Bundessozialgericht, Urteil vom 22.08.2013, Az. B 14 AS 1/13 R

Zwischen den [X.]eteiligten ist die (endgültige) [X.]ewilligung von Regelleistungen nach dem [X.] ([X.]) für die [X.] vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 und die Rechtmäßigkeit einer gegen den Kläger gerichteten Erstattungsforderung für in diesem [X.]raum vorläufig erbrachte Leistungen im Streit.

Der 1956 geborene Kläger und die 1946 geborene Klägerin sind miteinander verheiratet und leben in einer gemeinsamen Wohnung. Für den [X.]ewilligungszeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 bewilligte die [X.] als Rechtsvorgängerin des beklagten [X.] Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils 148,01 [X.] monatlich ([X.]escheide vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008). Die [X.]ewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick auf das noch nicht vollständig ermittelte Einkommen des [X.] aus seiner selbständigen Tätigkeit über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne. Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligte der [X.] in getrennter Trägerschaft.

Die Klägerin erhielt im streitigen [X.]raum eine Rente von 88,96 [X.] monatlich. Der Kläger war seit 2006 auf Grundlage eines [X.]eratervertrages für die [X.]. & Co [X.] (nachfolgend [X.]) tätig. Er war zugleich als Kommanditist an der [X.] beteiligt und Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der [X.], der [X.]. mit Sitz in [X.] Für die Geschäftsführung der [X.] durch die [X.] war lediglich ein Kostenersatz vereinbart; im Übrigen erfolgte die [X.]eteiligung der Gesellschafter am Gewinn oder Verlust im Verhältnis ihrer Einlagen. Für die Geschäftsführung der [X.] war kein Aufwendungsersatz vereinbart.

Nach dem [X.]eratervertrag war der Kläger über seine Tätigkeit als Geschäftsführer der [X.] hinaus zur [X.]eratung der Gesellschaft auf dem Gebiet der EDV, zur Akquisition und zur Ausführung von Aufträgen verpflichtet. Diese Tätigkeit erfolgte unter der Firmierung "[X.]". Als Vergütung erhielt er ein Honorar in Höhe von 20 [X.] zuzüglich Mehrwertsteuer je Arbeitsstunde, ggf zuzüglich eines Aufwendungsersatzes für angefallene und nachgewiesene Aufwendungen.

Im [X.]raum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 erzielte die Einzelfirma [X.] Einnahmen von 3555,31 [X.]; die [X.] im gleichen [X.]raum Einnahmen von 16 954,04 [X.]. Die [X.] bestritt in diesem [X.]raum von ihren Einnahmen Kosten für die [X.]üroräume und betriebsbedingte Fahrten in Höhe von 1086,85 [X.], daneben leistete sie [X.]eiträge für eine Rechtsschutzversicherung in Höhe von 135,64 [X.] und für eine Haftpflichtversicherung in Höhe von 152,77 [X.]; für die [X.] fielen Ausgaben in Höhe von 9507,16 [X.] an, und zwar neben den gezahlten Honoraren für die [X.] die Körperschaftssteuer, Kosten für [X.]üroeinrichtung und [X.]ürobedarf, Kosten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten Kraftfahrzeugs und Kosten für im Einzelnen nachgewiesene Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr. Vorauszahlungen bzw endgültige Zahlungen auf die Umsatzsteuer leistete die [X.] an das Finanzamt im streitigen [X.]raum nicht.

Mit [X.]escheid vom [X.] lehnte der [X.]eklagte die [X.]ewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den [X.]raum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 endgültig ab. In Ansehung des endgültig festgestellten Einkommens aus selbständiger Tätigkeit bestehe keine Hilfebedürftigkeit. Es ergebe sich eine Erstattungsforderung gegen die Kläger von insgesamt 2637,14 [X.]. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2009 verminderte der [X.]eklagte den Erstattungsbetrag auf 1776,12 [X.], weil die [X.]eiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien, und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

Das hiergegen angerufene Sozialgericht ([X.]) [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Auf die [X.]erufung hat das [X.]ayerische Landessozialgericht ([X.]) den angefochtenen [X.]escheid geändert, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin aufgehoben und die [X.]erufung im Übrigen zurückgewiesen (Urteil vom 21.3.2012). Zur [X.]egründung hat es ausgeführt, dem angefochtenen [X.]escheid lasse sich nicht entnehmen, dass er sich wegen der Erstattung auch an die Klägerin richte. Im Übrigen sei der angefochtene [X.]escheid rechtmäßig. Ein Anspruch auf Regelleistungen stehe den Klägern nicht zu. Die [X.]etriebseinnahmen der [X.] seien dem Kläger als eigenes Einkommen aus Selbständigkeit zuzurechnen, weil er als Kommanditist, Alleingesellschafter der [X.] und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft vollständig beherrscht habe. Die [X.]erechnung des danach zu berücksichtigenden Einkommens habe das [X.] nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodass darauf [X.]ezug genommen werde (Hinweis auf § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <[X.]G>). Rückstellungen für Umsatzsteuer seien nicht abzusetzen, weil nach der Neufassung des § 3 der auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 [X.] erlassenen Verordnung zur [X.]erechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim [X.]/Sozialgeld vom 17.12.2007 ([X.]G[X.]l I 2942 ) nur noch tatsächliche Ausgaben erfasst würden. Die Frage der Absetzbarkeit der privaten Haftpflichtversicherung könne dahin stehen, denn auch unter [X.]erücksichtigung dieser Absetzposition ergebe sich ein Anspruch der Kläger nicht.

Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 11 [X.] iVm § 3 Alg II-V 2008. Die vereinnahmte Umsatzsteuer sei schon kein Einkommen, denn sie sei von Anfang an mit dem Anspruch des Steuergläubigers belastet und an diesen weiterzuleiten. Jedenfalls seien entsprechende Rückstellungen als notwendige Ausgaben von den Einnahmen abzusetzen.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des [X.]ayerischen Landessozialgerichts vom 31. März 2012 zu ändern und das Urteil des [X.] [X.] vom 23. Juni 2010 sowie den [X.]escheid des [X.]eklagten vom 6. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009 aufzuheben und den [X.]eklagten zu verurteilen, den Klägern vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.

Der [X.]eklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 [X.]G). Die [X.]läger haben im [X.]raum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 keinen Anspruch auf Regelleistungen, weil ihr Regelbedarf in Höhe von insgesamt 632 [X.] von dem in der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigenden Einkommen vollständig gedeckt wird. Die dem [X.]läger vorläufig bewilligten Leistungen sind deshalb zu erstatten.

1. Streitgegenstand sind vorliegend die Ansprüche der [X.]läger auf Regelleistungen in der [X.] vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009, die mit dem angefochtenen Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] abgelehnt worden sind, sowie die geltend gemachte Erstattungsforderung gegen den [X.]läger in Höhe von 888,06 [X.]. Die ursprünglich gegen die [X.]lägerin geltend gemachte Erstattungsforderung in gleicher Höhe ist im Revisionsverfahren nicht mehr streitig; der [X.] hat das die [X.]lägerin insoweit begünstigende Urteil des [X.] nicht angegriffen. Ansprüche auf Leistungen für Unterkunft und Heizung machen die [X.]läger zutreffend nicht geltend, denn insoweit ist eine Regelung in den angefochtenen Bescheiden wegen der im streitigen [X.]raum geltenden getrennten Trägerschaft für die Leistungserbringung nicht getroffen worden. Die vorangegangenen Bescheide über vorläufige Leistungen im streitigen [X.]raum sind nicht Gegenstand des Verfahrens; sie haben sich mit Erlass des endgültigen Bescheides auf sonstige Weise erledigt (vgl § 39 Abs 2 [X.] <[X.]B X>) unabhängig davon, dass die [X.]läger sich vorliegend gegen die endgültige Ablehnung wenden.

Das beklagte [X.] ist gemäß § 70 [X.] [X.]G beteiligtenfähig. Nach § 76 Abs 3 Satz 1 [X.]B II ist die gemeinsame Einrichtung zum 1.1.2011 als Rechtsnachfolger an die Stelle der bis dahin beklagten [X.] getreten (zum Ganzen nur B[X.] [X.] 4-4200 § 37 [X.] Rd[X.]1 ). Die vom [X.] vorgenommene Beiladung des [X.] hat sich damit erledigt, weil nunmehr Identität zwischen dem ursprünglich [X.]n und dem ursprünglich Beigeladenen besteht.

2. Der [X.] konnte über den Anspruch der [X.]läger auf Regelleistungen im streitigen [X.]raum ohne Bindung an vorangegangene Entscheidungen entscheiden. Die Bewilligungen mit Bescheiden vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008 sind wegen der tatsächlichen Ungewissheiten im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Hilfebedürftigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen (vgl § 40 Abs 1 Satz 2 [X.]a [X.]B II iVm § 328 Abs 1 Satz 1 [X.] Buch <[X.]B III >) nicht nur im Hinblick auf die Höhe, sondern die Leistung dem Grunde nach erfolgt. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt werden, ohne dass es einer Aufhebung der vorläufigen Entscheidungen (und damit ggf einer Vertrauensschutzprüfung) bedurfte.

3. Leistungen nach dem [X.]B II erhalten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II (idF der Norm durch das [X.] vom 30.7.2004 ) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben ([X.]), die erwerbsfähig ([X.]) und hilfebedürftig ([X.]) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der [X.] haben ([X.] 4).

Nach den Feststellungen des [X.] waren die [X.]läger, die eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 [X.] und 3 [X.]B II bilden, im gesamten streitigen [X.]raum nicht hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] iVm § 9 Abs 1 [X.]B II. Es kann deshalb dahin stehen, ob die [X.]lägerin von Leistungen nach dem [X.]B II (schon deshalb) ausgeschlossen war, weil sie - was nahe liegt - eine Altersrente aus einer ausländischen Sozialversicherung bezogen hat (vgl § 7 Abs 4 [X.]B II; zur Beachtlichkeit des Bezuges einer ausländischen Altersrente B[X.] Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]0).

