüfung der [X.] die Rede; auf die vom Kläger vorgebrachten Einzelheiten geht es nicht ein. Auch sonst ist nicht ersichtlich, auf welche Weise - etwa durch Einschaltung ihrer Rechtsabteilung oder des [X.] - die [X.] die Berechtigung der [X.] geprüft hat. II[X.] Nach alledem erweist sich die Revision als unbegründet. Sie ist deshalb zurückzuweisen. Da sich die Beklagte an dem Revisionsverfahren nicht beteiligt hat, hat ihr Streithelfer gemäß §§ 97, 101 Abs. 1 2. Halbs. ZPO die Kosten der von ihm geführten Revision einschließlich der dem Streithelfer des [X.] ent-standenen Kosten zu tragen ([X.], Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], NJW - 12 -

1998, 2972 = [X.], 1766 unter IV, insoweit in [X.] 139, 214 nicht abge-druckt, m.w.Nachw.).

[X.] Dr. [X.] [X.]
Dr. Leimert Dr. Frellesen