Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2002, Az. I ZR 279/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 279/99Verkündet am:14. März 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 1; StGB § 284Die Veranstaltung von Spo[X.]wetten ohne eine von einer inländischen Behörde er-teilte Erlaubnis ist auch dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn eine bean-tragte Erlaubnis rechtswidrig versagt worden sein sollte.[X.], U[X.]. v. 14. März 2002 - I ZR 279/99 - [X.] Köln- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 14. Mrz 2002 durch [X.] v. Ungern-Sternberg,[X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das U[X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Oktober 1999 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Die Klrin ist Gesellschafterin des [X.].Sie befaßt sich im [X.] mit rdlicher Erlaubnis mit [X.] und Durchfrung von Gewinnspielen und dabei unter anderemmit dem [X.].Die [X.], eine in [X.] ansssige Gesellschaft mit [X.] nacsterreichischem Recht, betreibt aufgrund einer ihr von der [X.] e[X.]eilten Bewilligung gewerbsmßig Spo[X.]wetten, ins-besondere Fußballwetten. Sie unterlt in [X.] keine Niederlassung- 3 -und ist hier auch nicht durch [X.], Annahmestellen oder vergleichbareEinrichtungen ve[X.]reten.Die [X.] wirbt in [X.] [X.] ihre Spo[X.]wetten.Sie versendet an die dadurch in [X.], auch in [X.],gewonnenen [X.] Teilnehmerscheine, die diese ausfllen unddann an sie nach [X.] schicken. Die [X.] bei der [X.]n aber auch telefonisch erfragen und ihreWetten sodann in gleicher Weise abschlieûen. Bei der Wette "[X.]" ist ein Plazieren der Wette nur r Telefon oder Telefax mlich.Die Klrin ist der Ansicht, die Erlaubnis der [X.]er [X.]regie-rung berechtige die [X.] nicht, im Bereich des [X.] [X.] Spo[X.]wetten anzubieten und/oder fr Spo[X.]wetten zu werben. Die [X.]rfe [X.] vielmehr nach dem Spo[X.]wettengesetz des [X.] [X.] einer Erlaubnis der [X.]regierung, r die sie unstreitig nichtverf. Die [X.] erflle dadurch, [X.] sie ihre Spo[X.]wetten, die Glcks-spiele seien, auch in [X.] veranstalte, den Straftatbestand des§ 284 StGB.Die Klrin hat beantragt,die [X.] unter [X.] bezeichneter Ordnungsmittelzu veru[X.]eilen, es zu unterlassen, im gescftlichen Verkehr [X.] im Bereich des Bundeslandes [X.] Erlaubnis Spo[X.]wetten anzubietenund/oder zu bewerben, und zwar wie nachstehend wiedergegeben:(Es folgen Kopien von Spielscheinen der [X.]n).- 4 -Die [X.] hat [X.] die Auffassung ve[X.]reten, Veranstal-tungso[X.] ihrer Spo[X.]wetten sei nicht das [X.], sondernausschlieûlich [X.]. Ihre Ttigkeit unterfalle daher nicht der [X.] nach dem Spo[X.]wettengesetz und erflle auch nicht den Tatbestand des§ 284 StGB. Im ritige sie fr ihre Spo[X.]wetten im Hinblick auf die[X.]e Dienstleistungsfreiheit keine von der nordrhein-westflischen [X.]regierung zu e[X.]eilende Erlaubnis.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg ([X.], 538).Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klrin beantragt, [X.] [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als [X.] angesehen, weil [X.] mit den beanstandeten Spo[X.]wetten in [X.] uner-laubte [X.] im Sinne des § 284 StGB veranstalte und damit zugleichgegen § 1 UWG [X.]