Nach § 9 Abs 1 [X.]B II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen [X.]räften und Mitteln, ua nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält. Bei Prüfung der Hilfebedürftigkeit ist vorliegend der durch die Regelleistungen nach § 20 Abs 3 [X.]B II (idF des Gesetzes zur Änderung des [X.]B II und anderer Gesetze vom [X.] ) für Partner einer Bedarfsgemeinschaft ausgedrückte Bedarf in Höhe von jeweils 316 [X.] zugrunde zu legen. Die Höhe der Bedarfe für Unterkunft und Heizung, über die wegen der getrennten Trägerschaft der [X.] entschieden hat, sind dagegen für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit wegen der Regelung in § 19 Satz 3 [X.]B II (idF des [X.] vom [X.] ) unbeachtlich.

4. Nach § 11 Abs 1 Satz 1 [X.]B II (idF, die die Norm mit dem Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 erhalten hat; im Folgenden alte Fassung ) sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem [X.] ([X.]) und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des [X.] vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an [X.]örper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem [X.]. Die vom [X.]läger erzielten Einnahmen aus der Einzelfirma [X.] einerseits und der [X.] andererseits unterfallen - wie auch die Rente der [X.]lägerin - keiner der in § 11 Abs 1 Satz 1 [X.]B II aF benannten Ausnahmen.

Bei den Einkünften, die dem [X.]läger aus der [X.] zugeflossen sind, handelt es sich um Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb und nicht um Einkünfte aus [X.]apitalvermögen (vgl § 4 Satz 2 [X.] [X.] II-V 2008), sodass bei ihrer Berechnung (ergänzend zu § 11 Abs 2 [X.]B II aF) § 3 [X.] II-V 2008 Anwendung findet (dazu sogleich). Zur Abgrenzung der Einkunftsarten voneinander ist das Steuerrecht heranzuziehen, schon weil die [X.] II-V 2008 insoweit an die im Steuerrecht definierten Begriffe anknüpft (vgl [X.] in [X.], [X.]B II, 3. Aufl 2013, § 13 Rd[X.]4). Lediglich bei den von den Einnahmen vorzunehmenden Absetzungen ist in § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 ausdrücklich die Nichtanwendbarkeit der steuerrechtlichen Regelungen normiert.

Nach § 15 Abs 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind ua die Gewinnanteile der Gesellschafter einer [X.]ommanditgesellschaft und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der [X.] der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat, als Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb anzusehen. § 15 Abs 1 Satz 1 [X.] EStG erfasst dabei auch solche Einnahmen der Gesellschafter, die ohne diese Vorschrift als Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu erfassen wären (zuletzt Bundesfinanzhof <[X.]> Urteil vom 6.7.1999 - [X.]/94 - [X.], 139 mwN). Da der [X.]läger die [X.] vorliegend als [X.]ommanditist und als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] ohne jede Notwendigkeit einer Abstimmung mit anderen Gesellschaftern geführt hat, steht seine Selbständigkeit insoweit nicht in Zweifel, wie das [X.] im Einzelnen ausgeführt hat.

Zutreffend hat das [X.] sämtliche Umsatzerlöse und die sonstigen betrieblichen Einnahmen der [X.] im Bewilligungszeitraum als Einnahmen des [X.] angesehen. Soweit als Einkünfte in § 15 Abs 1 EStG nur der "Gewinnanteil", der sich nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Steuerrechts ergibt, angesehen wird, folgt das [X.]B II seit Neufassung der [X.] II-V zum 1.1.2008 in Ergänzung zu § 11 [X.]B II aF ausdrücklich anderen Regelungen. Bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft ist nach § 3 Abs 1 Satz 1 [X.] II-V 2008 von den Betriebseinnahmen auszugehen. Nach § 3 Abs 1 Satz 2 [X.] II-V 2008 sind Betriebseinnahmen ua alle aus der selbständigen Tätigkeit bzw dem Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs 1 Satz 4 [X.]B II) tatsächlich zufließen.

Entscheidend für die Zuordnung sämtlicher Zuflüsse als Einnahme des [X.] ist danach allein, dass er aufgrund seiner Position in der [X.] und der [X.]ommanditgesellschaft uneingeschränkt über die zugeflossenen Mittel verfügen konnte. Die Ausübung des Gewerbes in der [X.]onstruktion einer [X.]ommanditgesellschaft führt für sich genommen im Anwendungsbereich des § 11 [X.]B II aF nicht zu einer privilegierten Stellung gegenüber sonstigen Selbständigen. Was im Einzelnen gilt, wenn weitere Personen an einer [X.] beteiligt sind, kann hier offen bleiben; ein solcher Fall liegt nicht vor. Da von Selbständigen im Anwendungsbereich des [X.]B II der Verbrauch der zugeflossenen Mittel zur Deckung des Lebensunterhalts nicht uneingeschränkt gefordert wird, sondern die mit der Führung des Unternehmens verbundenen tatsächlichen notwendigen Ausgaben (insbesondere also aktuelle Verpflichtungen den Gläubigern gegenüber) als Absetzungen zu berücksichtigen sind (dazu unter 5), steht - anders als vom [X.]läger im Berufungsverfahren vorgetragen - die Begehung von [X.] wegen eines vom [X.]B II geforderten Verhaltens nicht in Rede.

Auch die Einnahmen der [X.], die in den im Bewilligungszeitraum erstellten Rechnungen als Umsatzsteuer ausgewiesen und vereinnahmt worden sind, sind Einkommen iS des § 11 [X.]B II aF iVm § 3 Abs 1 [X.] II-V 2008. Zwar ist der Unternehmer nicht der wirtschaftliche Träger der Umsatzsteuer, diese Steuer trifft wirtschaftlich vielmehr den Endverbraucher. Für die Frage, ob ein Zufluss als Einkommen iS des § 11 [X.]B II aF zu berücksichtigen ist, ist aber nicht allein eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend. Entscheidend für die Privilegierung von bestimmten Zuflüssen iS des § 11 [X.]B II aF ist nach der Rechtsprechung des [X.]s vielmehr, dass in dem [X.]punkt, in dem die Einnahme als Einkommen berücksichtigt werden soll, der Zufluss bereits mit einer (wirksamen) Verpflichtung zur Rückzahlung belastet ist. Jedenfalls sofern eine Verpflichtung zur Rückzahlung einer laufenden Einnahme erst nach dem [X.]raum eintritt, für den sie berücksichtigt werden soll (hier also nach Ablauf des Bewilligungszeitraums; dazu unter 5 und 6), besteht die Verpflichtung des Hilfebedürftigen, den Zufluss als "bereites Mittel" auch zu verbrauchen. Dies hat der [X.] bereits für den Fall entschieden, dass der Leistungsempfänger eine andere öffentlich-rechtliche Sozialleistung (für ihn erkennbar) zu Unrecht erhalten hat und er in der Folge nach Aufhebung einer entsprechenden Bewilligung zur Rückzahlung verpflichtet sein würde (B[X.] Urteil vom 23.8.2011 - [X.] [X.]/10 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] 43 Rd[X.]3).

Für Verkehrssteuern wie die Umsatzsteuer, die an den [X.] weitergeleitet werden müssen, gilt nichts anderes. Auch wenn im [X.]punkt des Zuflusses der zu versteuernden Einnahme die Steuerpflicht bereits absehbar ist, entsteht die Pflicht zur Zahlung und also die maßgebliche Belastung erst mit der vollständigen Verwirklichung des Steuertatbestandes. § 11 Abs 1 [X.]B II aF geht im Grundsatz von einem Einkommen im Sinne des ungekürzten, nicht um Abgaben und ähnliche Beträge geminderten Bruttoeinkommen aus (vgl ausdrücklich auch § 2 Abs 1 [X.] II-V 2008). Für die Bewertung, ob Beträge, die von Unternehmern als Umsatzsteuer ausgewiesen und vereinnahmt worden sind, als Einkommen Selbständiger zu berücksichtigen sind, kommt es deshalb entscheidend darauf an, wann die Steuer tatsächlich entsteht. Der Steueranspruch der Finanzverwaltung, auf den Zahlungen zu leisten sind, entsteht aber nicht mit der Vereinnahmung des Zuflusses, sondern nach § 13 Abs 1 [X.] Buchst a und [X.] (UStG), die vorliegend nach dem Revisionsvorbringen des [X.] und den Feststellungen des [X.] allein einschlägig sind, erst mit Ablauf des [X.], in dem die Leistung erbracht bzw das Entgelt vereinnahmt wird (vgl [X.] Urteil vom [X.]/07 - [X.]E 224, 24, Rd[X.]6). Damit ist der entsprechende Zufluss (also die Vereinnahmung des Entgelts iS des UStG) auch nicht von vornherein nach dem [X.]B II privilegiert, sondern gehört (als Bruttoeinnahme vor Steuer) zum Einkommen.

5. Von dem Einkommen Selbständiger (hier ausgedrückt durch die Betriebseinnahmen) sind in einem ersten Schritt die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs 2 [X.]B II aF abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Die Beiträge, die sich aus § 11 Abs 2 [X.]B II aF ergeben, werden (im Grundsatz) erst in einem abschließenden Schritt auf das nach § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 monatsweise verteilte Einkommen abgezogen (dazu unter 6).