. Hierzu hat es [X.]:Die Spo[X.]wetten der [X.]n seien, wie diese selbst nicht in [X.], [X.] im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Die [X.] veranstaltediese auch im Inland, indem sie Spielscheine nach [X.] und dabei [X.] [X.] versende. Da sie nicht im Besitz der hierzu notwen-digen Erlaubnis sei, handele sie dem Straftatbestand des § 284 StGB zuwider.Dem stehe nicht entgegen, [X.] die [X.] aufgrund des Bescheids der- 5 -[X.]er [X.]regierung vom 19. Dezember r eine Bewilligungzum gewerbsmûigen [X.] aus Anlaû spo[X.]licher Veranstal-tungen verf; denn fr den Bereich des [X.] [X.] knach § 1 des do[X.] geltenden Spo[X.]wettengesetzes nur die [X.]regierungWettunternehmen zulassen. Der Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB kommeeine wettbewerbsregelnde Funktion zu. Die [X.] setze sich zudem rdiese Vorschrift [X.] und [X.] hinweg, obwohl fr sie erkennbar sei,[X.] sie dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern [X.].Das grundstzliche Verbot der Durchfrung von [X.]n verletzedie [X.] nicht in ihren Rechten aus A[X.]. 12 GG. Dieses Verbot diene insbe-sondere der Abwehr von Gefahren, die der Bevlkerung durch die [X.] Spielleidenschaft drohten, und damit dem Schutz eines besonders wichti-gen Gemeinschaftsguts.Das Erfordernis einer von der nordrhein-westflischen [X.]regierungzu e[X.]eilenden Erlaubnis [X.] nicht gegen A[X.]. 59 E[X.] (nunmehr: A[X.]. [X.]), da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Eurischen Ge-meinschaften jeder Mitgliedstaat das Recht habe, die Voraussetzungen [X.] im Zusammenhang mit [X.]n fr sein Hoheitsgebiet au-tonom zu regeln.Ohne Erfolg mache die [X.] im rigen geltend, bei der Beu[X.]eilungder Frage, ob ihr Verhalten im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig sei, [X.] dem Umstand Rechnung getragen werden, [X.] die nordrhein-westflische [X.]regierung aus sachfremden Erwllein die Kle-rin als Wettunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] zuge-- 6 -lassen habe. Wenn die [X.] der Auffassung sei, ihr stehe ein Anspruch [X.] zu, msse sie diese frmlich beantragen und alsdann [X.] die Rechtmûigkeit eines Ablehnungsbescheides auf dem [X.] vorge-sehenen Rechtswrprfen lassen.I[X.] Die gegen diese Beu[X.]eilung gerichteten [X.] habenkeinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, [X.] [X.] der [X.]n mit Strafe bedroht ist, ohne [X.] dem vorrangig anzu-wendendes [X.] Gemeinschaftsrecht oder rrangiges [X.] [X.] entgegensteht (1.). Es hat mit Recht entschieden, [X.] die [X.] damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2.).1. Die [X.] verstût, soweit sie [X.] in [X.] mit auf dem Postwrsandten Teilnehmerscheinen sowirTelefon und Telefax an ihren Spo[X.]wetten teilnehmen [X.], gegen das in § 284StGB enthaltene Verbot, [X.]rdliche Erlaubnis zu veran-stalten.a) Das Berufungsgericht hat die von der [X.]n betriebenen Spo[X.]-wetten rechtsfehlerfrei als [X.] im Sinne des § 284 StGB gewe[X.]et (vgl.[X.], 293, 295 f. = BVerwG NVwZ 1995, 475; [X.] 1997, 68, 69 [X.], [X.] 2001, 157, 158). Denn das Wesen dieser Wetten bestehtdarin, [X.] die [X.] Gewinn und Verlust nach den [X.] und den Verltnissen, unter denen sie gewlich betrieben werden,nicht wesentlich von den [X.], Kenntnissen und der Aufmerksamkeitder durchschnittlichen Spieler t, sondern jedenfalls [X.] vondem ihrer Einwirkungsmlichkeit entzogenen Zufall (vgl. [X.]St 2, 274, 276;36, 74, 80; die u.a. von v. [X.] in [X.], 11. Aufl., § 284 Rdn. 5, [X.] 7 -mair,[X.] 1995, 274, 275 und Stmller, [X.], 27, 28 ve[X.]retene Gegen-ansicht, die Renn- und Spo[X.]wetten als Lotterien i.S. des - r § 284StGB spezielleren - § 287 StGB qualifizie[X.], [X.] im rigen am Ergebnis derwettbewerbsrechtlichen Beu[X.]eilung nichts rn).b) Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, [X.]die [X.] ihre Spo[X.]wetten auch im Inland veranstaltet.Ein unerlaubtes Veranstalten eines [X.]s i.S. des § 284 Abs. 1StGB liegt schon dann vor, wenn der [X.] entsprechender Spielve[X.]rangeboten wird (vgl. [X.], 12, 15; 62, 163, 165 f.; BayObL[X.]t 1956, 75,76; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; v. [X.] aaO § 284 Rdn. 18). Dies tutdie Beklagtr inlischen [X.], auch solchen in [X.].Bereits eine Werbung, wie sie die [X.] fr die von ihr veranstalteten[X.] betreibt, ist im rigen nach § 284 Abs. 4 StGB mit Strafe be-droht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom26. Januar 1998 ([X.] I S. 164) in das Strafgesetzbuch eingefte Straftatbe-stand richtet sich gerade auch gegen die Werbung auslischer Anbieter ge-r dem inlischen Publikum fr rdlich nicht genehmigte Glcks-spiele, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen Mg-lichkeiten unmittelbar vom inlischen Aufenthaltso[X.] des [X.] abgewickelt werden k(vgl. die Stellungnahme des [X.], BT-Drucks. 13/8587, S. 67 f. und den Bericht des [X.], BT-Drucks. 13/9064, S. 21).- 8 -c) Die [X.] veranstaltet ihre [X.], ohne die Erlaubnis derzustigen [X.] des [X.] [X.] zu besitzen, wie [X.] dieses Bundesland in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] ([X.]. [X.]. [X.], [X.] durch Gesetz vom 15.12.1970, [X.].[X.]. [X.] und zuletzt - im Lauf des Revisionsverfahrens - durch [X.] 14.12.1999, [X.]. [X.]. [X.]) vorgeschrieben ist. Die [X.] kannauch nicht geltend machen, [X.] sie einer solchen Erlaubnis nicht rfe.(1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine Verbotsnorm gegen uner-wschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich, die Veranstaltung von[X.]n unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. BVerwGNJW 2001, 2648 f.). Dementsprechend ist die Veranstaltung von Spo[X.]wettenauch dann nicht ohne Erlaubnis zulssig, wenn eine solche rechtswidrig ver-sagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-w[X.]tembergische Spielbanken-recht betreffenden Beschluû des [X.] vom 19. Juli 2000zu entnehmen ist ([X.] 102, 197 ff. = [X.] NVwZ 2001, 790), auchdann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Antragstellers ver-letzt. Anderenfalls mlictte fr das [X.] bei seinerEntscheidung kein Anlaû bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnungeine Regelung zu treffen, die den [X.] dasweitere Betreiben der Spielbanken gestattete (vgl. [X.] 102, 197, 198 und223). Das [X.] hat dabei darauf hingewiesen, [X.] derweitere Betrieb der Spielbanken [X.] § 284 StGB strafbar sei, falls bis zumAblauf der Übergangsregelung keine neuen Spielbankenerlaubnisse e[X.]eiltworden seien ([X.] 102, 197, 223 f.).(2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es verbietet, [X.] ffentlich ein [X.] zu veranstalten, verstût - entgegen der- 9 -Ansicht der Revision - nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (A[X.]. 49 ff. [X.]).Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und an-deren [X.]n Beschrkungen zum Schutz der Spieler und zum [X.] vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen die-ses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu beu[X.]eilen, ob es zur Erreichung desverfolgten Zieles notwendig ist, Ttigkeiten dieser A[X.] vollstig oder teilweisezu verbieten, oder ob es t, sie zu beschrken und zu diesem Zweck be-stimmte Kontrollen vorzusehen (vgl. [X.] WRP 1999, 1272, 1275 [X.]. 33= [X.], 151 - [X.]). Die Vorschrift des A[X.]. 49 [X.] verbietet allerdingsBeschrkungen, die diskriminierend sind ([X.] NJW 1994, 2013, 2016[X.]. 61 = [X.] 1994, 311 - [X.]; [X.] [X.] 1999, 476, 477 [X.]. 14= [X.], 148 - r; [X.] WRP 1999, 1272, 1273 [X.]