Zunächst sind von den Betriebseinnahmen der [X.] in Höhe von 3555,31 [X.] die notwendigen Betriebsausgaben iS des § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 abzusetzen. Die Feststellungen des [X.] zu den insoweit geltend gemachten Ausgabepositionen, die das [X.] nach § 153 Abs 2 [X.]G ausdrücklich in Bezug genommen hat und die die Beteiligten nicht angegriffen haben (§ 162 [X.]G), sind für die Entscheidung des [X.]s ausreichend nachvollziehbar, auch wenn eine Aufstellung des zugrunde liegenden [X.] im Urteil fehlt. Die [X.]osten für Büroräume und betriebsbedingte Fahrten (1086,85 [X.]) stellen sich als notwendige Ausgaben dar, was zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist. Die Frage, ob die (im streitigen Bewilligungszeitraum nach den Feststellungen des [X.] tatsächlich angefallenen) Beiträge zur Rechtsschutzversicherung (135,64 [X.]) und zur Haftpflichtversicherung (152,77 [X.]) dem Grunde und der Höhe nach als notwendige betriebsbedingte Ausgabe eines selbständig Erwerbstätigen anzusehen sind (ggf anders als bei [X.] Erwerbstätigen; vgl insoweit zum Recht der Arbeitslosenhilfe B[X.]E 94, 109 = [X.] 4-4220 § 3 [X.], Rd[X.]1), kann offen bleiben. Selbst wenn man zugunsten der [X.]läger von Betriebsausgaben in Höhe von insgesamt 1382,26 [X.] ausgeht, verbleibt ein um diese Ausgaben bereinigtes Einkommen in Höhe von 2180,05 [X.], das zusammen mit dem weiteren Einkommen zur Bedarfsdeckung ausreicht (im Einzelnen unter 6).

Von den zugeflossenen Betriebseinnahmen der [X.] in Höhe von 16 954,04 [X.] sind die von dem [X.]n anerkannten Ausgaben (neben gezahlten Honoraren die [X.]örperschaftssteuer, [X.]osten für die Büroeinrichtung und den Bürobedarf, die [X.]osten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten [X.]raftfahrzeugs sowie für den öffentlichen Personennahverkehr) in Höhe von 9507,16 [X.] abzusetzen. Es handelt sich insoweit um notwendige betriebsbedingte Ausgaben. Insbesondere die Honorare, die die [X.] der Einzelfirma gezahlt hat und die bei der [X.] als Einnahmen berücksichtigt worden sind, sind hier zutreffend als Ausgaben berücksichtigt, sodass es nicht zu einer doppelten Berücksichtigung von Einkommen kommt. Zu Recht haben die Vorinstanzen aber die vom [X.]läger vorgenommenen Rückstellungen in Höhe der für die Umsatzsteuer vereinnahmten Entgelte nicht als notwendige Betriebsausgaben berücksichtigt.

Allerdings handelt es sich bei der Umsatzsteuer nicht um eine Steuer iS des § 11 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.]B II aF, die nach § 3 Abs 4 Satz 3 [X.] II-V 2008 nur in dem Monat abgesetzt werden könnte, in dem sie zu entrichten wäre, und die also der Höhe nach auf die dem jeweiligen Monat zugewiesenen Einnahmen begrenzt wäre. Insoweit unterfällt die Umsatzsteuer nicht der Rückausnahme in § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008, wovon auch der [X.] in seinen Hinweisblättern ausgeht. Mit den Regelungen in § 3 Abs 2 iVm Abs 4 Satz 2 [X.] II-V 2008 soll eine Gleichstellung mit Nichtselbständigen erreicht werden. Damit sind nur solche Steuern von der Rückausnahme in § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 und der Regelung in § 3 Abs 4 Satz 3 [X.] II-V 2008 erfasst, die von den versteuerbaren Einkünften (also dem Gewinn) des Selbständigen zu entrichten sind. Bei der Umsatzsteuer handelt es sich aber um eine Verkehrssteuer, nicht um eine Einkommensteuer.

Vorliegend ist aber im Bewilligungszeitraum Umsatzsteuer nicht tatsächlich (auch nicht in einem einzelnen Monat) zu entrichten gewesen und auch nicht entrichtet worden, weil die [X.] von der vierteljährlichen Umsatzsteuervoranmeldung befreit war (vgl § 18 Abs 2 Satz 3 UStG) und also die Pflicht zu Vorauszahlungen nach Ablauf eines vierteljährlichen [X.] (hier zum [X.] und zum 10.4.2009; vgl § 18 Abs 1 Satz 4 UStG) nicht bestand. Der [X.]läger hat nach eigenem Vorbringen im Bewilligungszeitraum auch keine Umsatzsteueranmeldung für die [X.] eingereicht, die eine Umsatzsteuerpflicht hätte entstehen lassen. Entsprechende Beträge können aus diesem Grund nicht abgesetzt werden. Anders als der [X.]läger meint, ist die Befreiung von der Voranmeldung der entscheidende Umstand, der dazu führt, dass von den vereinnahmten Entgelten eine "zu entrichtende Steuer" im Bewilligungszeitraum nicht abzusetzen ist.

Rückstellungen, die der Unternehmer vornimmt, können dagegen nicht zu entsprechenden Absetzungen führen. Zwar sind selbständig Erwerbstätige bei Anwendung der [X.] insofern privilegiert, als aktuelle Zahlungsverpflichtungen (etwa gegenüber Lieferanten) von den Einnahmen (und zwar über den gesamten Bewilligungszeitraum hinweg) abgesetzt werden können, soweit solche Ausgaben für die Führung des Gewerbes notwendig sind. Demgegenüber muss der [X.]e Hilfebedürftige sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwenden, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (vgl zuletzt B[X.] Urteil vom 29.11.2012 - [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 112, 229 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]7, Rd[X.]4). Auch im Rahmen des § 3 Abs 1 und 2 [X.] II-V 2008 knüpft der Verordnungsgeber ausdrücklich an das [X.] an, das im [X.]B II vorgegeben ist. Es werden einerseits nur im Bewilligungszeitraum tatsächlich erzielte Einnahmen berücksichtigt und andererseits nur in diesem [X.]raum tatsächlich erbrachte Aufwendungen abgesetzt. So wird gewährleistet, dass auch bei Selbständigen die Einkünfte zur Bedarfsdeckung herangezogen werden, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zur Verfügung standen. Dies hat der 4. [X.] für die Ermittlung des Einkommens Selbständiger unter Geltung von § 2a [X.] II-V (idF der [X.] zur Änderung der [X.]/Sozialgeld-Verordnung vom [X.] ), der eng ans Steuerrecht anknüpfte, bereits entschieden (B[X.]E 108, 258 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]9, Rd[X.]9). Für § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 gilt nichts anderes.

Dieses Ergebnis steht zu steuerrechtlichen Grundsätzen nicht in Widerspruch. Die Befreiungsmöglichkeit von der Umsatzsteuervoranmeldung besteht nur für [X.]leinstunternehmer und ist nach § 18 Abs 2 Satz 3 UStG daran geknüpft, dass im vorangegangenen [X.]alenderjahr eine Umsatzsteuer von weniger als 1000 [X.] abzuführen war (vorliegend in Höhe von 771,02 [X.]). Dies hält das Insolvenzrisiko des [X.]s gering, das entsteht, wenn vereinnahmte Entgelte nur jährlich abgeführt werden müssen, und schützt den Unternehmer ausreichend vor zu hohen Nachzahlungen. Eines weitergehenden Schutzes durch eine zusätzliche Berücksichtigung von Rückstellungen über das Jahr hinweg zu Lasten des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende bedarf es nicht. Wenn - wie es § 18 Abs 2 Satz 3 UStG impliziert - die zu erwartende Umsatzsteuer auch für das Folgejahr nicht wesentlich mehr als 1000 [X.] beträgt, führt die Absetzung nach § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 in dem Bewilligungszeitraum, in dem die Steuer tatsächlich zu entrichten ist, regelmäßig nicht zu einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit des selbständig tätigen Leistungsempfängers. Schließlich steht es dem Unternehmer auch bei relativ geringen Umsätzen frei, im Folgejahr zu einer Umsatzsteuervoranmeldung zurückzukehren. Die entsprechenden Umsatzsteuervorauszahlungen wären dann auch im Rahmen des § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 abzusetzen.

6. Die um die notwendigen Ausgaben bereinigten Einnahmen sind nach § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 - abweichend von ihrem tatsächlichen Zufluss - gleichmäßig monatlich aufzuteilen. Damit werden Einnahmen fiktiv einem Monat zugeordnet, ohne dass zu überprüfen ist, ob sie in diesem Monat tatsächlich zur Bedarfsdeckung zur Verfügung standen. § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 steht gleichwohl mit der Ermächtigungsgrundlage in § 13 [X.] [X.]B II (in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung des [X.] ; nunmehr § 13 Abs 1 [X.] [X.]B II) in Einklang und verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

§ 13 [X.] [X.]B II ermächtigt den Verordnungsgeber zum Erlass einer Verordnung, in der die Berücksichtigung und Berechnung von Einkommen näher geregelt wird. Hinsichtlich des Ausmaßes der Ermächtigung enthält § 13 [X.] [X.]B II eine Regelung, die den hier eingeräumten Gestaltungsspielraum jedenfalls in Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des [X.]B II hinreichend eingrenzt; die Ermächtigung des § 13 [X.] [X.]B II genügt dem Bestimmtheitsgebot des Art 80 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz (, vgl im Einzelnen Urteil des [X.]s vom 30.7.2008 - [X.] [X.]/07 R - juris Rd[X.]3).