. 15 - [X.]).Die Prfung, ob eine nationale Regelung zur Beschrkung von [X.]nmit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte([X.] WRP 1999, 1272, 1275 [X.]. 37 - [X.]). Der Straftatbestand des § 284StGB, der das Veranstalten von [X.]n von einer rdlichen Erlaub-nis ig macht, ist danach [X.] unbedenklich. Er istzweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuho-len, fr alle Veranstalter von [X.]n gleichermaûen gilt.(3) Die Ansicht der [X.]n, [X.] ihre [X.]veranstaltungen in[X.] als erlaubt anzusehen seien, weil die ihr von der [X.]er Lan-desregierung e[X.]eilte Bewilligung nach den [X.] des Gemeinschafts-rechts auch in [X.] wirke, ist unzutreffend. Es ist - wie vorstehend [X.] - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das [X.]we-sen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist esauch zulssig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltungvon [X.]n zu e[X.]eilen (vgl. [X.] WRP 1999, 1272, 1275 [X.]. 35- 10 -- [X.]). Dies [X.] eine Birdliche Bewilligungen, die in an-deren Mitgliedstaaten e[X.]eilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach A[X.]. 55 i.V.mit A[X.]. 47 Abs. 2 [X.] ist bislang nicht ergangen.(4) Die Frage, ob die Regelungen des [X.] Nordrhein-Westfalrdie Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von [X.]n, insbe-sondere von Spo[X.]wetten, mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind, ist [X.] nicht zu prfen. Die [X.] verstût - wie dargelegt - schondeshalb gegen § 284 StGB, weil sie [X.]rdliche Erlaubnisveranstaltet.Die [X.] hat zwar unter dem 12. Januar 1998 einen Antrag auf Zu-lassung zur Veranstaltung von Spo[X.]wetten gestellt; sie hat diesen Antrag abernicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des Innenministeriums des[X.] [X.] vom 3. Mrz 1998 - lediglich informationsweise -e[X.]eilte abschlige Antwo[X.] hingenommen. Die Frage, ob die [X.] An-spruch auf E[X.]eilung einer rdlichen Erlaubnis fr die Veranstaltung vonSpo[X.]wetten hat, wre auf ihren (erneuten) Antrag hin zchst durch die zu-stigen [X.] zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag abgelehntwerden sollte - im Rahmen eines durchzufrenden Verwaltungsstreitverfah-rens unter Wrdigung aller maûgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte zr-prfen.In einem solchen Verfahren wre gegebenenfalls auch der von der [X.] aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im Spo[X.]wettenge-setz enthaltene Regelung der Zulassung zu Spo[X.]wetten mit den Wettbewerbs-regeln des [X.]-Ve[X.]rages (A[X.]. 86 Abs. 1 i.V. mit A[X.]. 82 [X.]) vereinbar ist.Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wre die [X.] nicht [X.] -ohne weiteres in [X.] Spo[X.]wetten durchzufren. Vielmeh[X.]te sie dann lediglich einen Anspruch darauf, [X.] ein von ihr gestellter [X.] nicht aus Grlehnt wird, die mit dem Gemeinschafts-recht nicht vereinbar sind.2. Das gegen § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB [X.]nde Verhalten der[X.]n erfllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine we[X.]bezogene Normmit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des§ 1 UWG (vgl. [X.], U[X.]. v. 11.10.2001 - [X.], [X.], 269, 270 =[X.], 323 - Spo[X.]wetten-Genehmigung). Die Veranstaltung von Glcks-spielrdliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoû gegen eineMarktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen We[X.]ungauch ein unlauteres Marktverhalten.II[X.] Die Revision war danach auf Kosten der [X.]n zurckzuweisen(§ 97 Abs. 1 ZPO).v. Ungern-Sternberg[X.][X.]BscherSchaffe[X.]