§ 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 verstößt, soweit er bei der endgültigen Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts Anwendung findet, auch nicht gegen höherrangiges Recht. Grundsätzlich erfolgt bei der Berücksichtigung von Einkommen nach dem [X.]B II zwar eine monatsweise Betrachtung, was sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen im Gesetz ergibt (vgl bereits B[X.] [X.] 4-4225 § 2 [X.] Rd[X.]4) und was nunmehr § 11 Abs 2 Satz 1 [X.]B II (idF des [X.] [X.] und zur Änderung des [X.] und [X.] vom 24.3.2011 ) ausdrücklich regelt. Eine modifizierende Anordnung in Bezug auf dieses monatsbezogene [X.] durch die [X.] II-V 2008 ist im Grundsatz aber zulässig (vgl etwa B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]5, Rd[X.]0 ff zu den Regelungen über die Einmalzahlungen in § 2 Abs 4 [X.] II-V 2008; kritisch dagegen [X.]/Siebel-Huffmann, info also 2008, 51, 52 zu den Regelungen über schwankendes Einkommen in § 2 Abs 3 [X.] II-V 2008). Einer Berücksichtigung von "fiktivem" Einkommen sind allerdings Grenzen gesetzt. Die Verweigerung existenzsichernder Leistungen aufgrund einer unwiderleglichen Annahme, dass die Hilfebedürftigkeit bei einem bestimmten wirtschaftlichen Verhalten abzuwenden gewesen wäre, ist mit Art 1 iVm Art 20 GG nicht vereinbar (vgl zuletzt B[X.]E 112, 229 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]7, Rd[X.]4 unter Hinweis auf [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 = [X.] 2005, 803 = juris Rd[X.]8). Zu berücksichtigendes Einkommen muss tatsächlich geeignet sein, Hilfebedürftigkeit zu beseitigen.

Auch Selbständige können deshalb (soweit nicht der Anwendungsbereich der Darlehensregelung § 23 Abs 4 [X.]B II aF> eröffnet ist) nur dann auf einen künftig zu erwartenden Mittelzufluss verwiesen werden, wenn zumindest eine vorläufige Leistungsbewilligung den aktuellen Lebensunterhalt ausreichend sichert. Wenn ein selbständig erwerbstätiger Leistungsberechtigter unter Hinweis auf fehlende Mittel zur aktuellen Bedarfsdeckung einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beim [X.] stellt, ist bei objektiv unklarer künftiger Einkommenssituation - wie bei [X.] erwerbstätigen Leistungsberechtigten mit schwankendem Einkommen auch (dazu B[X.] Urteil vom 29.11.2012 - [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 112, 221 = [X.] 4-1500 § 45 [X.]2, Rd[X.]8) - der Träger zu einer vorläufigen Bewilligung zur Abwendung aktueller Hilfebedürftigkeit verpflichtet. Davon geht auch der Verordnungsgeber aus, wie insbesondere die Regelungen § 3 Abs 6 [X.] II-V 2008 zeigen (vgl auch die nichtamtliche Begründung zum Verordnungsentwurf , abrufbar über www.bmas.de; dort [X.]). Zwar können bei einer vorläufigen Bewilligung künftige Einnahmen geschätzt werden; in erster Linie muss die vorläufige Bewilligung aber die aktuellen und unabweisbaren existenzsichernden Bedarfe des Leistungsberechtigten decken.

Im Zusammenspiel mit dieser regelmäßigen Verpflichtung zu einer vorläufigen Bewilligung von Leistungen erweisen sich die in § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 geregelten Folgen als verfassungskonform. Es verstößt nicht gegen Art 1 iVm Art 20 GG, wenn bei der endgültigen Entscheidung über die Leistungen eine Zuordnung von bereinigtem Einkommen gleichmäßig auf sechs Monate vorgenommen wird; denn dies entspricht dem üblichen Wirtschaften Selbständiger und verlangt kein Verhalten ab, das den Grundsätzen des [X.] zuwider läuft. Die Notwendigkeit, mit zufließenden Einnahmen alle Ausgaben, auch die Aufwendungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, längerfristig als nur von Monat zu Monat decken zu müssen, ist typischerweise mit jeder selbständigen Tätigkeit verbunden. Die Verteilung von im Bewilligungszeitraum erzielten Betriebseinnahmen in § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 bringt in verfassungsrechtlich zulässiger Weise die Erwartung an einen Selbständigen zum Ausdruck, dass er (auch wenn seine Tätigkeit für sich genommen nicht existenzsichernd ist) über längerfristige [X.]räume als einen Monat hinweg mit den erzielten Einnahmen wirtschaften muss. Soweit der laufende Bedarf mit vorläufigen Leistungen gedeckt und damit wirtschaftliche Engpässe soweit überbrückt werden, ist der Existenzsicherung ausreichend Rechnung getragen. Es bleibt auch für Selbständige nicht eine aktuelle Bedarfslage ungedeckt, sondern es entsteht nach Rückforderung nach endgültiger Entscheidung (nur) künftig eine Verbindlichkeit gegenüber dem Träger der Grundsicherung (ähnlich bereits B[X.]E 112, 229 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]7, Rd[X.]5).

Auch die unterschiedliche Behandlung von selbständigen und [X.] Erwerbstätigen im Anwendungsbereich des [X.]B II ist ausreichend gerechtfertigt; § 3 Abs 4 [X.] II-V 2008 verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Soweit bei abhängig beschäftigten Leistungsempfängern durch den Zufluss eines Einkommens (das sich nicht als Einmalzahlung darstellt) Hilfebedürftigkeit für einen Monat überwunden wird und verbleibendes Einkommen deshalb nach erneuter Antragstellung als Vermögen geschützt ist (dazu B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]5, Rd[X.]1) und überdies der Zufluss eines die Bedürftigkeit ausschließenden Einkommens keine Auswirkungen für die vorangegangenen Monate eines [X.]s haben kann, ist die teilweise Schlechterstellung von Selbständigen, bei denen bezogen auf den [X.] der Zufluss eines die Hilfebedürftigkeit für einen Monat ausschließenden Einkommens nicht dieselben Folgen hat, ausreichend durch die Unterschiede in der Art der Erwerbstätigkeit gerechtfertigt. Für eine selbständige Tätigkeit ist der - ua von der Auftragslage abhängige - unregelmäßige Zufluss von Einnahmen typisch. Die damit verbundenen Risiken prägen die Entscheidung des Einzelnen, überhaupt selbständig am Markt tätig zu werden. Es ist von daher nicht zu beanstanden, wenn von selbständigen Leistungsempfängern nach nur vorläufiger Bewilligung von [X.] regelmäßig ein vorausschauendes Wirtschaften erwartet wird, das zu einem gleichmäßigen Verbrauch von unregelmäßigen Einnahmen führt. Schließlich ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass der Personenkreis der [X.]en Erwerbstätigen mit regelmäßigem Einkommen nach einer endgültigen Leistungsbewilligung (wegen der Notwendigkeit ihrer Aufhebung ggf unter Berücksichtigung von [X.]; vgl § 45 [X.]B X) vor Rückforderungen in stärkerem Maße geschützt ist.

Während schließlich § 2a [X.] II-V die Überprüfung notwendig machte, ob der nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn des jeweiligen Steuerjahrs in diesem [X.]raum tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stand (B[X.]E 108, 258 = [X.] 4-4200 § 11 [X.]9, Rd[X.]0), ist mit der Einkommensermittlung nach § 3 Abs 2 [X.] II-V 2008 bereits berücksichtigt, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung von Hilfebedürftigkeit nach dem [X.]B II die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben im [X.] sein müssen. Nach der Neufassung der [X.] II-V zum 1.1.2008 bedarf es deshalb dieser weitergehenden grundsicherungsrechtlichen Einschränkung, wie sie noch bei Anknüpfung an das Steuerrecht erforderlich war, nicht mehr.

Ob die Regelungen in § 3 Abs 5 [X.] II-V 2008, die in bestimmten Fällen abweichend von den dargelegten Grundsätzen eine Einbeziehung auch von außerhalb des [X.]s erzielten Einkommens vorsehen, ebenfalls ermächtigungskonform sind (zweifelnd [X.] in: [X.]/[X.], [X.]B II, [X.] § 13 Rd[X.]18; anders dagegen [X.] in [X.], [X.]B II, 3. Aufl 2013, § 13 Rd[X.] 62; [X.] in [X.], [X.]B II, 4. Aufl 2011, § 11 Rd[X.] 60), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

7. Nach Verteilung der um die notwendigen Betriebsausgaben bereinigten Betriebseinnahmen stehen monatlich ein Einkommen in Höhe von (jedenfalls) 363,34 [X.] aus der Tätigkeit als Berater und ein Einkommen aus dem Gewerbebetrieb in Höhe von 1241,15 [X.] zur Verfügung. Davon sind keine über § 11 Abs 2 Satz 2 [X.]B II aF hinausgehenden Beträge abzusetzen. Dieser Betrag in Höhe von 100 [X.] ("pauschale Werbungskosten") ist für den erwerbstätigen Hilfebedürftigen einmal abzusetzen; nur auf entsprechenden Nachweis hin können höhere [X.]osten Berücksichtigung finden, die ggf dadurch entstehen, dass zwei Tätigkeiten ausgeübt werden. Solche [X.]osten sind hier nicht behauptet und nicht ersichtlich.

Es errechnet sich also aus 1504,49 [X.] (Gesamteinkommen abzüglich Grundfreibetrag) abzüglich des ersten Freibetrags nach § 30 [X.]B II aF in Höhe von 140 [X.] und des zweiten Freibetrags in Höhe von 40 [X.] ein zu berücksichtigendes Einkommen von 1324,49 [X.] monatlich, das die Regelbedarfe in der Bedarfsgemeinschaft bei weitem übersteigt.

8. Die Erstattungsforderung gegen den [X.]läger ist nach § 40 Abs 1 Satz 2 [X.]a [X.]B II iVm § 328 Abs 3 Satz 2 [X.]B III begründet.

Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.